3.4.2.1 Jurisprudentie contractuele waarschuwingsplicht

Uit het arrest Fortis/Bourgonje volgt de mogelijkheid van het bestaan van een contractuele waarschuwingsplicht als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht. In casu is sprake van een cliënt die een deel van zijn vermogen in beheer geeft bij Fortis.1 Daarnaast heeft hij zijn bedrijf verkocht in ruil voor aandelen in de kopende vennootschap. Een deel van die aandelen heeft hij verkocht, maar het overige deel is aan een lock-up periode gebonden in verband met een beursgang.2 Van deze aandelen staat vast dat zij geen deel uitmaken van het vermogensbeheer, maar dat bij de invulling van het vermogensbeheer wel alvast is geanticipeerd op de verkoop van deze aandelen.3 Na afloop van de lock-up gaat de cliënt niet over tot de verkoop en daarmee verhindert hij feitelijk dat de beleggingsdienstverlener het vermogensbeheer in lijn met de vastgestelde uitgangspunten – gespreid beleggen – kan uitvoeren. In de tussentijd zakt de koers van de aandelen steeds verder weg en uiteindelijk stelt de cliënt de beleggingsdienstverlener aansprakelijk voor de geleden schade. Hij voert aan dat op de beleggingsdienstverlener op grond van de bijzondere zorgplicht de verplichting rustte om hem indringend te wijzen op de noodzaak om de aandelen alsnog te verkopen om zo de feitelijke situatie in lijn te brengen met de uitgangspunten zoals vastgesteld voor het vermogensbeheer.4

De Hoge Raad overweegt dat de bijzondere zorgplicht kán meebrengen dat de beleggingsdienstverlener als vermogensbeheerder de cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moet waarschuwen voor de risico’s die de cliënt neemt ten aanzien van zijn portefeuille.5 Vervolgens gaat de Hoge Raad nader in op de omstandigheden van het geval. Het feit dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken bij de onderneming, doet in principe geen afbreuk aan deze mogelijke waarschuwingsplicht nu de bijzondere zorgplicht er juist mede toe strekt om de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigenzinnigheid, emotionele verbondenheid en gebrek aan inzicht. Bij de beoordeling of een zodanige verplichting ook daadwerkelijk aanwezig is in een bepaalde situatie moeten wel alle relevante omstandigheden worden meegenomen. Deze omstandigheden beperken zich niet tot de omstandigheid dat de cliënt eigenzinnig en persoonlijk betrokken is en zich daarnaast verbonden voelt met de onderneming, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt behoren daartoe.6 De twee laatstgenoemde omstandigheden heeft het gerechtshof echter niet meegenomen in zijn overwegingen terwijl de beleggingsdienstverlener daarop wel een uitdrukkelijk beroep heeft gedaan. Concreet leidt dit ertoe dat de Hoge Raad overweegt dat het gerechtshof in zijn motivering over de waarschuwingsplicht had moeten betrekken dat de cliënt beter dan de beleggingsdienstverlener op de hoogte is van de omstandigheden die de waarde van de aandelen beïnvloeden, dat de cliënt insiderkennis heeft over de onderneming en dat hij een ervaren ondernemer en cliënt is in de ICT-sector.7

Uit het arrest Fortis/Bourgonje zijn de volgende lessen te trekken. Allereerst kan op de beleggingsdienstverlener ook in de contractuele fase een waarschuwingsplicht rusten om uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen. In casu zag deze waarschuwing op de risico’s die de cliënt neemt ten aanzien van zijn portefeuille. De wijze waarop de beleggingsdienstverlener moet waarschuwen komt overeen met de wijze van waarschuwen in de precontractuele fase. In beide fasen moet de waarschuwing uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen zijn en is zij dus even indringend. Ten tweede lijkt een parallel te trekken tussen Fortis/Bourgonje en de specifieke precontractuele waarschuwingsplicht.8 Beide deelverplichtingen kunnen de beleggingsdienstverlener ertoe verplichten om te waarschuwen indien de beleggingsstrategie niet in lijn is met de uitkomsten van de onderzoeksplicht. De waarschuwing in Fortis/Bourgonje is daarmee vergelijkbaar, nu die waarschuwing eveneens ziet op het risico dat voortvloeit uit een mismatch tussen hetgeen de cliënt wil en de voorgenomen strategie. Er is daarentegen ook een verschil te benoemen tussen de verschillende zaken waarin de Hoge Raad een waarschuwingsplicht aanwezig acht. Buiten het feit dat de waarschuwingsplicht in de verschillende zaken in een andere fase van toepassing is, is in het ene geval sprake van beleggingsadvies en in Fortis/Bourgonje van vermogensbeheer. Daarbij is het wel van belang om te nuanceren dat de aandelen in Fortis/Bourgonje zelf geen onderdeel uitmaken van het vermogensbeheer, maar wel van invloed zijn op het vermogensbeheer.

De omstandigheid dat de aandelen geen onderdeel uitmaken van het vermogensbeheer, maakt het lastig om uit de uitspraak af te leiden in hoeverre een contractuele waarschuwingsplicht mogelijk ook bij andere typen beleggingsdienstverlening kan voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht. Het is namelijk in Fortis/Bourgonje onduidelijk met welke type beleggingsdienstverlening deze waarschuwingsplicht samenhangt en welke aard van de relatie de verplichting dus rechtvaardigt. Omdat de aandelen buiten het vermogensbeheer vallen, kan de waarschuwingsplicht mijns inziens niet direct gekoppeld worden aan vermogensbeheer. Helemaal zonder betekenis zijn de aandelen voor het vermogensbeheer ook niet, omdat de beleggingsdienstverlener in de uitgangspunten bij het vermogensbeheer alvast heeft geanticipeerd op deze verkoop. Ook is het mogelijk dat impliciet sprake was van beleggingsadvies. De casus belet het in ieder geval om in gescheiden soorten categorieën te denken.9

Ik acht het niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad een soortgelijke waarschuwingsplicht zou hebben aangenomen in het geval dat er geen verband was geweest tussen de aandelen en het vermogensbeheer, alhoewel de Hoge Raad eerder ook buiten beleggingsdienstverlening waarschuwingsplichten heeft aangenomen.10 In de laatstgenoemde gevallen was echter wel sprake van enige relatie, namelijk van het verkopen van effecten en betrof het de algemene waarschuwingsplicht die ziet op de risico’s van het product. Ondanks het feit dat de waarschuwingsplicht strikt genomen dus niet uit de vermogensbeheerrelatie lijkt voort te vloeien, lijkt de onlosmakelijke koppeling met vermogensbeheer doorslaggevend voor de aanname van de verplichting. Ten aanzien van de andere typen beleggingsdienstverlening valt slechts in het algemeen te zeggen dat des te afhankelijker de cliënt is, des te eerder een waarschuwingsplicht gerechtvaardigd kan zijn.11 Concreet zal bij vermogensbeheer en beleggingsadvies dus eerder een specifieke waarschuwing gerechtvaardigd zijn dan bij execution only-dienstverlening.

Ten derde is het interessant om te zien hoe de Hoge Raad de ervaring en deskundigheid van de cliënt meeweegt bij de aanname van de waarschuwingsplicht. In principe volgt uit eerdere jurisprudentie al dat de ervaring en deskundigheid van de cliënt omstandigheden van het geval zijn die van invloed kunnen zijn op de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht. In die zaken staat echter meestal een cliënt met weinig kennis en ervaring centraal.12 In Fortis/Bourgonje is daarentegen sprake van een cliënt die over veel ervaring en deskundigheid beschikt. Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt concreet hoe de deskundigheid en ervaring van een cliënt de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht kunnen beïnvloeden. De aanwezigheid hiervan lijkt ten minste een minder vergaande waarschuwingsplicht te rechtvaardigen.

Het precieze gevolg van de deskundigheid voor de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht en meer specifiek de aanname van een waarschuwingsplicht blijft echter ongewis. De Hoge Raad overweegt slechts welke omstandigheden het gerechtshof eveneens mee moet wegen bij de bepaling of er een specifieke waarschuwingsplicht rust op de beleggingsdienstverlener. Wel overweegt de Hoge Raad dat er een waarschuwingsplicht kán zijn. Daarmee relativeert hij het bestaan van deze verplichting. Naar mijn mening is dit een zeer terecht punt, waarmee de Hoge Raad onderstreept dat in een concreet geval een rechtvaardiging aanwezig moet zijn voor de aanname van deze vergaande waarschuwingsplicht en zij niet in het algemeen voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Mijns inziens is het waarschijnlijk dat het gerechtshof na verwijzing niet tot een waarschuwingsplicht zou zijn gekomen gezien de deskundigheid en ervaring van de cliënt.13