HR, 10-11-2017, nr. 16/04608

Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld. Waar door het hof verwezen wordt naar ‘ [eiser] c.s.’ worden daarmee bedoeld [eiser 1] en [eiseres 2] . Afzonderlijk worden zij [eiser 1] en [eiseres 2] genoemd.

[eiser 1] en [eiseres 2] zijn gehuwd. [eiser 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [A] Holding (hierna: [A] Holding) die op haar beurt enig aandeelhouder is van de besloten vennootschap [B] (hierna: [B] ). Van laatstgenoemde vennootschap is [eiser 1] enig bestuurder. [B] dreef een onderneming die digitaal drukwerk verzorgde.

[A] Holding alsmede [B] hebben volgens de statuten mede ten doel het ter leen verstrekken of doen verstrekken van gelden aan dochtermaatschappijen en het sluiten van overeenkomsten waarbij de vennootschap zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.

[A] Holding en [B] bankierden bij ABN Amro Bank. In juni 2009 heeft [eiser 1] Rabobank om financiering verzocht. Op 15 juni 2009 heeft [eiser 1] daarover met Rabobank gesproken. Het naar aanleiding daarvan door Rabobank opgemaakte gespreksverslag houdt het volgende in:

“(…) Momenteel bankiert [eiser 1] bij ABN. (...) De verhouding met ABN is altijd vrij goed geweest, maar met de huidige voorgenomen financieringsuitbreiding geeft ABN aan van hogerhand te horen te hebben gekregen dat de grafische industrie niet meer tot hun doelgroep behoord. Met andere woorden: [eiser 1] komt hier niet verder. De vraag is of het terecht is om [eiser 1] over dezelfde kam te scheren als een traditionele drukkerij. Ik denk het niet, omdat het hier een specifieke nichemarkt betreft en het over digitale grootformaat productie gaat.(…)”

Vervolgens heeft [eiser 1] bij brief van 26 juni 2009 het volgende aan Rabobank geschreven:

“(…) .N.a.v. ons plezierige gesprek van maandag 15 juni j.1. geef ik je hierbij een kleine toelichting op de ontstane situatie alsmede op de ontwikkelingen in 2009.

[B] heeft een heel moeilijke tijd achter de rug. Met name de verandering van litho bedrijf naar een volwaardig digitaal printbedrijf (...) heeft bij ons zo’n 6 / 7 jaar geduurd.

Deze stappen gaan gepaard met grote investeringen en veel veranderingen binnen het bedrijf waarbij een reorganisatie helaas onvermijdelijk was.

Deze reorganisatie heeft grote gevolgen gehad voor het eigen vermogen (...).

De in 2008 ingezette stijgende lijn zet zich in 2009 positief door en in 2010 wordt een verdere groei verwacht. Als ik over de 1e vier maanden van 2009 naar de branch kijk zijn er gemiddelden van -25% / -30% Over de 1e vier maanden van 2009 hebben wij +3% gedraaid.

Eind 2009 lopen er een aantal apparaten “uit de lease” wat een lastenverlichting zal geven van ca. E 3.500,-per maand.

Door de sterk veranderde bedrijfsomstandigheden is ook de voorraad en “onderhanden werk” toegenomen. (...)

De omzetontwikkeling tot nu toe ligt (om en nabij) op die van 2008. Hierin zijn niet meeberekend een aantal grote pilots welke er lopen (...). Door het negatieve eigen vermogen en de sterk gestegen voorraad + onderhanden werk staat de liquiditeit erg onder druk. T.o.v. de huidige situatie zou een “verruiming” van 100k een goede werkbare situatie geven.

Gestreefd wordt naar een langdurige “totaal oplossing” echter elk voorstel word serieus bekeken.

(...)”

Op 23 oktober 2009 heeft Rabobank een financiering verstrekt aan [A] Holding en aan [B] . In het op 23 oktober 2009 door [eiser 1] (namens [A] Holding en [B] ) ondertekend financieringsvoorstel is het volgende opgenomen:

“(...)

Met u is het volgende investerings- en financieringsplan afgesproken:

Werkkapitaal EUR 100.000,00

Aflossen financiering derden EUR 358.030,00

Totaal bedrag investering en benodigde financiering EUR 458.030,00

Door u te financieren met beschikbare (eigen) middelen EUR 58.030,00

Nieuwe financiering Rabobank EUR 400.000,00

(…)

Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 275.000,00 worden afgegeven door [eiser 1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.

Als zekerheid voor de verplichtingen voortvloeiende uit de door [eiser 1] af te geven borgtocht geldt een hypotheekvestiging op het woonhuis, [a-straat 1], [plaats]. Op deze borgtocht zijn mede van toepassing de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008. (...)”

Bij notariële akte van 12 november 2009 is door [eiser] c.s. aan Rabobank een hypotheek verleend tot een bedrag van in totaal € 270.000,00 (€ 200.000,00 vermeerderd met € 70.000,00 aan rente en kosten) op het woonhuis tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van [eiser 1] te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde dan ook. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben elkaar over en weer toestemming gegeven om hun woonhuis met de hypotheek te bezwaren.

Op 29 januari 2010 is door [eiser 1] en op 1 februari 2010 is namens Rabobank een overeenkomst (hierna: de overeenkomst van borgtocht) ondertekend. Ingevolge deze overeenkomst van borgtocht heeft [eiser 1] zich – hoofdelijk – verbonden jegens Rabobank als borg voor de debiteuren [A] Holding en [B] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van voornoemde debiteuren te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en verleende en/of te verlenen kredieten, met dien verstande dat het bedrag waarvoor [eiser 1] uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan € 275.000,-. Voorts is in de overeenkomst van borgtocht opgenomen dat de borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteuren.

Op 22 mei 2012 is [B] in staat van faillissement verklaard. Op 26 februari 2013 is [A] Holding in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 4 september 2012 heeft Rabobank aan [eiser 1] bericht dat hij als borg zal worden aangesproken, maar dat de exacte hoogte van het bedrag waarvoor Rabobank hem zal aanspreken nog niet duidelijk is. Vervolgens heeft Rabobank [eiser 1] bij brief van 9 januari 2013 aangesproken op zijn verplichtingen uit de overeenkomst van borgtocht en [eiser 1] verzocht om binnen veertien dagen na dagtekening van die brief een bedrag van € 275.000,- te voldoen dan wel een schriftelijk voorstel te doen voor een betalingsregeling.

Bij brief van 6 maart 2013 heeft de advocaat van [eiseres 2] jegens Rabobank op de voet van het bepaalde in artikel 1:89 BW de vernietiging ingeroepen van de door [eiser 1] gestelde borgtocht.

Rabobank vordert voor de Rechtbank Noord Holland een verklaring voor recht dat [eiseres 2] geen beroep op art. 1:89 BW toekomt en dat [eiser 1] wordt veroordeeld 284.866,48 euro te betalen.

Bij tussenvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank Rabobank opgedragen te bewijzen dat [eiseres 2] vóór 6 maart 2010 op de hoogte was van de door [eiser 1] gestelde borgtocht. Bij eindvonnis van 17 september 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat Rabobank niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs en de vorderingen van Rabobank afgewezen.1.

Rabobank is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 5 februari 2014 (tussenvonnis) en 17 september 2014 (eindvonnis).2.

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de overeenkomst van borgtocht met Rabobank niet door [eiseres 2] is vernietigd.

Het hof overweegt het hiernavolgende:

“3. Beoordeling

In deze procedure vordert Rabobank (i) verklaring voor recht dat [eiseres 2] geen beroep toekomt op artikel 1:89 BW en/of dat de bankborgtocht niet is vernietigd en (ii) veroordeling van [eiser 1] tot betaling van een bedrag van € 284.866,48, met rente vanaf 27 juni 2013.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 5 februari 2014, voor zover in hoger beroep van belang, het door Rabobank gedane beroep op de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW verworpen op de grond dat - kort gezegd - de aangegane financiering niet kan worden beschouwd als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [A] Holding en [B] . Voor [eiseres 2] was het derhalve in beginsel mogelijk om de door [eiser 1] gestelde borgtocht op grond van artikel 1:89 BW buitengerechtelijk te vernietigen. Nu Rabobank echter heeft aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de borgstelling op 6 maart 2013 was verjaard, is Rabobank bij voormeld vonnis opgedragen te bewijzen dat [eiseres 2] vóór 6 maart 2010 op de hoogte was van de door [eiser 1] gestelde borgtocht. Bij het bestreden vonnis van 17 september 2014 heeft de rechtbank Rabobank vervolgens geoordeeld dat Rabobank niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en dat de door [eiseres 2] op 6 maart 2013 ingeroepen vernietiging van de borgtocht doel heeft getroffen. De vorderingen van Rabobank zijn om die reden afgewezen. Hiertegen komt Rabobank in hoger beroep met twee grieven op.

Grief I, die uiteenvalt in drie subgrieven, is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Rabobank op artikel 1:88 lid 5 BW.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot (onder meer) voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt.

Artikel 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Volgens dat artikellid is geen toestemming van de echtgenoot vereist indien (i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste voorwaarde wordt voldaan. Nu [eiser 1] zich borg heeft gesteld voor de nakoming door [A] Holding en [B] van de met Rabobank gesloten financieringsovereenkomst, spitst het geschil zich ook in hoger beroep toe op de vraag of het sluiten van deze financieringsovereenkomst behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen.

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] Holding als houdstermaatschappij haar bedrijf maakte van het houden van deelnemingen in andere vennootschappen, waaronder [B] . [B] dreef op haar beurt een grafische onderneming. Krachtens hun statuten hadden beide vennootschappen mede ten doel het ter leen verstrekken of doen verstrekken van gelden aan dochtermaatschappijen en het sluiten van overeenkomsten waarbij de vennootschap zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Het hof stelt voorop dat tegen die achtergrond het sluiten van een financieringsovereenkomst met Rabobank door [A] Holding en [B] in beginsel als een onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschappen kan worden aangemerkt. Bijzondere omstandigheden kunnen echter maken dat dit anders ligt. [eiser] c.s. hebben in dat verband gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, waarin – zeer kort gezegd – is geoordeeld dat het aangaan van geldleningen ter herfinanciering van reeds bestaande, niet of slecht verhaalbare schulden van een vennootschap, waardoor niet zozeer de voor de bedrijfsuitoefening beschikbare liquiditeit wordt vergroot, maar in feite slechts de zekerheidspositie van een bestaande schuldeiser wordt versterkt, niet behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Rabobank komt met haar eerste grief in de kern op tegen het oordeel van de rechtbank dat een dergelijke situatie zich ook in dit geval voordoet.

Het hof stelt vast dat uit het verslag van het gesprek van 15 juni 2009 (r.o. 2.3) en de brief van [eiser 1] van 26 juni 2009 (r.o. 2.4) blijkt dat [B] een moeilijke tijd achter de rug had, waardoor het eigen vermogen van de onderneming sterk was teruggelopen, maar dat zich inmiddels een stijgende lijn had ingezet en dat verdere groei werd verwacht. Teneinde die groei te kunnen financieren bestond behoefte aan een verruiming van de beschikbare liquiditeit. In verband met een strategische koerswijziging wilde ABN Amro Bank niet akkoord gaan met een uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit. Tegen die achtergrond heeft Rabobank aan [eiser 1] een financieringsvoorstel gedaan. Uit het financieringsvoorstel blijkt dat Rabobank een krediet van € 400.000,00 zou verstrekken en dat daarnaast door [eiser 1] zelf een bedrag van € 58.030,00 zou worden geïnvesteerd. Van dat bedrag was € 358.030,00 bestemd voor de aflossing van de bestaande financieringen door ABN Amro Bank en was € 100.000,00 bestemd als werkkapitaal voor [B] .

Tussen partijen is niet in geschil dat daarmee grotendeels sprake was van een herfinanciering. Driekwart van de van Rabobank te verkrijgen financiering zou immers worden aangewend voor de aflossing van de bestaande financieringen zoals die waren verstrekt door ABN Amro Bank en [eiser] c.s. in privé. Anders dan [eiser] c.s. betogen, maakt dit nog niet dat het aangaan van de financiering bij Rabobank reeds daarom niet zou behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van [A] Holding en [B] .

Hoewel het hof met de rechtbank van oordeel is dat het voor Rabobank bij het aangaan van de financiering duidelijk moet zijn geweest dat het niet ging om zeer goed lopende en winstgevende ondernemingen, kan niet worden geoordeeld dat de ondernemingen in feite niet financierbaar waren. Rabobank mocht er op basis van de brief van [eiser 1] van 26 juni 2009 en de door [eiser 1] aangeleverde stukken, waaronder de door BVK accountants B.V. opgestelde geconsolideerde cijfers over 2008, met prognoses voor 2009 en 2010 (productie 16 bij akte overlegging producties van Rabobank in eerste aanleg), van uitgaan dat [B] een succesvolle turn around achter de rug had of in ieder geval weer op de goede weg was. Dat in voormelde brief melding wordt gemaakt van een negatief eigen vermogen en een onder druk staande liquiditeit betekent niet dat [B] in zodanige financiële moeilijkheden verkeerde dat een succesvolle voortzetting van het bedrijf redelijkerwijs niet te verwachten viel. Dat kan evenmin volgen uit de omstandigheid dat ABN Amro geen aanvullende financiering meer aan de ondernemingen van [eiser 1] wilde verstrekken, nu als onvoldoende gemotiveerd betwist vast staat dat ABN Amro Bank om beleidsmatige redenen geen nieuwe financiering wilde verstrekken in de grafische industrie.

Verder is van belang dat met het aangaan van de financiering niet alleen de bestaande schulden van [A] Holding en [B] werden afgelost, maar dat daarbij ook een bedrag van in ieder geval ruim € 40.000,00 aan liquiditeiten ten behoeve van de voortzetting van de normale bedrijfsvoering ter beschikking werd gesteld, terwijl uit het financieringsvoorstel ook blijkt dat [eiser 1] zelf € 58.030,00 aan liquide middelen ter beschikking zou stellen. Daarmee staat voldoende vast dat de herfinanciering van de bestaande schuld door Rabobank onderdeel was van een meeromvattend plan, waarmee beoogd werd om aan [B] de benodigde liquiditeit te verstrekken om haar bedrijfsvoering te kunnen continueren en de daarbij verwachte groei te kunnen realiseren.

Evenmin zijn er aanknopingspunten te vinden dat de financiering in dit geval door Rabobank is verstrekt ter herfinanciering van reeds bestaande, niet of slecht verhaalbare geldschulden van [A] Holding en [B] of met het doel haar eigen zekerheidspositie te verbeteren. Rabobank was voor 2009 geen schuldeiser van [A] Holding of [B] en de door [eiser 1] afgegeven borgstelling strekte tot zekerheid voor het geheel van de door Rabobank nieuw te verstrekken financiering. Dat het risico dat [eiser] c.s. persoonlijk liepen door de aan de herfinanciering van het bestaande krediet bij ABN Amro Bank verbonden borgstelling is vergroot, leidt niet tot een ander oordeel. Daartegenover stond immers dat Rabobank, anders dan ABN Amro Bank, wel bereid was om voor de langere termijn een uitbreiding van het voor de voortzetting van de onderneming van [B] benodigde werkkapitaal te financieren en dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan.

In het licht van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het sluiten van de financieringsovereenkomst door [A] Holding en [B] is geschied ter verkrijging van de voor de voortzetting en uitbreiding van de door de vennootschappen gedreven onderneming redelijkerwijs benodigde liquiditeit en dus ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen. Dit betekent dat, anders dan in het bestreden vonnis van 5 februari 2014 is geoordeeld, Rabobank zich terecht beroept op de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering, zodat [eiseres 2] voor de borgstelling door [eiser 1] geen toestemming hoefde te verlenen.

[eiser] c.s. hebben in hoger beroep nog betoogd dat samenloop van artikel 1:88 lid 1 sub a, sub c en lid 5 BW maakt dat in onderhavig geval de toestemming van [eiseres 2] desalniettemin vereist is, omdat de borgstelling de facto een bezwaring van de echtelijke woning tot gevolg heeft. Het hof volgt hen daarin niet. Voor de overeenkomst van borgtocht moet afzonderlijk worden beoordeeld of daarvoor de toestemming van [eiseres 2] nodig was. Dat was, zoals hiervoor is overwogen niet geval. Dat [eiser] c.s. daarnaast ter verzekering van de nakoming van hun eigen verplichtingen jegens Rabobank aan Rabobank een recht van hypotheek op de woning hebben verleend, betekent niet dat voor de borgstelling alsnog toestemming van [eiseres 2] zou zijn vereist. Vaststaat immers dat [eiser] c.s. elkaar voor het vestigen van het hypotheekrecht tot het daarbij vastgelegde maximumbedrag over en weer wel toestemming hebben gegeven.

[eiser] c.s. worden evenmin gevolgd in hun betoog dat de op Rabobank rustende bancaire zorgplicht meebrengt dat zij [eiseres 2] toestemming had moeten vragen. Uitgangspunt is ook daarbij dat [eiser 1] bevoegd was zich voor de aan [A] Holding en [B] te verstrekken financiering borg te stellen en dat hij daarvoor geen toestemming van [eiseres 2] nodig had. Tegen die achtergrond is de enkele omstandigheid dat [eiseres 2] ook zelf een contractuele relatie met Rabobank heeft, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Rabobank ook gehouden was om [eiseres 2] te waarschuwen voor de risico’s die de persoonlijke borgstelling van [eiser 1] voor haar privé met zich zouden brengen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, die maken dat op de Rabobank een waarschuwingsplicht rustte ten opzichte van [eiseres 2] (vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651). Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. De enkele stelling van [eiser] c.s. dat Rabobank [eiseres 2] had moeten wijzen op de financiële gevolgen van de vestiging van een (tweede) hypotheek op het woonhuis, maakt dat niet anders.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief I slaagt. Het oordeel in het vonnis van 17 september 2014 dat de door [eiseres 2] op 6 maart 2013 ingeroepen vernietiging van de borgtocht doel heeft getroffen, kan derhalve geen stand houden.

De gevorderde verklaring voor recht zal alsnog worden toegewezen, als hierna te melden.

Nu [eiser] c.s. overigens geen verweer hebben gevoerd tegen de gevorderde hoofdsom van € 275.000,-, met rente, zal ook die vordering alsnog worden toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.183,42 zullen eveneens worden toegewezen, omdat als niet of onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat vergoeding daarvan in de toepasselijke algemene voorwaarden is bedongen en dat die kosten werkelijk zijn gemaakt.

In het licht van het vorenstaande behoeft grief II geen behandeling meer.

Nu [eiser] c.s. geen (concrete) feiten hebben gesteld die tot een andere uitkomst leiden, wordt het door hen gedane bewijsaanbod gepasseerd.

De slotsom van het voorgaande is dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. [eiser] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.”

[eiser] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 augustus 2016, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel van [eiser] c.s. bestaat uit 5 onderdelen met subonderdelen.

Onderdeel 1 richt klachten tegen rov. 3.12 van het bestreden arrest. Het onderdeel bevat een inleiding en 7 subonderdelen (1a t/m 1g).

Voordat ik op het onderdeel inga, maak ik enige opmerkingen vooraf. Mijns inziens moet het er in cassatie voor worden gehouden dat [eiseres 2] niet bekend was met de persoonlijke borgstelling door [eiser 1] toen zij op 12 november 2009 akkoord ging met het verlenen van een hypothecair recht aan Rabobank. In het tussenvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank Rabobank opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat [eiseres 2] vóór 6 maart 2010 op de hoogte was van de door [eiser 1] (op 29 januari 2010 ondertekende overeenkomst van) borgtocht. In het eindvonnis van 17 september 2014 heeft de rechtbank beslist dat Rabobank niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Rabobank heeft hiertegen in hoger beroep gegriefd met een subsidiaire grief.3.Het hof is niet toegekomen aan de beoordeling van deze subsidiaire grief (zie rov. 3.16 van het arrest van het hof), omdat de eerste grief van Rabobank reeds slaagde (zie rov. 3.14).

In de parlementaire voorbereidingsfase van art. 1:88 BW is de vraag aan de orde gesteld of een echtgenoot die in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf zich tot zekerheidstelling voor de schuld van een derde verbindt, of die dat in het, in het voorgestelde lid 4 (thans lid 5) bedoelde, geval doet, de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, indien die overeenkomst strekt tot bezwaring van de in lid 1 onder a genoemde goederen. Deze vraag werd bevestigend beantwoord. In casu is deze vraag niet aan de orde, aangezien [eiseres 2] juist de laatstgenoemde toestemming heeft verleend (tot bezwaring van de in lid 1 onder a genoemde goederen).

[eiseres 2] wist dus wel van de verlening van het hypothecaire recht tot een bedrag van € 270.000,00 aan Rabobank, zij was echter niet bekend was met de borgstelling door [eiser 1] . De borgstelling en de verlening van het hypothecaire recht hangen nauw samen. In casu heeft de Rabobank zekerheid verkregen – voor de terugbetaling van aan de vennootschappen geleend geld – doordat [eiser 1] als borg is aangewezen en de woning van [eiser 1] en [eiseres 2] als verhaalsobject is aangewezen.

Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of [eiseres 2] óók toestemming diende te verlenen voor de borgstelling door [eiser 1] vanwege de nauwe samenhang tussen deze borgstelling en de verlening van het hypothecaire recht door [eiser 1] en [eiseres 2] aan Rabobank, ongeacht of voor de borgstelling op zichzelf toestemming van [eiseres 2] vereist was.

Naar mijn oordeel is die toestemming niet vereist. Art. 1:88 lid 1 sub a BW eist toestemming van de andere echtgenoot voor onder meer overeenkomsten strekkende tot bezwaring van een door echtgenoten tezamen bewoonde woning.4.[eiseres 2] heeft op 12 november 2009 de hypotheekakte ondertekend en reeds daarmee heeft zij, samen met haar echtgenoot, de gemeenschappelijke woning bezwaard in de zin van voornoemd artikellid. Het daarnaast ook eisen van toestemming voor de borgstelling door [eiseres 2] kan niet op de tekst van art. 1:88 lid 1 sub a BW worden gebaseerd. Ik zie geen reden art. 1:88 lid 1 sub a BW ruim uit te leggen. Het toch al ingewikkelde wetsartikel wordt dan in de rechtspraktijk nog lastiger te hanteren. Dit geldt te meer nu art. 1:88 specifieke regels voor het aangaan van een borgtocht kent in lid 1 onder c en lid 5. Het gevolg hiervan is dat onderdeel 1 geen doel treft. De subonderdelen 1a t/m 1g herhalen, zij het telkens in iets andere bewoordingen, dat toestemming van [eiseres 2] voor de borgstelling wel vereist was, omdat de combinatie van borgstelling en hypotheek een bezwaring van de echtelijke woning tot gevolg heeft gehad. Mijns inziens heeft het hof in rov. 3.12 van het bestreden arrest terecht [eiser] c.s. hierin niet gevolgd.

Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.11 van het arrest van het hof.

Subonderdeel 2a klaagt dat het hof heeft miskend dat indien nadat de borgtochtovereenkomst is overeengekomen zich omstandigheden hebben voorgedaan, die maken dat geen sprake is van het sluiten van een financieringsovereenkomst ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen, de echtgenote ook op grond van die omstandigheden een beroep kan doen op vernietiging van de borgtochtovereenkomst ex. art. 1:89 BW.

Subonderdeel 2b klaagt dat voor zover het hof uitgegaan zou zijn van de rechtsopvatting dat – in het kader van de beoordeling of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap – ook omstandigheden die na het sluiten van de borgtochtovereenkomst blijken relevant zijn, is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. In dit verband wijst het subonderdeel op een aantal stellingen die het hof niet in haar afweging zou hebben betrokken.

Geen van deze twee subonderdelen treft doel. Art. 1:88 lid 1, sub c, BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Lid 5 bepaalt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, niet is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Uit de door mij gecursiveerde zinsneden volgt dat het voor partijen die een overeenkomst van borgstelling beogen te sluiten, met name voor de geldlener, van belang is om te weten of de borgstelling op dat moment aansluit bij de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Hiervan hangt immers af of (op dat moment) al dan niet toestemming van de andere echtgenoot vereist is. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid als omstandigheden die pas na het sluiten van een overeenkomst van borgtocht bij partijen bekend worden, kunnen meebrengen dat achteraf bezien toch geen sprake is van een normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf of van het bedrijf van de vennootschap.5.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in de rov. 3.6 tot en met 3.13 te oordelen dat de borgstelling is geschied ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen’ en dat dus de uitzondering van lid 5 van art. 1:88 BW opgeld doet. In dit verband voert het onderdeel onder andere aan dat:

- de lening, op een relatief klein bedrag van 40.000 euro na, een herfinanciering betrof;

- naar [eiser] c.s. hebben gesteld ook het bedrag van 40.000 euro moest worden aangewend om schuldeisers te voldoen;

- het eigen vermogen negatief was en;

- de liquiditeit onder druk stond.

Het onderdeel klaagt voorts dat het betreffende oordeel van het hof althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van een aantal in het onderdeel genoemde omstandigheden (a t/m k). Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 3.6-3.11 van zijn arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door onder de voornoemde omstandigheden te oordelen dat het sluiten van de financieringsovereenkomst door [A] Holding en [B] is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen.

Ik maak bij dit onderdeel enige opmerkingen vooraf. In het [...] / [...] -arrest6.overwoog de Hoge Raad het volgende:

“Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 [thans lid 5, A-G] van art. 1:88 […] komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden 'mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap' een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht [onderstreping A-G ].”

Wat wordt bedoeld met ‘de rechtshandeling zelf’’? Deze vraag kwam aan de orde in de zaak die ten grondslag lag aan een arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 ( Rabobank/ [...] ). De Hoge Raad overwoog hierin het volgende:

“Onderdeel 3.a signaleert op zichzelf terecht dat in rov. 4.5.2 niet direkt duidelijk is waarop de woorden 'de handeling zelf' slaan. Echter, mede gezien de discussie die in de gedingstukken in verband met grief II is gevoerd over dat arrest, moet worden aangenomen dat het hof in deze rechtsoverweging aansluiting heeft gezocht bij de hiervoor in 3.2 aangehaalde overweging uit het arrest van 14 april 2000 en dat het hof in overeenstemming daarmee met de woorden 'de handeling zelf' niet doelt op de borgstelling, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt. Hieraan kan niet afdoen dat het hof voor dit oordeel in rov. 4.5.5 mede belang heeft gehecht aan omstandigheden die de borgstelling betreffen [cursivering en onderstreping A-G]. Het hof heeft kennelijk een zodanig verband aanwezig geacht tussen de borgstelling en de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, dat ook de bedoelde omstandigheden betreffende de borgstelling van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de gang van zaken, zoals deze naar voren komt uit de door het hof als vaststaand aangenomen feiten (zie hiervóór, 3.1) ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 3.a en 3.b, die beide ten aanzien van rov. 4.5.2–4.5.7 van een andere lezing uitgaan dan hiervoor als juist is aangemerkt, kunnen derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.”7.

De woorden ‘de rechtshandeling zelf’ doelen dus op de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt. Die rechtshandeling (bijvoorbeeld de lening van de bank aan de vennootschap) – waarvoor de borgtocht is verstrekt – moet een rechtshandeling zijn die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht.8.Alleen dan is geen toestemming van de andere echtgenoot nodig. Uit de zojuist geciteerde overweging van de Hoge Raad blijkt voorts dat ook rekening mag worden gehouden – in het kader van de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, een rechtshandeling in de normale uitoefening van een bedrijf betreft – met ‘omstandigheden die de borgstelling betreffen’.9.

Wanneer is voldaan aan het vereiste ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ in art. 1:88 lid 5 BW? Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat de wetgever voor ogen stond dat financiers meestal niet bereid zijn om zonder extra zekerheid een geldlening te verstrekken aan een BV of een NV.10.De minister merkte op dat dit artikellid in het bijzonder van belang is voor middenstandsbedrijven in de rechtsvorm van een BV11.Hij merkte op:

“Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden gedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.”12.

Hieruit leid ik af dat de wetgever met de invoering van art. 1:88 lid 5 BW voor ogen stond dat met name middenstandsondernemingen in staat moeten zijn een bankkrediet te nemen en dat het verkrijgen hiervan niet afhankelijk mag zijn van toestemming van de andere echtgenoot. Als de andere echtgenoot het nemen van het bankkrediet zou kunnen tegenhouden, zou de onderneming kunnen omvallen. Bovendien zou het tot ‘echtelijke onaangenaamheden’ kunnen leiden. Daar komt nog bij dat niet (of slechts in geringe mate) is gekozen voor de rechtsvorm van BV of NV vanwege de (gunstige) gevolgen daarvan voor het huwelijksvermogensrecht. Met dit laatste heeft de minister kennelijk bedoeld dat de zich als borg stellende echtgenoot in het verleden niet (of slechts in geringe mate) heeft gekozen voor de rechtsvorm van een BV of een NV om de andere echtgenoot te beschermen tegen aansprakelijkheid of uitwinning. Nu (grotendeels) om andere redenen voor deze rechtsvorm is gekozen, moeten de mogelijke gevolgen voor de andere echtgenoot niet in de weg staan aan het zich als borg stellen door de ‘ene’ echtgenoot ten behoeve van zijn/haar onderneming.

In een annotatie onder het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (Rabobank/ [...] ) schreef Verdaas dat zijns inziens uit dat arrest en het arrest [...] / [...] (2000) volgt dat een financieringsovereenkomst met een voor de financier (en bijgevolg voor de eventuele borg) bijzonder, verhoogd, kredietrisico een overeenkomst is die niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. De bestuurder-aandeelhouder die zekerheid verschaft voor zo een financiering stelt geen zekerheid ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Wanneer sprake is van zo een verhoogd kredietrisico moet volgens Verdaas van geval tot geval worden beoordeeld.13.

In een arrest van de Hoge Raad van 19 december 200814.ging het om een borgstelling door een bestuurder/indirect aandeelhouder van een Nederlandse vennootschap (B. BV) in het kader van de financiering van een overname. Van het financieringsplan voor de overname maakte deel uit dat de schuld van een Belgische vennootschap (C. NV) aan Fortis moest worden overgenomen door (het door B. BV van C. NV te verkrijgen) A. NV, zulks met toestemming van Fortis. Fortis stelde als voorwaarde voor de schuldoverneming door A. NV dat de voornoemde bestuurder van B. BV in privé borg zou staan – als indirect bestuurder van C. NV – voor een bedrag van € 794.115,00. De bestuurder ging hiermee akkoord, doch, naar later bleek, zijn echtgenote niet. Het hof oordeelde dat de borgstelling niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van A. NV. A-G Wuisman kwam tot de conclusie dat het hof heeft kunnen oordelen dat het overnemen van de geldleenschuld niet kan worden opgevat als een rechtshandeling die binnen de normale uitoefening van het bedrijf van A. NV viel. De Hoge Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

In zijn conclusie bij het voornoemde arrest, merkte A-G Wuisman het volgende op:

“3.3 Het gegeven dat een ‘wezenlijke beperking’ is beoogd, zal mede in acht dienen te worden genomen bij de invulling van het begrip ‘de normale uitoefening van het bedrijf’ in lid 5. Met dit gegeven strookt niet dat de grens van de normale bedrijfsuitoefening pas wordt overschreden bij rechtshandelingen die in het maatschappelijke verkeer niet meer als passend bij het voeren van een bedrijf worden opgevat. De grens dient, zo schijnt het toe, enger te moeten worden getrokken. Aan een ‘wezenlijke beperking’ beantwoordt meer wanneer men aanneemt dat een rechtshandeling binnen het verband van lid 5 van artikel 1:88 BW dan reeds niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is [cursivering A-G]. Op een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor die vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing.

Genoemde omlijning van het begrip ‘normale uitoefening van het bedrijf’ brengt mee niet alleen dat de grens steeds van geval tot geval zal moeten worden bepaald, maar ook dat de bestuurders van de vennootschap en de bij de in lid 1 sub c van artikel 1:88 BW genoemde rechtshandelingen betrokken wederpartijen — vaak banken of andere financiers — toch steeds bedacht dienen te zijn op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Dat is echter de prijs voor het stellen van de eis van een ‘wezenlijke beperking’. Voor banken of andere professionele financiers is die prijs minder bezwaarlijk, nu zij hun interne procedures zo kunnen inrichten dat steeds mede de aandacht wordt gevestigd op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist.

Doordat de vaststelling of een rechtshandeling tot de ‘normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap’ kan worden gerekend, sterk bepaald wordt door de omstandigheden van het concrete geval, zal de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter dienaangaande als regel slechts globaal kunnen zijn. Afgezien van het controleren van de motivering van het oordeel van de feitenrechter, zal veelal moeten worden volstaan met de algemene toets of achter dat oordeel een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:88 BW schuil gaat [cursivering A-G].”

In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest HR 18 december 2015 ( [...] /ING)15.ging het om een onderneming die al enige jaren verlies leed en een overbruggingskrediet van de bank nodig had om te overleven tot het moment dat een externe partij in de onderneming zou participeren. De bestuurder/aandeelhouder tekende op 20 mei 2011 een borgtochtovereenkomst tot een bedrag van € 270.000 tot zekerheid voor de voldoening van alles wat de onderneming aan de bank schuldig zou zijn of worden. In juni 2011 werd duidelijk dat de beoogde externe partij niet zou participeren in de onderneming en op 19 juli 2011 ging de onderneming failliet.

De Hoge Raad overwoog het volgende:

“Het middel doet een beroep op een aantal door [...] aangevoerde – door het hof niet onjuist bevonden – stellingen (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3). Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen en in het licht van bedoelde stellingen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht. Deze stellingen komen immers erop neer dat – anders dan de bestaande kredietverlening (waaronder de door ING beschikbaar gestelde seizoensfaciliteit) – het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter.”

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. In de rov. 3.9-3.11 heeft het hof aan de hand van stellingen van beide partijen uiteengezet waarom het van oordeel is dat de geldlening ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening strekte. Daarbij heeft het hof onder andere aandacht besteed aan het negatieve eigen vermogen, aan de onder druk staande liquiditeit van [B] en aan de omstandigheid dat aan de betrokken herfinanciering een meeromvattend plan was dat erop gericht was om de bedrijfsvoering van [B] te continueren. Het oordeel van het hof is van overwegend feitelijke aard. Ik vind de gedachtegang van het hof goed te volgen. Ik acht de door het hof gemaakte afwegingen niet onbegrijpelijk. De omstandigheden die speelden in het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 zijn duidelijk anders dan in het onderhavige geval. In het arrest van 2015 was zonder kredietverlening het faillissement van de betrokken vennootschap te verwachten. Dat is in het onderhavige geval niet aan de orde. Het faillissement van de betrokken vennootschappen speelt pas meer dan 2 ½ jaar later. Het onderdeel dient m.i. te falen.

Onderdeel 4 richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.9 van het arrest van het hof. Het onderdeel voert aan dat de in rov. 3.9 vervatte vaststelling dat niet kan worden geoordeeld dat de ondernemingen in feite niet financierbaar waren, niet genoegzaam is gemotiveerd in het licht van de gedingstukken.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft een aantal m.i. relevante omstandigheden benadrukt die voldoende duidelijk maken waarom de betrokken vennootschappen volgens het hof financierbaar waren.

De onderdelen 5 en 6 ontbreken. Onderdeel 7 voert aan dat indien de voorgaande klachten gegrond zijn, rov. 3.18 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Het middel kan buiten behandeling blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G