3.4.1.2 Jurisprudentie precontractuele waarschuwingsplicht

De tweede precontractuele deelverplichting die onderdeel kan zijn van de civielrechtelijke zorgplicht is de waarschuwingsplicht.1 In tegenstelling tot bij de MiFID-loyaliteitsverplichting, blijkt uit de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener geen zuivere informatieplicht.2 Met informatieplichten doel ik op de verplichting om slechts informatie over te dragen zonder dat de beleggingsdienstverlener daar een waardeoordeel aan verbindt. Met waarschuwingsplichten daarentegen wil de beleggingsdienstverlener niet alleen informatieoverdracht bewerkstelligen, maar ook een bepaald bewustzijn bij de cliënt creëren.3 Dat de Hoge Raad zich in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht niet over zuivere informatieplichten heeft uitgelaten, betekent echter niet dat op grond van de civielrechtelijke zorgplicht geen zuivere informatieplichten op de beleggingsdienstverlener rusten. Dat lijkt zelfs hoogst onwaarschijnlijk, aangezien de civielrechtelijke zorgplicht ziet op het geheel aan de verplichtingen die de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen. Een waarschijnlijke verklaring waarom jurisprudentie daaromtrent ontbreekt, is omdat de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht ziet op de excessen.4

De precontractuele waarschuwingsplicht die volgt uit de jurisprudentie kan grofweg op twee verschillende niveaus uitwerken, namelijk op algemeen en op specifiek niveau.5 Allereerst kunnen bepaalde algemene risico’s aanwezig zijn waarvoor de beleggingsdienstverlener moet waarschuwen. Hierbij ligt de nadruk op de risico’s die aan het product kleven. De specifieke eigenschappen van de cliënt zijn bij deze waarschuwingsplicht van ondergeschikt belang. Ten tweede kan ook een waarschuwingsplicht op de beleggingsdienstverlener rusten indien blijkt dat een cliënt een specifiek gevaar loopt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een waarschuwingsplicht die voortvloeit uit de resultaten van het voldoen aan de onderzoeksplicht. Specifiek in het tweede geval zijn dan bijvoorbeeld dermate grote risico’s verbonden aan een bepaalde samenstelling van de beleggingsportefeuille dat de beleggingsdienstverlener daarvoor moet waarschuwen. Denk bijvoorbeeld aan de combinatie van een offensief profiel en een pensioendoelstelling. Deze waarschuwing is specifiek omdat bij een andere cliënt met een andere doelstelling die specifieke risico’s mogelijk niet aanwezig zijn en de beleggingsdienstverlener dus niet hoeft te waarschuwen. Waar ik in dit hoofdstuk in het algemeen over de ‘waarschuwingsplicht’ spreek, doel ik daarmee ook op de vergewisplicht. Deze vergewisplicht licht ik hierna nader toe.

Waarschuwen op algemeen niveau: risico’s van het product

Uit het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X kan een algemene waarschuwingsplicht worden afgeleid bij beleggingsadvies.6 In die zaak ligt op de beleggingsdienstverlener als onderdeel van de bijzondere zorgplicht de verplichting om de particuliere cliënt te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan de handel in het financiële product verbonden zijn.7 In dit specifieke geval gaat het om opties en futures.8 De Hoge Raad bepaalt niet alleen dat de beleggingsdienstverlener moet waarschuwen voor de risico’s van het product, maar geeft ook aan op welke wijze dit dient te gebeuren. Deze waarschuwing dient voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – te gebeuren.9 De beleggingsdienstverlener dient zich er in voldoende mate van te vergewissen dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de bijzondere risico’s en de gevolgen van verwerkelijking daarvan.10

De beleggingsdienstverlener voert aan dat hij aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan en baseert zich daarbij allereerst op de ondertekening van de cliënt van een verklaring waarin hij zich bewust verklaart van de risico’s in die handel.11 De Hoge Raad acht dit echter niet afdoende. Hij overweegt dat de waarschuwingsplicht er juist toe strekt dat de beleggingsdienstverlener zich er in voldoende mate van vergewist dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de bijzondere risico’s en de gevolgen die verwezenlijking daarvan kunnen hebben. In dat licht is het onvoldoende om de cliënt een verklaring te laten tekenen waarin hij verklaart dat hij zich ten volle bewust is van de risico’s.12 Ten tweede voert de beleggingsdienstverlener aan dat de cliënt al eerder in opties en futures heeft gehandeld met een verliesgevend resultaat waaruit blijkt dat hij bekend is met de genoemde risico’s.13 Daaromtrent overweegt de Hoge Raad dat de cliënt emotioneel was over de geleden verliezen, dat hij deze wilde goedmaken, dat vaststaat dat hij risico’s niet goed kon inschatten en dat hij niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Die omstandigheden tezamen zijn volgens de Hoge Raad juist een extra reden om indringend te waarschuwen voor de risico’s. De zorgplicht strekt er immers toe om de cliënt te beschermen tegen de gevaren van een gebrek aan inzicht en kunde en tegen beslissingen die hij neemt op overwegend emotionele gronden, aldus de Hoge Raad.14

Ten derde wijdt de Hoge Raad nog een overweging aan de betekenis van de schriftelijke waarschuwing. In casu moet de gehele brief in aanmerking worden genomen bij de toetsing van de waarschuwingsplicht. Een schriftelijke waarschuwing kan op zichzelf genomen voldoende indringend zijn, maar de context kan daar afbreuk aan doen, aldus de Hoge Raad. Daarbij acht hij ook van belang wat de beleggingsdienstverlener over de cliënt weet. In casu is sprake van een emotionele en labiele cliënt wat er toe leidt dat de berichtgeving voldoende eenduidig moet zijn. Door in dezelfde brief waarin de beleggingsdienstverlener waarschuwt, ook op te nemen dat er sprake is van een ‘positief beeld van de nabije toekomst’ is de brief zo ambivalent dat de waarschuwing uiteindelijk toch niet voldoende indringend is volgens de Hoge Raad.15

Met de veralgemenisering van de overwegingen van de Hoge Raad uit Rabobank Vaart & Vecht/X, is enige voorzichtigheid geboden. Zoals eerder bleek, zijn bij de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht en dus ook de beoordeling van het bestaan van een waarschuwingsplicht de omstandigheden van het geval doorslaggevend en die zijn in Rabobank Vaart & Vecht/X atypisch. Niet elke cliënt zal in een zodanige emotionele staat verkeren als X. In casu lijkt mede de bekendheid met het financiële product en de wrok die de cliënt koestert deze waarschuwingsplicht te rechtvaardigen, terwijl het in het algemeen meer voor de hand ligt dat de cliënt juist onbekend is met het financieel product en dat dat feit de waarschuwingsplicht mogelijk rechtvaardigt.16 Het is goed mogelijk dat in het geval van een minder emotionele cliënt bijvoorbeeld een schriftelijke enigszins ambivalente waarschuwing – zoals in casu waarschuwen voor de risico’s maar tegelijkertijd een positief beeld van de toekomst schetsen – door de beleggingsdienstverlener wel kan volstaan in het kader van de waarschuwingsplicht.

Dat gezegd hebbende wil ik het volgende opmerken omtrent de wijze waarop de beleggingsdienstverlener moet waarschuwen en de betekenis van een ondertekende verklaring in het kader van de waarschuwingsplicht. Uit het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X volgt dat het bewustzijn dat vereist is in het kader van deze deelverplichting, niet wordt bereikt door de ondertekening van een verklaring waarin de cliënt zich bewust verklaart met de risico’s. Ook beïnvloedt ondertekening van deze verklaring de waarschuwingsplicht niet. Uit deze overweging volgt nog niet dat een ondertekende verklaring waarin de cliënt zich bewust verklaart met de risico’s in alle gevallen betekenisloos is in het kader van de waarschuwingsplicht. Ik zou de waarde van het ondertekenen van een dergelijke verklaring willen vergelijken met die van het Beleggings Inventarisatie Formulier in het kader van de onderzoeksplicht. In het geval dat de gegevens op het Formulier juist zijn, draagt het formulier bij aan de eerste stap van de onderzoeksplicht, te weten het inwinnen van informatie over de beleggingsdoelstellingen, de beleggerservaring en de financiële situatie. Wanneer de informatie echter niet juist is en de beleggingsdienstverlener aanleiding heeft om daaraan te twijfelen, is het gehele formulier betekenisloos.17 Iets soortgelijks geldt naar mijn mening voor de waarschuwingsplicht. Indien ondertekening van de verklaring een uiting is van het daadwerkelijke bewustzijn van de cliënt, kan de ondertekening mogelijk wel afdoende zijn. In het geval dat de cliënt slechts een handtekening plaatst omdat de beleggingsdienstverlener daarom verzoekt, draagt deze handeling echter niet bij aan voldoening van de waarschuwingsplicht.18

De overwegingen van de Hoge Raad over het ondertekenen van een verklaring ter verificatie van het bewustzijn van de risico’s van de cliënt zijn van groot belang voor de praktijk, aangezien beleggingsdienstverleners veel gebruik maken van dit soort verklaringen. Op basis van de overwegingen van de Hoge Raad rijst de vraag op welke manier de beleggingsdienstverlener dan kan verifiëren dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s, wanneer een verklaring niet afdoende is. In sommige gevallen lijkt dit praktisch onhaalbaar. De beleggingsdienstverlener kan dan wellicht beter bepaalde transacties weigeren om schending van de waarschuwingsplicht inclusief de vergewisplicht te voorkomen.19 Strikt genomen rust die verplichting niet op de beleggingsdienstverlener in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht.

In de literatuur wordt ook wel een ruimere interpretatie aangehouden van het criterium van ‘daadwerkelijk bewustzijn’. Het criterium wordt dan zo geïnterpreteerd dat sprake is van een daadwerkelijk bewustzijn indien de beleggingsdienstverlener redelijkerwijs van de aanwezigheid van dat bewustzijn mag uitgaan20 of dat de beleggingsdienstverlener mag verwachten dat de waarschuwing effect zal sorteren. Bij die benadering hoeft de effectiviteit van de waarschuwing niet gegarandeerd te zijn.21 Deze enigszins geobjectiveerde benadering maakt het criterium van een ‘daadwerkelijk bewustzijn’ beter hanteerbaar voor de praktijk, zonder dat het afbreuk doet aan de bescherming van de cliënt.

Rabobank Vaart & Vecht/X is de enige zaak waarin de Hoge Raad zich uitlaat over de waarschuwingsplicht bij beleggingsdienstverlening. Zoals gezegd is in dat geval sprake van beleggingsadvies. Bij vermogensbeheer is sprake van een intensievere mate van dienstverlening en dus lijkt ten minste dezelfde waarschuwingsplicht en dezelfde intensiteit daarvan aanwezig te kunnen zijn als hiervoor besproken. Daarbij is het wel van belang dat de beleggingsdienstverlener – in tegenstelling tot bij beleggingsadvies – bij vermogensbeheer in principe de beslissingen neemt. Evenals in het kader van de onderzoeksplicht heeft de Hoge Raad zich ook over de waarschuwingsplicht bij execution only-dienstverlening niet uitgelaten, maar deed hij dat wel in het kader van de effectenlease-arresten.22

Uit de effectenlease-arresten vloeit evenals uit het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X de verplichting voort om uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het specifiek aan het product verbonden risico.23 Aan de aanname van deze waarschuwingsplicht liggen zowel de complexiteit en de risicovolle aard van het product als de bescherming tegen de lichtvaardigheid van de cliënt ten grondslag.24 Het gaat hierbij om een algemeen risicovol product.

Concreet werkt de waarschuwingsplicht om uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen, in alle drie de zaken iets anders uit. Zoals in paragraaf 3.4.1.1 besproken, is de werking van de producten die centraal staan in de effectenlease-arresten verschillend.25 Dit heeft tot gevolg dat de risico’s waarvoor gewaarschuwd moet worden ook uiteenlopen.26 In dat kader is het nog interessant dat de Hoge Raad ten aanzien van de aflossingsproducten overweegt dat het feit dat er geen restschuldrisico aanwezig is indien de cliënt gedurende de looptijd zijn betalingsverplichtingen voldoet, geen afbreuk doet aan de waarschuwingsplicht.27 De waarschuwingsplicht heeft juist als doel om de cliënt onmiskenbaar duidelijk te maken dat de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging wel een restschuld tot gevolg kan hebben. Juist doordat de aanbieder de cliënt daar niet indringend op heeft gewezen, kan hij niet betogen dat de cliënt een restschuld zou hebben vermeden door wel aan de betalingsverplichtingen te blijven voldoen. In dit kader is ook van belang dat de aanbieder in de informatie eveneens melding maakt van een flexibele looptijd en kosteloze beëindiging.28 De aanbieder geeft de cliënt daarmee ambivalente informatie die in eerste instantie bij de cliënt de indruk kan wekken dat van een restschuldrisico geen sprake kan zijn. Verder is nog van belang dat de Hoge Raad overweegt dat de aanbieder het achterwege laten van de precontractuele waarschuwing niet kan herstellen door tussentijds alsnog te waarschuwen voor het restschuldrisico op het moment dat de cliënt om tussentijdse beëindiging verzoekt.29

Uit de effectenlease-arresten volgt niet alleen voor welke risico’s de aanbieder de cliënt moet waarschuwen, maar ook de wijze waarop hij moet waarschuwen. Hij moet namelijk uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen. Op basis van de effectenlease-arresten lijkt het waarschijnlijk dat voor de aanwezigheid van een waarschuwingsplicht een grotere rechtvaardiging aanwezig is, naarmate de relatieve financiële risico’s groter zijn.30 Nu de Hoge Raad zelfs buiten beleggingsdienstverlening – bij het verkopen van effecten – een rechtvaardiging voor deze zwaarwegende verplichting aanwezig acht, kan zij ook bij execution only-dienstverlening op de beleggingsdienstverlener rusten.31 Evenals bij beleggingsadvies kan er op de beleggingsdienstverlener bij execution only-dienstverlening dus de verplichting rusten om uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor het specifiek aan het product verbonden risico.32

Uit de effectenlease-arresten en het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X samengenomen volgt globaal het volgende over de precontractuele waarschuwingsplicht. In ieder geval lijkt duidelijk dat voor het bestaan van de waarschuwingsplicht in een concreet geval sprake moet zijn van een financieel product dat ingewikkeld is en/of bijzondere risico’s met zich brengt voor de cliënt. Ongeacht het type dienstverlening is het niet aannemelijk dat een ‘simpel’ aandeel deze intensieve waarschuwingsplicht rechtvaardigt. Indien de waarschuwingsplicht voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht moet de beleggingsdienstverlener voldoende indringend – dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – waarschuwen voor de bijzondere risico’s verbonden aan het product. Uit Rabobank Vaart & Vecht/X blijkt in aanvulling daarop dat de beleggingsdienstverlener met de waarschuwingsplicht een daadwerkelijk bewustzijn bij de cliënt moet creëren over de risico’s van het product. Deze aanvulling blijkt niet expliciet uit de effectenlease- arresten. De verklaring daarvoor kan er in gelegen zijn dat in Rabobank Vaart & Vecht/X sprake is van beleggingsdienstverlening – namelijk beleggingsadvies –, terwijl dat in de effectenlease-arresten niet het geval is.33 Het kan echter ook slechts voortschrijdend inzicht zijn, waarbij de Hoge Raad geen bewust onderscheid heeft aangebracht.

Op grond van de jurisprudentie over de precontractuele waarschuwingsplicht lijkt de ervarenheid van de particuliere cliënt van relatief klein belang. Waar in de effectenlease-arresten vooral sprake is van zeer onwetende particuliere cliënten, is in het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X sprake van een cliënt die al enige ervaring heeft met beleggen. Laatstgenoemde heeft immers meerdere jaren een onderneming gedreven en eerder in opties en futures gehandeld. Desondanks neemt de Hoge Raad in beide gevallen een waarschuwingsplicht aan en in laatstgenoemde zaak is deze verplichting zelfs nog intensiever. Alhoewel de emotionele gronden de belangrijkste rechtvaardiging zijn voor de intensieve waarschuwingsplicht, is daarop ook juist de ervarenheid van de cliënt van invloed. Het is daarbij wel van belang dat het een atypisch geval betreft. Het zou kunnen betekenen dat de relevante ervaring en deskundigheid niet snel afbreuk lijkt te doen aan een waarschuwingsplicht voor zover het een particuliere cliënt betreft.

Waarschuwen op specifiek niveau: mismatch tussen de beleggingsstrategie en de financiële mogelijkheden, doelstellingen en deskundigheid van de cliënt

Naast de algemene waarschuwingsplicht die ziet op de risico’s van een product, kan op de beleggingsdienstverlener ook de verplichting rusten tot het doen van een meer specifieke waarschuwing, zo blijkt uit de jurisprudentie. Deze specifieke waarschuwingsplicht geldt als een mogelijke reactie op de uitkomsten van de onderzoeksplicht. Uit het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X volgt dat de beleggingsdienstverlener eveneens voldoende indringend – uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen – moet waarschuwen voor het feit dat de beleggingsstrategie niet past bij de financiële mogelijkheden en doelstellingen, de risicobereidheid en de deskundigheid van de particuliere cliënt.34 Over die drie aspecten had de beleggingsdienstverlener op grond van de onderzoeksplicht al informatie moeten inwinnen.35 Ook bij deze specifieke waarschuwingsplicht moet de beleggingsdienstverlener zich vergewissen van een daadwerkelijk bewustzijn.36

De beleggingsdienstverlener voert aan dat hij de cliënt vanaf het begin heeft geadviseerd om zich niet in de betrokken handel te begeven. De Hoge Raad overweegt dat dat enkele advies onvoldoende is om de cliënt daadwerkelijk bewust te laten zijn van de bijzondere risico’s en de gevolgen van verwerkelijking daarvan. Daar komt bij dat in casu niet vast is te komen staan dat de beleggingsdienstverlener dit advies ook daadwerkelijk heeft gegeven.37

Voor de overige overwegingen over de specifieke waarschuwingsplicht – over de rechtvaardiging van de waarschuwingsplicht en waarom daar in casu niet aan is voldaan – verwijs ik terug naar de bespreking van de algemene waarschuwingsplicht. Deze zijn van overeenkomstige toepassing.38 Daarop is slechts de overweging over de schriftelijke waarschuwing uitgezonderd. Daarvan staat namelijk vast dat zij slechts ziet op de algemene waarschuwingsplicht ten aanzien van de risico’s van het product.39 Kort gezegd komt het er op neer dat het tekenen van een verklaring waarin de cliënt zich ten volle bewust verklaart met de risico’s niet afdoende is. Dat geldt ook voor het enkele advies om zich niet in de betrokken handel te begeven. Evenmin doet het feit dat de cliënt reeds in opties en futures heeft gehandeld afbreuk aan de waarschuwingsplicht. Het feit dat de cliënt emotioneel was over reeds geleden verliezen is juist een extra reden voor een indringende waarschuwingsplicht.40

Vergeleken met de algemene waarschuwingsplicht is deze specifieke waarschuwingsplicht even verstrekkend. In beide gevallen moet op dezelfde indringende wijze gewaarschuwd worden. De beleggingsdienstverlener moet voldoende indringend waarschuwen en daarmee een daadwerkelijk bewustzijn van de risico’s creëren bij de cliënt. Een verschil tussen de algemene en specifieke waarschuwingsplicht is dat de specifieke waarschuwingsplicht erg afhankelijk is van de persoonlijke situatie van de cliënt. Daar waar bij de algemene waarschuwingsplicht de risico’s van het product een waarschuwingsplicht rechtvaardigen, is bij de specifieke waarschuwingsplicht het bestaan van een waarschuwingsplicht afhankelijk van de specifieke kenmerken van de cliënt en zijn financiële situatie. Die bepalen immers of een bepaalde beleggingsstrategie niet past. Een verandering in de beleggingsdoelstelling of financiële middelen van een specifieke cliënt kan er bijvoorbeeld toe leiden dat een bepaalde beleggingsstrategie niet langer erg risicovol is. Een specifieke waarschuwing is dan niet langer nodig en op de beleggingsdienstverlener rust in dat geval geen specifieke waarschuwingsplicht.

Uit de overwegingen van de Hoge Raad in Rabobank Vaart & Vecht/X lijkt te volgen dat uit de bijzondere zorgplicht een waarschuwingsplicht ten aanzien van een specifieke cliënt over zijn beleggingsstrategie kan voortvloeien. De toepasselijkheid van deze verplichting beperkt zich tot situaties waarin de strategie niet passend is en kan daarmee gezien worden als een reactie op uitkomst van de precontractuele onderzoeksplicht.41 In meer algemene zin is deze specifieke waarschuwingsplicht mijns inziens bij vermogensbeheer van overeenkomstige toepassing, maar valt dit te betwijfelen bij execution only-dienstverlening. In het laatste geval is de dienstverlening minder vergaand.42 Dit heeft ten gevolg dat ook de reikwijdte van de onderzoeksplicht minder vergaand is en de beleggingsdienstverlener niet kan waarschuwen op basis van informatie die hij niet heeft hoeven inwinnen, uitzonderingsgevallen daargelaten.43

Naast de precontractuele waarschuwingsplicht, is in de jurisprudentie ook een precontractuele adviesplicht te onderscheiden als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Zij volgt uit de effectenlease-arresten.44 In paragraaf 3.4.1.1 kwam al kort aan bod dat in deze zaken geen sprake is van beleggingsdienstverlening maar dat de rechtsregels die daaruit volgen toch relevant zijn voor dit onderzoek. In het kader van de effectenlease-arresten kan een adviesplicht op de aanbieder rusten als reactie op de onderzoeksplicht.45 Deze adviesplicht houdt in dat de aanbieder, in het geval dat de financiële positie van de afnemer zodanig is dat hij naar redelijke verwachting niet aan de (periodieke) betalingsverplichtingen kan blijven voldoen, op grond van de ingewonnen informatie in het kader van de onderzoeksplicht moet adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.46 Deze adviesplicht gaat in principe niet zo ver dat de aanbieder een overeenkomst moet weigeren.47 Na de effectenlease-arresten is de adviesplicht maar zeer sporadisch terug te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad. Een enkele keer verwijst een advocaat-generaal ernaar of neemt de Hoge Raad in een soortgelijke effectenlease-zaak opnieuw deze adviesplicht aan.48 De aanname blijft echter steeds beperkt tot de context van de effectenlease-arresten. In Fortis/Bourgonje spreekt het gerechtshof weliswaar van een adviesplicht, maar turnt de Hoge Raad dit om tot een waarschuwingsplicht.49

Dit leidt tot de vraag wat de algemene waarde is van de adviesplicht als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht bij beleggingsdienstverlening. Weliswaar zijn de effectenlease-arresten vrij algemeen ingestoken, toch valt te betwijfelen of een zodanige verplichting ook bij beleggingsdienstverlening voor de hand ligt. Bij de effectenlease-arresten is immers geen sprake van beleggingsdienstverlening, terwijl bij beleggingsdienstverlening in elk geval bij beleggingsadvies en vermogensbeheer enige mate van advies verdisconteerd is in de aard van de dienstverlening.50 In dat geval kan minder behoefte zijn aan een adviesplicht. Anderzijds ligt aan de aanname van de adviesplicht in de effectenlease-arresten de risicovolle aard van het product ten grondslag.51 Zoals uit de bespreking van de onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht in de effectenlease-arresten blijkt, zijn vooral de complexiteit van het product en het risico op een restschuld aanleiding voor deze zwaarwegende plichten.52 Ook bij beleggingsdienstverlening kan sprake zijn van een complex product waarbij de cliënt het risico loopt op een restschuld, denk bijvoorbeeld aan hefboomproducten. Vanuit die optiek is het wel voorstelbaar dat de adviesplicht zich ook bij beleggingsdienstverlening kan openbaren.

Naast de vraag of bij beleggingsdienstverlening sprake kan zijn van een adviesplicht, wordt betwijfeld in hoeverre de adviesplicht en de waarschuwingsplicht daadwerkelijk separate verplichtingen zijn. Zo wordt wel betoogd dat de waarschuwingsplicht steeds meer neigt naar een ongeschreven adviseringsplicht.53 Maar ook vice versa wordt aangevoerd dat de adviseringsplicht een waarschuwingsplicht is.54 Het feit dat de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje van de adviesplicht van het gerechtshof een waarschuwingsplicht maakt, zou kunnen duiden op het samenvallen van beide verplichtingen. Daarentegen volgt uit de adviesplicht niet dat de beleggingsdienstverlener dit advies in uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moet geven, terwijl dat wel een essentieel onderdeel is van de waarschuwingsplicht.55 Het onderscheid tussen de waarschuwingsplicht en adviesplicht bestaat dus uit een dunne lijn. Op basis van het voorgaande lijkt bij beleggingsdienstverlening ten minste rekening te moeten worden gehouden met het bestaan van een adviesplicht.