3.2.1 De oorsprong van de civielrechtelijke zorgplicht

De uitspraak Baris/Riezenkamp is een belangrijk baken in het kader van zorgplichten.1 Uit het arrest volgt dat partijen al in de precontractuele fase verplichtingen jegens elkaar hebben.2 Die zaak ziet echter niet op bancaire activiteiten en is dus niet aan te duiden als de oorsprong van de civielrechtelijke zorgplicht van banken en andere financiële instellingen. Sinds Baris/Riezenkamp verstrijkt enige tijd voordat de Hoge Raad zich voor het eerst uitlaat over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. In eerste instantie laat hij de overwegingen van het gerechtshof over deze verplichting in stand.3 Vervolgens krijgt de Hoge Raad in Rabo/Everaars de mogelijkheid om zich zelf uit te laten over de civielrechtelijke zorgplicht. In die zaak is sprake van een particuliere cliënt die zich op de markt voor optiehandel begeeft en daar aanzienlijke verliezen lijdt. Omdat de bank zijn saldibewakingsplicht4 schendt, stelt de cliënt de bank aansprakelijk. De kernoverweging van de Hoge Raad luidt in dit arrest als volgt:

Deze overweging beschouw ik als de oorsprong van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Uit deze overweging valt het volgende af te leiden over de reikwijdte van deze civielrechtelijke zorgplicht. Allereerst is de civielrechtelijke zorgplicht die op de bank in de hoedanigheid van beleggingsdienstverlener rust van toepassing ten aanzien van de particuliere, niet-professionele cliënt. In het vervolg van dit hoofdstuk betoog ik dat deze ook van toepassing is op de niet-particuliere cliënt. In paragraaf 3.2.3 onderbouw ik waarom de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad dat in elk geval niet uitsluit. Of de civielrechtelijke zorgplicht ook ten aanzien van de niet-particuliere cliënt van toepassing is, is tot op heden onbekend,6 althans de Hoge Raad heeft zich daar nog niet over kunnen uitlaten. Ten tweede is het type beleggingsdienstverlening in Rabo/Everaars te duiden als execution only-dienstverlening. Dat is de minst intensieve vorm van beleggingsdienstverlening.7 In latere rechtspraak is de toepasselijkheid van de civielrechtelijke zorgplicht verder uitgebreid naar de andere vormen van beleggingsdienstverlening die in dit onderzoek centraal staan, namelijk vermogensbeheer en beleggingsadvies.8 Ten derde bevinden de partijen zich in Rabo/Everaars in de contractuele fase. In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van de civielrechtelijke zorgplicht uitgebreid tot de precontractuele fase.9 Ten vierde is de grondslag waarop de cliënt zijn vordering heeft gebaseerd de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Inmiddels is duidelijk dat er daarnaast een aantal andere privaatrechtelijke leerstukken is waarin de civielrechtelijke zorgplicht tot uiting kan komen.10

Na de eerste vaststelling van de civielrechtelijke zorgplicht in Rabo/Everaars, heeft de civielrechtelijke zorgplicht zich verder ontwikkeld in de jurisprudentie. Op basis van deze rechtspraak samengenomen, kom ik tot de volgende algemene omschrijving van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener:

De maatschappelijke functie van banken brengt een civielrechtelijke zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding,11 als in een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, oftewel de precontractuele verhouding.12 De bank is bij uitstek deskundig en professioneel en de civielrechtelijke zorgplicht strekt ertoe de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.13 De reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.14 Daarbij kunnen de volgende omstandigheden een rol spelen: de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regelgeving waaraan de beleggingsdienstverlener is gebonden – inclusief de gedragsregels –15 en de aard van de overeenkomst.16