3.4.2.2 Jurisprudentie contractuele weigeringsplicht

Naast de waarschuwingsplicht heeft de Hoge Raad zich ook uitgelaten over de contractuele weigeringsplicht als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht. Zoals in paragraaf 3.4.1.3 aan bod kwam, hanteer ik de weigeringsplicht als overkoepelende term voor de saldibewakingsplicht, marginplicht en liquidatieplicht.1 De saldibewakingsplicht is in de precontractuele fase al aan bod gekomen. Hierna ga ik in op de marginplicht en liquidatieplicht.2

Evenals bij de saldibewakingsplicht, merkt de Hoge Raad het bestaan van de marginplicht in eerste instantie slechts aan als een van de omstandigheden van het geval die van belang zijn bij invulling van de bijzondere zorgplicht.3

Uit het arrest ABN AMRO/Van Velzen volgt het bestaan van de margin- en liquidatieplicht als deelverplichting van de civielrechtelijke zorgplicht.4 De Hoge Raad overweegt dat de beleggingsdienstverlener heeft toegezien op de naleving van de marginplicht en dat hij heeft gewaarschuwd voor het feit dat de effectenportefeuille niet toereikend is.5 Dat is echter niet voldoende. De beleggingsdienstverlener verzoekt de cliënt overeenkomstig de liquidatieplicht om bijstorting op het moment dat blijkt dat de effectenportefeuille niet langer toereikend is.6 Volgens de cliënt heeft de beleggingsdienstverlener daarbij aangegeven dat het een ongunstig tijdstip is om de aandelen te verkopen en hem daarom geadviseerd ‘ergens geld te vinden’. De cliënt gaat vervolgens een lening aan om aan de marginplicht te voldoen.7 In deze zaak staat dit advies van de beleggingsdienstverlener centraal.

In geschil is vervolgens of de beleggingsdienstverlener dit advies had mogen geven. Het gerechtshof acht het advies in strijd met de bijzondere zorgplicht, omdat daaruit voortvloeit dat de beleggingsdienstverlener de cliënt juist had moeten beschermen tegen casinogedrag. Daarmee doelt het op de neiging om verliezen niet te aanvaarden, maar te speculeren op een kentering van de markt.8 De beleggingsdienstverlener had de cliënt kunnen beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Volgens de beleggingsdienstverlener duidt het advies om ‘ergens geld te vinden’ er niet op dat de cliënt een lening moet afsluiten, maar enkel om te onderzoeken of de cliënt op andere wijze geld bijeen kon brengen om sluiting van posities te voorkomen. De Hoge Raad overweegt dat het gerechtshof laatstgenoemde stelling ten onrechte niet heeft meegenomen in zijn overwegingen, terwijl deze wel van belang is voor de toetsing van schending van de bijzondere zorgplicht. Op de vraag of daar sprake van is, is volgens de Hoge Raad de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt van belang. Om te kunnen beoordelen of de beleggingsdienstverlener bij het gegeven advies zijn zorgplicht heeft geschonden, is van belang of de beleggingsdienstverlener wist of de cliënt over voldoende vermogen beschikte om de dekkingstekorten te kunnen aanzuiveren of daarvoor externe financiering moest aantrekken.9

Uit het voorgaande leid ik af dat de juistheid van het advies van de beleggingsdienstverlener om ‘ergens geld te vinden’ afhankelijk is van de inkomens- en vermogenspositie. Daarop voortbordurend kunnen de overwegingen van de Hoge Raad zo geïnterpreteerd worden dat indien uit de inkomens- en vermogenspositie blijkt dat de cliënt zelf over middelen beschikt om bij te storten, het aannemelijk is dat het advies van de beleggingsdienstverlener erop ziet om eigen middelen vrij te maken.10 Er lijkt sprake te zijn van een juist advies.

Echter valt ook te bepleiten dat het onzorgvuldig is om te adviseren om nog meer eigen geldmiddelen op het spel te zetten. Wanneer uit de inkomens- en vermogenspositie blijkt dat de cliënt zelf niet over die middelen beschikt, lijkt het advies zo geïnterpreteerd te moeten worden dat de beleggingsdienstverlener heeft geadviseerd om extern geld aan te trekken. De vraag rijst of dat een juist advies is. Mogelijkerwijs had de beleggingsdienstverlener zich in de laatste situatie niet alleen moeten onthouden van het advies om ergens anders geld vandaan te halen, maar had hij zelfs niet mogen verzoeken om bijstorting omdat hij wist dat de cliënt daarvoor externe bronnen zou moeten aanboren. Dat staat echter op gespannen voet met artikel 86 Bgfo, waaruit de verplichting voor de beleggingsdienstverlener voortvloeit om te verzoeken om bijstorting wanneer niet voldoende margin aanwezig is en bij het uitblijven daarvan over te gaan tot liquidatie.

De Hoge Raad laat zich niet uit over deze mogelijke botsing van verplichtingen en welke in dat geval prevaleert. Hij constateert slechts dat de beleggingsdienstverlener heeft toegezien op naleving van de marginplicht en heeft gewaarschuwd toen de margin niet meer toereikend was. Indien het advies tot bijstorting onjuist is, zou het zo kunnen zijn dat een deel van de liquidatieplicht – namelijk het verzoeken om bijstorting – onder omstandigheden op grond van de civielrechtelijke zorgplicht buiten toepassing moet blijven. Het verzoek om bijstorting kan namelijk een onjuist advies zijn. Het geven van een juist advies zou dan kunnen prevaleren wanneer dit botst met de verplichtingen zoals neergelegd in artikel 86 Bgfo. Dit heeft feitelijk ten gevolg dat de beleggingsdienstverlener direct moet overgaan tot liquidatie.11 In tegenstelling tot het opvragen van extra margin, lijkt de verplichting om te liquideren wel in stand te blijven.

In algemene zin lijkt op basis van voorgaande uitspraak in de contractuele fase in principe een verplichting op de beleggingsdienstverlener te rusten om de marginplicht en liquidatieplicht in acht te nemen op grond van de civielrechtelijke zorgplicht. Voor de reikwijdte van de marginplicht en liquidatieplicht sluit ik aan bij de reikwijdte van de saldibewakingsplicht. Het moet gaan om financiële instrumenten waaruit actuele verplichtingen kunnen voortvloeien.

Mogelijkerwijs moet een deel van de liquidatieplicht – namelijk het verzoek om bijstorting – echter wijken indien de oproep tot bijstorting ertoe zou leiden dat de cliënt dit niet uit eigen middelen financiert maar externe financiering zoekt. Indien de weigeringsplicht leidt tot een onjuist advies zou de weigeringsplicht wellicht moeten wijken. Dat zou het geval kunnen zijn indien de beleggingsdienstverlener weet dat de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt ontoereikend is om zelf bij te storten. In dat geval kan het verzoek om bijstorting impliciet worden opgevat als een advies om ergens anders geld vandaan te halen, nu de beleggingsdienstverlener immers weet of zou moeten weten dat de cliënt dit niet uit eigen middelen kan bijstorten. Dat advies is dan onjuist en dit zou ertoe leiden dat de beleggingsdienstverlener dat niet mag afgeven. Praktisch gezien leidt dit er toe dat de beleggingsdienstverlener niet om bijstorting zou mogen verzoeken. Daarbij is het type beleggingsdienstverlening niet onbelangrijk. Bij vermogensbeheer acht ik een soortgelijke afwijking ook mogelijk, omdat het in dat geval gaat om een nog intensievere vorm van beleggingsdienstverlening. Bij execution only-dienstverlening ligt het minder voor de hand dat de weigeringsplicht moet wijken, gezien de minder intensieve vorm van dienstverlening. De uitzonderingsmogelijkheid doet niets af aan het uitgangspunt dat de marginplicht en liquidatieplicht onderdeel zijn van de civielrechtelijke zorgplicht.

In de volgende zaak over de marginplicht en liquidatieplicht staat strikt genomen niet de schending van de civielrechtelijke zorgplicht centraal, maar beroept de cliënt zich op strijd met een wettelijke plicht.12 In het arrest Veltman/Staalbankiers is sprake van een cliënt die belegt in privé maar daarnaast beroepsmatig actief is als beleggingsadviseur voor institutionele cliënten. De beleggingsdienstverlener verricht execution only-dienstverlening voor de cliënt en op enig moment ontstaat een dekkingstekort. In overeenstemming met de liquidatieplicht verzoekt de beleggingsdienstverlener de cliënt om het tekort aan te zuiveren. De cliënt gaat daartoe niet over, maar sluit uiteindelijk een vrijwaringsverklaring met de beleggingsdienstverlener. In deze verklaring is onder meer opgenomen dat de cliënt verschillende nadere zekerheden verschaft om liquidatie te voorkomen, dat hij zich mede gezien zijn professionele ervaring bewust is van de risico’s van zijn manier van beleggen en dat hij op de hoogte is van de zorgplicht die de beleggingsdienstverlener heeft ten aanzien van hem maar dat hij afstand doet van die bescherming. De cliënt komt een deel van de afspraken niet na, waarop de beleggingsdienstverlener alsnog een gedeelte van de portefeuille liquideert.13 In geschil is vervolgens of de marginplicht en liquidatieplicht zijn geschonden. De Hoge Raad oordeelt dat de cliënt geen afstand kan doen van de bescherming van de marginplicht en liquidatieplicht die voortvloeien uit de toezichtwetgeving. Hij overweegt dat de cliënt daarentegen wel afstand kan doen van de vorderingen die voortvloeien uit de niet-naleving daarvan door de beleggingsdienstverlener, voor zover die vorderingen toezien op het verleden.14 Afstand van recht voor de toekomst lijkt echter zonder gevolg te blijven, omdat de rechtsplicht om die bepalingen in acht te nemen, blijft bestaan.15 Daarnaast is afstand van recht voor de toekomst vreemd, omdat dit neerkomt op een exoneratieclausule.16 Ik betwijfel of de Hoge Raad ook bij een minder deskundige cliënt afstand van recht zou hebben aangenomen. Mijns inziens zal een minder deskundige cliënt daarvan minder goed de implicaties kunnen overzien.

Dit arrest lijkt in eerste instantie niet in lijn met het arrest ABN AMRO/Van Velzen. Daaruit volgt immers mogelijk dat onder omstandigheden kan worden afgeweken van de liquidatieplicht, terwijl uit Veltman/Staalbankiers volgt dat het niet mogelijk is om afstand te doen van de bescherming van de marginplicht en liquidatieplicht. Een nadere blik leert echter dat beide uitspraken wel naast elkaar kunnen bestaan. In allebei de zaken is sprake van een andere grondslag, namelijk schending van de civielrechtelijke zorgplicht in ABN AMRO/Van Velzen en strijd met een wettelijke plicht in Veltman/Staalbankiers. Daarnaast is ook in ABN AMRO/Van Velzen het uitgangspunt dat de weigeringsplicht van toepassing is. Slechts bepaalde omstandigheden die eveneens van invloed zijn op de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht kunnen mogelijk leiden tot een andere uitkomst. Verder is sprake van verschillende typen van beleggingsdienstverlening. Mogelijk is dat nog van invloed. In Veltman/Staalbankiers is sprake van execution only-dienstverlening en rust op de beleggingsdienstverlener dus geen adviserende taak, terwijl dat bij ABN AMRO/Van Velzen wel het geval is.

Ook is het interessant om Veltman/Staalbankiers af te zetten tegen het arrest Fortis/Bourgonje, aangezien in beide gevallen sprake is van een deskundige cliënt. Bij een beroep op de civielrechtelijke zorgplicht in Fortis/Bourgonje is deze omstandigheid van invloed op de bepaling van de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht, terwijl deze omstandigheid bij strijd met een wettelijke plicht in Veltman/Staalbankiers niet van invloed lijkt te zijn. Bij strijd met een wettelijke plicht lijkt de aard van de cliënt geen betekenis toe te komen. Dat kan slechts anders zijn indien de cliënt zodanig deskundig is dat hij een professionele cliënt in de zin van MiFID is. De toezichtrechtelijke weigeringsplicht is dan in zijn geheel niet van toepassing.17 Of toepassing dan ook in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht uitgesloten, is onduidelijk.