HR, 17-11-2009, nr. 07/11254

Nr. 07/11254

Mr. Machielse

Zitting 23 juni 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 9 juli 2007 wegens "medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. Mr. G.E. Toxopeus, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten behoeve van de bewezenverklaring een naar het oordeel van het Hof leugenachtige getuigenverklaring voor het bewijs heeft gebezigd.

3.2 Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen ter motivering van de bewezenverklaring gebezigd:

1. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 23 september 2004, opgemaakt door [verbalisant 5], brigadier van politie Rotterdam-Rijnmond, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 23 september 2004 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik ben namens de benadeelden gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik ben als kwaliteitsmanager in dienst van [C] B.V. en als zodanig bevoegd om aangifte te doen van diefstal uit ons bedrijf. Dit feit is gepleegd tussen 15 september 2004 en 22 september 2004 aan de [a-straat 1] te [plaats].

Ons bedrijf [D] had een opdracht gekregen van de firma [B], gevestigd in [plaats] om een lading van 73 kartons met kleding van het merk Tommy Hilfiger op te slaan en vervolgens na de opslag te plaatsten op een transportvoertuig. Bovengenoemde lading was afkomstig uit het verre oosten en via een container bij ons bedrijf aangeleverd, waarna de 73 kartons op 3 pallets werden opgeslagen in loods 1. Deze verhandeling heeft plaatsgevonden op woensdag 15 september 2004, omstreeks 12:00 uur.

De loods waar de goederen waren opgeslagen is beveiligd middels een alarmsysteem en wordt optisch dag en nacht beveiligd middels een camerasysteem met bewegingssensoren. Op woensdag 22 september 2004 omstreeks 10:30 uur heeft een van de expediteurs binnen ons bedrijf aan [betrokkene 2], de loodscoördinator, de opdracht gegeven om de eerder genoemde 73 kartons gereed te maken voor transport middels het document: Laat Volgen, referentie: [001].

Vervolgens bleek ons dat de bedoelde partij van 73 kartons Tommy Hilfiger niet meer aanwezig was in de eerder genoemde loods. Hierop is [betrokkene 2] intern verder gaan zoeken om te achterhalen waar de bedoelde kartons gebleven waren. Daarbij heeft hij [betrokkene 3], die op de bewuste vloer in loods 1 werkzaam is, aangesproken. [Betrokkene 3] deelde hem mede dat de bewuste 73 kartons op maandag 20 september 2004 in de loop van de ochtend door hem op een bestelwagen waren geladen, het betrof hier volgens hem een witte bestelwagen zonder reclame opschriften. Volgens [betrokkene 3] was de chauffeur voor hem van gezicht bekend. Deze chauffeur toonde [betrokkene 3] een document 'Laat Volgen' met daarop de juiste omschrijving van de lading van 73 kartons. Ook vertelde [betrokkene 3] dat hij het document 'Laat Volgen' had getekend conform de voorschriften. Ik merk hierbij op dat het door [betrokkene 3] bedoelde en getekende document niet is te traceren binnen ons bedrijf. Uit camerabeelden op het bedrijfsterrein bleek dat op maandag 20 september 2004, om 10:09 uur een witte bestelbus met een verhoogd dak en met een laadruimtelengte van ongeveer 3,5 meter, de poort is binnengereden. Vervolgens reed deze rechtstreeks naar deur 11 van loods 1, waarna hij uit beeld verdwijnt. Hierop rijdt de bewuste wagen om 10:16 uur die dag weer het terrein af, waarbij [betrokkene 3] rijdend op een heftruck, de wagen nakijkt."

2. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 07 oktober 2004, met bijlagen, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Rotterdam Rijnmond, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisanten voornoemd:

"Op donderdag 7 oktober 2004 omstreeks 10:00 uur stelden wij een onderzoek in bij het bedrijf [E], gevestigd [b-straat 1] te [plaats]. Wij toonden een medewerkster van dat bedrijf, genaamd [betrokkene 4], een fotografische afbeelding van de bestelauto op de foto als een bestelauto van het merk LDV met een lage opbouw. Zij verklaarde dat zij een soortgelijke bestelauto in de verhuur heeft en dat het kenteken van die bestelauto [AA-00-BB] is. Zij overhandigde ons vervolgens een huurcontract van genoemde bestelauto met daaraan bevestigd twee kopieën van respectievelijk een rijbewijs en een paspoort ten name van [betrokkene 5], geboren [geboortedatum] 1985, wonende [c-straat 1] te [woonplaats]. Wij zagen dat de bestelauto voor de periode van 17 september 2004 te 18:00 uur tot 20 september 2004 te 12:00 uur was verhuurd aan [betrokkene 5]."

3. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 15 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam Rijnmond, inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 15 november 2004 te 08:00 uur tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

"Ik heb een mobiele telefoon met het nummer 06-[002]. Ik ben de enige gebruiker van die mobiele telefoon. [Betrokkene 3] is mijn loodsbaas geweest. In de periode dat ik bij [F] werkte ging ik goed om met [betrokkene 3]. Ik zag hem buiten het werk om regelmatig. Ik kwam vaak bij hem thuis op bezoek. In heb in september een groot witte bus gehuurd bij het bedrijf vlak bij de Keileweg.

Ik heb dat busje voor [verdachte] gehuurd. [verdachte] is een vriend van mij en hij had mij gevraagd een bus voor hem te huren omdat hij zelf op de zwarte lijst zou staan. Ik weet de achternaam van [verdachte] niet, maar ik weet dat hij op de [d-straat 1] te [woonplaats] woont."

4. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam Rijnmond d.d. 15 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 15 november 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

"U vraagt mij of ik een telefoonnummer van [verdachte] weet. Ik weet een nummer van hem en dat is 06-[003]. Ik weet dat [verdachte] en [betrokkene 3] ook wel eens contact met elkaar hadden. In het telefoonboek van mijn mobiele telefoon staat [betrokkene 3] onder de naam van [betrokkene 3] met nummer 06-[004]."

5. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam Rijnmond d.d. 16 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 16 november 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

"Ik ken [verdachte] nu ongeveer 2 jaar. Op vrijdag 17 september 2004 kwam [verdachte] mij ophalen bij [...]. Hij kwam mij ophalen met zijn auto. Op het moment dat ik in de auto stapte vertelde hij mij dat hij een busje had gereserveerd op mijn naam. Hij zei dat we op moesten schieten omdat het verhuurbedrijf anders dicht zou zijn. Hij overviel mij hiermee en voordat ik het wist had ik er mee ingestemd. Er zat ook een vriend van [verdachte] in de auto. [Verdachte] zei tegen hem dat hij mij geld moest geven om die bus te kunnen huren. Vervolgens heeft die jongen mij € 350,00 gegeven. Ik had deze jongen een dag ervoor ook gezien, dat was op donderdag 16 september 2004. Ik was toen omstreeks 19:00 uur samen met [verdachte] op weg naar [betrokkene 3]. We reden met mijn auto, maar ik had niet genoeg benzine om naar Heinenoord te rijden. [Verdachte] zei dat hij echt naar [betrokkene 3] moest die avond en belde een vriend van hem op. Het viel mij op dat [verdachte] erg,aan het drammen was dat hij perse naar [betrokkene 3] moest die avond.

Toen we bij het verhuurbedrijf aankwamen was het busje op mijn naam gereserveerd. Dat busje was wit vankleur, het merk weet ik niet, maar het was geen gangbaar merk. Verder zat er een barst in de voorruit. Op maandagmiddag belde [verdachte] mij dat de bus weer terug was en dat alles goed was gegaan. Een paar dagen later, volgens mij was het donderdag, was ik bij [verdachte]. [Verdachte] heeft mij toen geld gegeven, ongeveer € 700 of € 800. Hij zei dat het voor mij was en dat hij een mazzel had gehad. Ongeveer 3 weken geleden was ik bij [verdachte] om uitleg te vragen wat er nou gebeurd was. Hij vertelde mij dat hij het druk had en dat het er allemaal niet toe deed. Ik zag dat er verschillende nieuwe truien van het merk Tommy Hilfiger op de bank lagen. Ik had hem daarvoor nog nooit in Tommy Hilfiger truien gezien."

6. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 23 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 3], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 23 november 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik ben als heftruckchauffeur werkzaam bijl [C] B.V., gevestigd [a-straat 1] te [plaats]. Mijjn werkzaamheden bestaan uit het lossen van containers en het laden van goederen."

7. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 22 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 22 november 2004 tegenover verbalisanten, afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik heb een mobiele telefoon met het nummer 06-[004]. Ik werk sinds 5 januari 2004 bij [C] B.V. te [plaats]. Daarvoor heb ik bij [F] te [plaats] gewerkt, samen met [betrokkene 5]. Ik was zijn loodsbaas. [Betrokkene 5] is wel eens bij mij thuis geweest. Ik kan mij de diefstal van Tommy Hilfiger kleding bij het bedrijf [C] B.V. te [plaats] nog wel herinneren. Ik heb die kleding in een witte grote bus geladen. Het betrof een partij van 73 kartons inhoudende Tommy Hilfiger kleding. Er zaten twee mannen in de bus."

8. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 22 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven- als de op 22 november 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

"Mijn roepnaam is [betrokkene 3]. Iedereen noemt mij ook [betrokkene 3]. Ik heb verder geen bijnamen."

9. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 23 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven- als de op 23 november 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

"U zegt mij dat ik telefonisch contact heb gehad met [betrokkene 5] en de chauffeur van de witte bestelbus rond de periode van de diefstal van de Tommy Hilfiger kleding. Dat kan best."

10. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 14 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van de Regiopolite, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisant voornoemd:

"Door de afdeling Opsporing van de Zeehavenpolitie is naar aanleiding van een op 23 september 2004 gedane aangifte terzake van diefstal van 73 kartons Tommy Hilfiger goederen bij het bedrijf [C], gevestigd [a-straat 1] te [plaats], een onderzoek ingesteld. Uit het onderzoek in het historische overzicht van het telefoonnummer van 06-[004] in gebruik bij [betrokkene 3], bleek het volgende:

In de periode van 15 september 2004 tot en met 22 september 2004 zijn er 25 contacten geweest tussen het bevraagde nummer en het telefoonnummer 06-[003]. [Betrokkene 5] had verklaard dat dit mobiele telefoonnummer in gebruik was bij [verdachte], wonende [d-straat 1] te [woonplaats].

Uit de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Rotterdam bleek dat [verdachte], geboren [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats], op het adres [d-straat 1] te [woonplaats] ingeschreven heeft gestaan. Op 20 september 2004 zijn er 2 contacten geweest tussen het bevraagde nummer en het telefoonnummer 06-[003], te weten om 22.16 uur en 23.11 uur."

11. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 28 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 4], agent van de Regiopolite, onder meer inhoudende -zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisant voornoemd:

"Op 25 november 2004 werd door de officier van justitie een vordering inlichtenverstrekking gedaan voor het telefoonnummer 06-[003] over de periode 1 september 2004 tot en met 23 november 2004. Uit onderzoek is gebleken dat dit telefoonnummer in gebruik was bij de verdachte [verdachte]. Uit de opgevraagde gegevens is onder andere gebleken:

In de periode van 3 september 2004 tot en met 22 november 2004 zijn er 50 contacten geregistreerd tussen het bevraagde telefoonnummer en het telefoonnummer 06-[004], dat op naam staat van [betrokkene 3], onder meer op:

20 september 2004 omstreeks 22:16 uur

20 september 2004 omstreeks 22:59 uur

20 september 2004 omstreeks 23:02 uur

20 september 2004 omstreeks 23:11 uur

22 november 2004 omstreeks 06:48 uur

Op vrijdag 17 september 2004 zijn er 4 contacten geregistreerd tussen het bevraagde telefoonnummer en het telefoonnummer [005], dat op naam staat van [E], te weten :

17 september 2004 omstreeks 11:43 uur

17 september 2004 omstreeks 11:43 uur

17 september 2004 omstreeks 11:46 uur

17 september 2004 omstreeks 11:46 uur"

12. Een ambtsedig proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 24 november 2004, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 3], respectievelijk agent en hoofdagent van politie Rotterdam Rijnmond, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op 24 november 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

"U zegt mij dat uit onderzoek in mijn mobiele telefoon blijkt dat ik 22 november 2004 naar het nummer 06-[006] heb gebeld. Ik heb die dag alleen mijn ex-vrouw en kinderen gesproken over de telefoon. Ik verder niemand gebeld die dag, behalve met u. Ik heb mijn telefoon niet uitgeleend en niemand anders heeft met mijn telefoon gebeld die dag. U zegt mij dat het nummer 06-[006] het mobiele nummer is van [verdachte]. Ik ken het mobiele nummer niet en ik ken [verdachte] ook niet."

3.3 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 3], opgenomen in de bewijsmiddelen onder 12, door het Hof, gelet op de bewezenverklaring en de overige bewijsmiddelen klaarblijkelijk als kennelijk leugenachtig is aangemerkt. Het bezigen van een door de rechter als leugenachtig aangemerkte getuigenverklaring voor het bewijs strookt niet met het wettelijk bewijsstelsel, waarin ervan wordt uitgegaan dat een getuigenverklaring door de rechter slechts tot het bewijs kan worden gebezigd wanneer deze naar zijn oordeel betrouwbaar en overeenkomstig de waarheid is afgelegd. Gelet hierop zou de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed zijn.

3.4 Aan een leugenachtige verklaring van een ander dan de verdachte kan in beginsel inderdaad geen redengevende kracht worden toegekend.(2) Indien het betreffende onderdeel van de bewijsvoering slechts van ondergeschikte betekenis is, behoeft het evenwel niet tot cassatie te leiden.(3)

3.5 Met de steller van het middel ben ik het eens dat het er voor gehouden kan worden dat het Hof de verklaring van [betrokkene 3], afgelegd op 24 november 2004, als leugenachtig heeft aangemerkt. Zijn verklaring dat hij verdachte én diens telefoonnummer niet kent en dat hij op 22 november 2004 enkel met zijn ex-echtgenote, kinderen en de politie heeft gebeld, strookt immers niet met een aantal andere bewijsmiddelen en met de bewezenverklaring. Zo is zijn verklaring niet in overeenstemming met de verkregen informatie uit het onderzoek naar zijn telefoonnummer, waaruit blijkt dat hij op 22 november 2004 met het telefoonnummer van verdachte gebeld heeft (bewijsmiddel 11). Zijn verklaring dat hij verdachte niet kent, komt niet overeen met de verklaringen van [betrokkene 5] waarin deze aangeeft dat [betrokkene 3] en verdachte wel eens contact met elkaar hebben (bewijsmiddel 4) en dat verdachte enkele dagen voor het tenlastegelegde feit zeer dringend een bezoek wilde brengen aan [betrokkene 3] (bewijsmiddel 5).

3.6 Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de desbetreffende verklaring niet voor het bewijs kon bezigen. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden omdat het bewezenverklaarde reeds uit de overige bewijsmiddelen volgt en de verklaring derhalve van ondergeschikte betekenis is voor de bewijsvoering. Anders dan de steller van het middel meent, is de bewezenverklaring voldoende gemotiveerd.(4) Het verzuim van het Hof behoeft dus niet tot cassatie te leiden.

3.7 Het middel is vruchteloos voorgesteld.

4.1 Het tweede middel klaagt er over dat het Hof verdachtes weigering omtrent enig punt dat belastend was een uitleg te geven mee heeft laten wegen in zijn overtuiging.

4.2 Het Hof heeft in de aanvulling op het arrest, onder de gebezigde bewijsmiddelen, het volgende overwogen:

"Bewijsoverweging

Met betrekking tot zijn overtuiging heeft het hof mee laten wegen dat verdachte geweigerd heeft omtrent enig punt dat belastend voor hem was uitleg te geven."

4.3 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden, op zichzelf niet tot het bewijs kan bijdragen. Het Hof zou niet beoogd hebben te stellen dat mede in de overweging is betrokken het feit dat de verdachte voor een redengevende omstandigheid geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. In het middel wordt in dit kader gewezen op een arrest van 15 juni 2004 (NJ 2004, 464).

4.4 In HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 en ook in HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464 heeft Uw Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs kan bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.

4.5 Voorop gesteld moet worden dat het Hof het uitoefenen van het zwijgrecht niet als bewijsmiddel heeft gebruikt, zoals wel het geval was in de zaken waarop in de toelichting wordt gewezen.(5) Het Hof heeft zich enkel in algemene termen uitgelaten over het zwijgen van verdachte en dit zwijgen laten meewegen in zijn overtuiging. Uit de rechtspraak die hiervoor onder 4.4 is genoemd valt op te maken dat niet het zwijgen zelf bij de beoordeling van het bewijs behoort te worden betrokken, maar dat het zwijgen wordt gebruikt als motivering voor de conclusie die wordt getrokken uit een bepaald bewijsmiddel. Met het oog op de zaak Murray(6) lijkt het te moeten gaan om een bewijsmiddel dat "calls for an explanation".

Het Hof heeft weliswaar niet afzonderlijk de belastende punten ten aanzien waarvan verdachte geweigerd heeft te verklaren gespecificeerd maar als men kennis neemt van de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is wel duidelijk waar het om gaat; om de veelvuldige telefonische contacten op 20 september 2004 tussen verdachte en medeverdachte [betrokkene 3], over de telefonische contacten tussen verdachte en de verhuurder van de auto waarmee de verdachte de kleding heeft opgehaald (bewijsmiddel 11), en dat alles in relatie tot de lezing die [betrokkene 5] over de gebeurtenissen heeft gegeven (bewijsmiddel 3, 4 en 5). Het Hof heeft in deze overweging, zij het in niet zeer toegespitste bewoordingen, tot uitdrukking gebracht dat de weigering van verdachte om te verklaren het Hof heeft gesterkt in de overtuiging dat het inderdaad gegaan is zoals [betrokkene 5] heeft verklaard en dat de verdachte nauw betrokken is geweest bij de verduistering van de kleding.

Het hof dus geen geweld aangedaan en de strekking van art. 6, eerste lid, EVRM of aan artikel 29, eerste lid, Sv.

4.6 Het middel faalt.

5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 07/11257/P ([Verdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 14 september 1992, NJ 1993, 54, m.nt. ThWvV.

3 HR 14 september 1992, NJ 1993, 55, m.nt. ThWvV; HR 25 april 2006, LJN AV6192; HR 23 september 2008, LJN BD3902.

4 De steller van het middel verwijst onder andere naar HR 9 mei 1996, NJB 1996, p. 1277, nr 988. Dit arrest heb ik op de genoemde pagina in het NJB noch elders in het NJB aangetroffen.

5 In de toelichting wordt verwezen naar HR 10 november 1998, NJ 1999, 139 en HR 1 juni 2004, NJ 2004, 366

6 EHRM 2 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn