HR, 19-12-2008, nr. C07/123HR

Rolnummer: C07/123 HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 26 september 2008

CONCLUSIE inzake:

FORTIS BANK N.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaten: mrs. E. Grabandt en S.M. Bartman

tegen

[Verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

1. Inleiding

1.1 Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot onder meer indien hij zich, anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, borg stelt voor een derde (artikel 1:88 lid 1 sub c BW). De echtgenoot die bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is en daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt, behoeft die toestemming echter niet, indien het zich borg stellen geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (artikel 1:88 lid 5 BW). In het voorliggende geval heeft een echtgenoot, die bestuurder in de zojuist vermelde zin van een venootschap is, vier wissels voor aval getekend en zich daarmee borg gesteld voor de nakoming van die wissels, die op zijn vennootschap waren getrokken. In cassatie ligt de vraag voor of het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest d.d. 9 januari 2007 terecht en/of op begrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat het voor aval tekenen door de echtgenoot niet geschied is ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

2. Feiten en procesverloop

2.1 De vaststaande feiten((1)), voor zover in cassatie nog relevant, laten zich als volgt samenvatten:

(i) [Betrokkene 1], de echtgenoot van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is bestuurder en tevens indirect aandeelhouder van de - in Nederland gevestigde - besloten vennootschap [B] BV ([B] B.V.).

(ii) [B] B.V. heeft op een gegeven moment interesse getoond in de overname van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap naar Belgisch recht [C] N.V. Na enige tijd te hebben onderhandeld, zijn [B] B.V. en [C] N.V. overeengekomen dat laatstgenoemde zekere bedrijfsactiviteiten van haar met enige onroerende zaken onderbrengt in een door haar op te richten vennootschap naar Belgisch recht [A] N.V. ([A] N.V.) en dat zij daarna haar aandelen in deze vennootschap aan [B] B.V. overdraagt voor een prijs van € 2.268.900,-. Afgesproken wordt dat de overnamesom in vier termijnen aan [C] N.V. zal worden betaald, teneinde aldus een zekerheid in te bouwen voor het geval [C] N.V. de door haar afgegeven garanties, waaronder een balansgarantie, niet nakomt.

(iii) [A] N.V. is op 22 april 2002 opgericht. [B] B.V. is aangesteld als een van de twee bestuurders van [A] N.V. en [betrokkene 1] als vaste vertegenwoordiger. Blijkens de akte van oprichting heeft [A] N.V. tot doel: de exploitatie van een champignonkwekerij en de productie van en handel in paddestoelen, alsmede het voeren van alle hiermede aanverwante activiteiten; compostbereiding in de ruimste zin des woord, inbegrepen de handel in compost en het voeren van alle hiermede aanverwante activiteiten.

(iv) [A] N.V. heeft overeenkomstig de daartoe tussen [C] N.V. en [B] B.V. gemaakte afspraken een schuld overgenomen, die [C] N.V. ten tijde van de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan eiseres tot cassatie (hierna: Fortis) had uit hoofde van een eerdere kredietverlening van Fortis aan haar. Met deze schuld is rekening gehouden bij de bepaling van de door [B] B.V. aan [C] N.V. verschuldigde koopprijs voor de aandelen. Fortis heeft ingestemd met deze schuldoverneming op voorwaarde dat [betrokkene 1] vier wisselbrieven ten bedrage van in totaal € 794.115,00 voor aval zou ondertekenen. Van deze wisselbrieven was [C] N.V. de uitgever, Fortis de nemer en [A] N.V. de betrokkene.((2))

(v) [Betrokkene 1] heeft op 16 mei 2002 deze wisselbrieven ondertekend en zich daarmee jegens Fortis borg gesteld voor de nakoming van de uit deze wisselbrieven voortvloeiende betalingsverplichtingen van [A] N.V. jegens Fortis.

(vi) [Verweerster] heeft geen toestemming gegeven voor deze borgstelling door [betrokkene 1].

(vii) [A] N.V. is kort na de overdracht van de aandelen aan [B] B.V. failliet gegaan.

Daarop heeft Fortis [betrokkene 1] aangesproken tot betaling van de schuld van [A] N.V. aan Fortis uit de wisselbrieven en beslag laten leggen op de woning van [betrokkene 1].

(viii) Ook [C] N.V. is inmiddels gefailleerd.

(ix) Tussen Fortis en [betrokkene 1] is een procedure aanhangig voor de rechtbank te Tongeren, België. In die procedure beroept [betrokkene 1] zich op dwaling bij het ondertekenen van de wissels. Ook betwist hij dat alle handtekeningen op de wissels van hem afkomstig zijn.

2.2 [Verweerster] heeft bij exploot van 12 juli 2004 Fortis voor de rechtbank Breda gedagvaard en in dat exploot op grond van art. 1:89 BW vernietiging gevorderd van de borgstelling van [betrokkene 1] op 16 mei 2002 voor de vier wissels. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd, dat [betrokkene 1] met het voor aval tekenen van de wissels zich borg heeft gesteld voor een schuld van een ander, dat hij dat niet heeft gedaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf in de zin van lid 1 sub c van artikel 1:88 BW, zodat haar toestemming nodig was, en dat die toestemming niet is verleend.

Fortis voert als verweer onder meer aan dat het voor aval tekenen van de wissels door [betrokkene 1] is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. in de zin van lid 5 van artikel 1:88 BW.

2.3 De rechtbank is van oordeel dat het zojuist vermelde verweer van Fortis doel treft. Bij vonnis d.d. 19 oktober 2005 wijst zij de vordering van [verweerster] af.

2.4 [Verweerster] komt in appel van het vonnis bij het hof 's-Hertogenbosch dat bij arrest van 9 januari 2007 zowel het vonnis van de rechtbank als de borgstelling van 16 mei 2002 vernietigt. Het Hof komt, kort gezegd, tot de slotsom dat het voor aval tekenen door [betrokkene 1] niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. en dat derhalve niet aan alle voorwaarden is voldaan, die in lid 5 van artikel 1:88 BW worden gesteld aan de uitzondering in die bepaling op het toestemmingsvereiste in aanhef en lid 1 sub c van dat artikel.

2.5 Fortis heeft op 10 april 2007 en daarmee nog tijdig((3)) beroep in cassatie ingesteld. Nadat [verweerster] voor antwoord tot verwerping had geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie nog door hun advocaten schriftelijk laten toelichten. [Verweerster] heeft gedupliceerd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd onder fournering over en weer van de procesdossiers.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het komt dienstig voor aan de bespreking van de in die onderdelen vervatte klachten enige inleidende opmerkingen vooraf te laten gaan.

inleidende opmerkingen

3.2 Een echtgenoot tevens bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap, die van die vennootschap alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, behoeft van zijn echtgenoot niet de toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 sub c van artikel 1:88 BW (waaronder het zich borg stellen voor de schuld van een ander), mits zij (die rechtshandeling) geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Wanneer kan deze voorwaarde voor vervuld worden gehouden? De voorwaarde is in vrij algemene termen geformuleerd, zodat de reikwijdte van deze voorwaarde zich niet eenvoudig uit de formulering zelf laat afleiden. Het cursief weergegeven gedeelte legt de Hoge Raad in de slotzin van rov. 3.4 van zijn arrest d.d. 14 april 2000, NJ 2000, 689, m.nt. WMK (arrest Soetelieve/Stienstra) als volgt uit: "Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht." Voorafgaand aan die slotzin merkt de Hoge Raad op: "Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (thans: lid 5) van art. 1:88 ........ komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden 'mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap' een wezenlijke beperking heeft beoogd."((4))

3.3 Het gegeven dat een 'wezenlijke beperking' is beoogd, zal mede in acht dienen te worden genomen bij de invulling van het begrip 'de normale uitoefening van het bedrijf' in lid 5. Met dit gegeven strookt niet dat de grens van de normale bedrijfsuitoefening pas wordt overschreden bij rechtshandelingen die in het maatschappelijke verkeer niet meer als passend bij het voeren van een bedrijf worden opgevat. De grens dient, zo schijnt het toe, enger te moeten worden getrokken. Aan een 'wezenlijke beperking' beantwoordt meer wanneer men aanneemt dat een rechtshandeling binnen het verband van lid 5 van artikel 1:88 BW dan reeds niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is((5)). Op een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor die vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing.

Genoemde omlijning van het begrip 'normale uitoefening van het bedrijf' brengt mee niet alleen dat de grens steeds van geval tot geval zal moeten worden bepaald, maar ook dat de bestuurders van de vennootschap en de bij de in lid 1 sub c van artikel 1:88 BW genoemde rechtshandelingen betrokken wederpartijen - vaak banken of andere financiers - toch steeds bedacht dienen te zijn op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Dat is echter de prijs voor het stellen van de eis van een 'wezenlijke beperking'. Voor banken of andere professionele financiers is die prijs minder bezwaarlijk, nu zij hun interne procedures zo kunnen inrichten dat steeds mede de aandacht wordt gevestigd op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist.

3.4 Doordat de vaststelling of een rechtshandeling tot de 'normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap' kan worden gerekend, sterk bepaald wordt door de omstandigheden van het concrete geval, zal de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter dienaangaande als regel slechts globaal kunnen zijn. Afgezien van het controleren van de motivering van het oordeel van de feitenrechter, zal veelal moeten worden volstaan met de algemene toets of achter dat oordeel een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:88 BW schuil gaat((6)).

3.5 De in de vijf onderdelen opgenomen klachten richten zich tegen enkele elementen uit de gedachtengang die het hof tot de slotsom voert dat in casu de uitzondering in lid 5 van artikel 1:88 BW niet opgaat. Door de aandacht alleen op die enkele elementen te richten dreigt men de samenhang tussen het geheel van elementen van de gedachtengang van het hof uit het oog te verliezen. Die samenhang is echter voor de beoordeling van 's hofs eindbeslissing wel van belang. Vandaar dat hier eerst, enigszins parafraserend, een korte samenvatting van de door het hof gevolgde gedachtengang wordt gegeven.

3.6 Het hof stelt eerst in rov. 4.6 de juridische uitgangspunten voorop die hierboven in 3.2 worden genoemd. Zo wijst het hof er op dat in lid 5 van artikel 1:88 BW een wezenlijke beperking wordt gesteld aan de in die bepaling voorziene uitzondering op de ingevolge lid 1 sub c van dat artikel vereiste toestemming van de andere echtgenoot. Ter illustratie van wat die wezenlijke beperking meebrengt vermeldt het Hof aan het slot van rov. 4.6 enige (typen van) bedrijfshandelingen die zijns inziens kunnen worden beschouwd als te horen tot normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap.

In rov. 4.7 somt het hof zes omstandigheden op, die het in aanmerking neemt voor zijn uiteindelijke oordeel dat de overname door [A] N.V. van de schuld van [C] N.V. geen rechtshandeling vormt die kan worden aangemerkt als betrekking hebbend op de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. De omstandigheden betreffen de achtergrond van de schuld, de overname daarvan en de borgstelling. De schuld ging oorspronkelijk [A] N.V. niet aan. Zij vloeit immers voort uit een lening van Fortis in het verleden aan [C] N.V., terwijl er als gevolg van die lening ook niet rechtstreeks liquiditeiten of activa bij [A] N.V. zijn terecht gekomen. De schuld is om een bijzondere reden op [A] N.V. komen rusten. Zij is nl. overgenomen binnen het kader van de overname van een gedeelte van de activiteiten van [C] N.V. Ten slotte is er nog sprake van deze bijzonderheden, dat Fortis niet betrokken is geweest bij de financiering van die overname en dat zij aan het overnemen van de schuld door [A] N.V. alleen wenste mee te werken, wanneer [betrokkene 1], die voordien niet persoonlijk voor betaling van de lening aansprakelijk was, de wissels voor aval zou tekenen die [C] N.V. op [A] N.V. had getrokken, en zich aldus persoonlijk tegenover Fortis borg zou stellen voor de nakoming van de wissels.

Aan het begin van rov. 4.8 trekt het hof al de conclusie dat bij de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden en mede gelet op het statutaire doel van [A] N.V. de overname door [A] N.V. van de leenschuld niet kan worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling in de zin van lid 5 van artikel 1:88 BW, maar een uitzonderlijke activiteit van deze vennootschap vormt. Daaraan voegt het hof in dezelfde rechtsoverweging onder aanvoering van redenen nog toe dat de overname van de schuld, anders dan Fortis heeft betoogd, niet is te beschouwen als een 'alledaags bankkrediet' en, bij wege van opmerking ter zijde, dat er bij het overnemen van de schuld ook nog rekening is gehouden met een verhoogd risico voor [A] N.V. en daarmee ook voor [betrokkene 1], te weten dat [C] N.V. niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij het bedrag dat voor de van haar overgenomen activiteiten was overeengekomen, niet waard zou zijn.

3.7 De elementen van de gedachtengang van het hof, te samen genomen en in onderling verband beschouwd, houden in dat het overnemen door [A] N.V. van de geldleenschuld en de borgstelling van [betrokkene 1] voor de wissels die in nauw verband met die overname van de geldleenschuld staat((7)), een bijzondere en ongewone achtergrond hadden en niet van doen hadden met wat voor [A] N.V. de gangbare en gewone uitoefening van haar bedrijf zou inhouden. Gelet op de betekenis die, zoals hierboven in 3.3 uiteengezet, aan het begrip 'normale uitoefening van het bedrijf' valt toe te kennen, luidt voorshands dan ook de conclusie dat het hof heeft kunnen oordelen dat het overnemen van de geldleenschuld niet kan worden opgevat als een rechtshandeling die binnen de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. viel((8)).

onderdeel 1

3.8 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.6, voor zover het hof daarin overweegt dat het bij de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf (van een vennootschap) plegen te worden verricht, gaat "om normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen, zoals bedrijfsmatige verkoop en verhuur uit daartoe bestemde voorraden, onderhoud, reparatie en vervanging van bedrijfsmiddelen en dergelijke." Gesteld wordt dat het hof hiermee miskent dat ook het aangaan van een lening, respectievelijk het overnemen van een schuld tot de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap kan behoren, en dat het hof dus ten aanzien van lid 5 van artikel 1:88 BW een onjuist uitgangspunt aanhoudt.

3.9 Deze klacht faalt omdat zij op een onjuiste lezing van rov. 4.6 berust. De opsomming aan het slot van rov. 4.6 is niet bedoeld als een limitatieve opsomming van rechtshandelingen die kunnen gelden als rechtshandelingen die tot de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap behoren. Het woord 'zoals' in de derde voorlaatste regel wijst daarop. Anders gezegd, het hof heeft aan het slot van rov. 4.6 niet beoogd in het algemeen te oordelen dat een lening of een schuldoverneming rechtshandelingen vormen, die niet tot de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap in de zin van lid 5 van artikel 1:88 BW kunnen behoren. Zou het hof die opvatting toegedaan zijn geweest, dan had het, zo ligt in de reden, reeds op die grond hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval niet voldaan wordt aan de voorwaarde dat het moet gaan om een rechtshandeling die tot de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap kan worden gerekend.

onderdeel 2

3.10 In onderdeel 2 wordt geklaagd over een tegenstrijdigheid. De constatering in rov. 4.7: 'Evenmin zijn door die lening rechtstreeks activa in het vermogen van [A] N.V. gevloeid', strookt, zo wordt gesteld, niet met de constatering in rov. 4.8: 'dat [A] N.V. door de overname activa heeft verworven'.

3.11 De klacht faalt omdat ten onrechte er van wordt uitgegaan dat er tussen de twee genoemde constateringen voor wat betreft de verwerving van activa door [A] N.V een tegenstrijdigheid bestaat. Verondersteld wordt dat beide constateringen betrekking hebben op de overname door [A] N.V. van de schuld van [C] N.V. uit de geldlening van Fortis aan [C] N.V. Dat is echter niet het geval. Alleen de constatering in rov. 4.8 slaat op het overnemen door [A] N.V. van [C] N.V. van de schuld die laatstgenoemde aan Fortis had vanwege feit dat Fortis geld aan haar ([C] N.V.) ter leen had verstrekt. De constatering in rov. 4.7 ziet op niet meer dan op de geldlening die door Fortis in het verleden aan [C] N.V. is verstrekt (de in rov. 4.7 als eerste genoemde omstandigheid) en houdt niet meer in dan dat die lening er niet toe heeft geleid dat er rechtstreeks activa in het vermogen van [A] N.V. zijn gevloeid.

onderdeel 3

3.12 In onderdeel 3 wordt aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent lid 5 van artikel 1:88 BW en wel om de volgende reden. Blijkens hetgeen het hof overweegt in rov. 4.7 ("Evenmin zijn door die lening rechtstreeks activa in het vermogen van [A] N.V. gevloeid") en in rov. 4.8 ("Het gaat immers om een rechtstreeks verband tussen de overname van de schuld door [A] N.V., waarvoor [betrokkene 1] zich borg stelde, en financieel voordeel voor dat bedrijf") is het hof kennelijk van oordeel dat de woorden 'ten behoeve van' in lid 5 van artikel 1:88 BW meebrengen dat voor de rechtshandeling, waarvoor zekerheid wordt gesteld, de eis geldt dat zij direct (causaal en ook in tijd) en aantoonbaar financieel voordeel voor de vennootschap oplevert. Een dergelijke eis valt, zo wordt betoogd, niet in lid 5 van artikel 1:88 BW te lezen.

3.13 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag en/of belang.

3.13.1 De woorden 'ten behoeve van' in lid 5 van artikel 1:88 BW vormen op zichzelf niet een nadere kwalificatie van de rechtshandeling, waarop de zekerheidsstelling betrekking heeft. Het hof geeft er ook geen blijk van die woorden in die zin te hebben opgevat.

Verder is het de vraag of in de twee hiervoor in 3.12 vermelde overwegingen wel de opvatting van het hof besloten ligt dat in lid 5 van artikel 1:88 BW algemeen de eis wordt gesteld dat de rechtshandeling, waarop de zekerheidstelling betrekking heeft, direct baat voor de betrokken vennootschap oplevert. Zo aannemelijk is dat niet, want bij die opvatting zou het hof hebben kunnen beslissen als het nu heeft gedaan ook zonder de andere, in rov. 4.7 vermelde en niet op directe baattrekking betrekking hebbende, omstandigheden in aanmerking te nemen.

3.13.2 Maar ook indien moet worden aangenomen dat het hof genoemde opvatting is toegedaan en die opvatting in zijn algemeenheid onjuist is, dan neemt dat niet weg dat in een concreet geval het feit dat de betrokken rechtshandeling niet direct baat voor de betrokken vennootschap heeft opgeleverd, samen met andere omstandigheden van dat geval, tot de slotsom kan voeren dat die rechtshandeling niet kan worden beschouwd als behorende tot de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken vennootschap. Anders gezegd, de beweerde onjuiste opvatting van het hof omtrent de algemene eisen die ingevolge lid 5 van artikel 1:88 BW aan een rechtshandeling moeten worden gesteld om aangemerkt te kunnen worden als een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf van een vennootschap pleegt te worden verricht, maakt de beoordeling van het hof in het onderhavige geval van de overname van de geldleenschuld door [A] N.V. nog niet onjuist.

onderdeel 4

3.14 Onderdeel 4 bevat een klacht die stoelt op algemene opmerkingen over het frequent voorkomen van bedrijfsacquisities en de financiering daarvan en over het feit dat een schuldovername per definitie deel uitmaakt van een activa/passiva-transactie. Maar uit die algemene opmerkingen volgt niet en in ieder geval niet in voldoende mate af te leiden dat de beoordeling van het hof van de schuldovername door [A] N.V., die is gebaseerd op het hierboven in 3.2 kort weergegeven samenstel van specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, onjuist of onbegrijpelijk is. Zij maken niet duidelijk waarom het overnemen door [A] N.V. van de geldleenschuld voor [A] N.V. een rechtshandeling was die te maken had met wat voor [A] N.V. de gewone en gangbare uitoefening van haar bedrijf was.

onderdeel 5

3.15 Met onderdeel 5 wordt bestreden hetgeen het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 4.8 overweegt. Er worden twee klachten aangevoerd.

3.16 Daar het hof het in de twee laatste volzinnen van rov. 4.8 overwogene zelf aanmerkt als een opmerking ter zijde, bestaat er alle aanleiding om aan te nemen dat het hof het in die laatste twee zinnen van rov. 4.8 overwogene als ten overvloede heeft bedoeld en zijn eindbeslissing reeds geheel wil laten dragen door wat aan de twee volzinnen voorafgaat. De eindbeslissing van het hof kan ook daardoor al worden gedragen. Daarmee is, bezien vanuit wat voor [A] N.V. hoort tot de gewone en gangbare uitoefening van haar bedrijf, reeds het ongewone en ongebruikelijke van de schuldoverneming en de borgstelling voldoende gegeven. Dit betekent dat de twee klachten reeds geen doel treffen wegens gemis aan belang.

3.17 In de laatste twee zinnen van rov. 4.8 brengt het hof naar voren dat er aan de schuldovername een bijzonder, verhoogd, risico voor [A] N.V. was verbonden en daarmee ook voor [betrokkene 1] en dat met dat risico ten tijde van het maken van de afspraken over de overname ook al rekening werd gehouden. Het risico waarop het hof het oog heeft, bestaat hieruit dat de van [C] N.V. overgenomen activiteiten wel eens niet aan de commerciële en financiële verwachtingen zouden kunnen voldoen die men daarvan bij [A] N.V. op grond van toezeggingen van [C] N.V had, hetgeen ook voor [A] N.V. nadelige gevolgen zou kunnen hebben. Dat het hof op dit risico het oog heeft, valt af te leiden uit het feit dat het hof wijst op het in rov. 4.2 onder d genoemde vaststaande feit dat overeengekomen was dat de overnamesom door [A] N.V. in vier termijnen zou betalen om daarmee een 'achtervang' te construeren voor het geval [C] N.V. de door haar gegeven garanties, waaronder een balansgarantie, niet zou nakomen. Dat het risico niet ten onrechte al ten tijde van het maken van de afspraken over de overname van de bedrijfsactiviteiten van [C] N.V. aanwezig werd geacht, acht het hof bevestigd door het feit dat ook [C] N.V. spoedig na de overname in staat van faillissement is geraakt.

3.18 In de laatste zin van rov. 4.8 brengt het hof niet meer tot uiting dan dat uit het feit dat [A] N.V. en [C] N.V. kort na de transactie zijn gefailleerd blijkt dat ten tijde van de schuldovername niet ten onrechte er aan de zijde van [A] N.V. rekening is gehouden met de aanwezigheid toen al van een verhoogd risico. Het hof gaat, anders dan in de eerste klacht wordt verondersteld, niet uit van een risico dat pas na de schuldoverneming is ontstaan. Het risico was er al ten tijde van de schuldoverneming, maar heeft zich, zo constateert het hof, daarna ook daadwerkelijk verwezenlijkt. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag en kan ook om die reden geen doel treffen.

3.19 De tweede klacht houdt in dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het gefaseerd betalen door [A] N.V. aan [C] N.V. van belang is voor de door het hof te beantwoorden vraag of de schuldoverneming door [A] N.V wel of niet gerekend kan worden tot de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V.

De klacht faalt. Het hof heeft nl. voldoende duidelijk gemaakt waarom aan (de afspraak omtrent) het gefaseerd betalen betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of de schuldoverneming door [A] N.V wel of niet gerekend kan worden tot de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. Zoals hiervoor in 3.17 al aangegeven heeft het hof uit de afspraak inzake het gefaseerd betalen afgeleid dat ten tijde van de schuldoverneming aan de kant van [A] rekening werd gehouden met het risico dat [C] N.V. haar garantieverplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat dus de commerciële en financiële verwachtingen ten aanzien van de van [C] N.V. overgenomen bedrijfsactiviteiten wel eens zouden kunnen tegenvallen, wat ook nadelige gevolgen voor [A] N.V. zou kunnen hebben. Het maken van een dergelijke gevolgtrekking uit een dergelijke afspraak vormt een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet te noemen. Het risico maakt deel uit van de achtergrond waartegen de schuldoverneming heeft plaatsgevonden en kan samen met andere omstandigheden bijdragen aan het bereiken van de conclusie dat de schuldoverneming niet kan worden beschouwd als een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. pleegt te worden verricht((9)).

slotopmerking

3.20 De klachten in de onderdelen 1 t/m 5 geven geen aanleiding om terug te komen op de voorshandse conclusie hierboven in 3.7 dat het hof heeft kunnen oordelen dat het overnemen door [A] N.V. van de geldleenschuld niet kan worden opgevat als een rechtshandeling die binnen de normale uitoefening van het bedrijf van [A] N.V. viel.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie in verband met deze feiten rov. 3.1 van het vonnis d.d. 19 oktober 2005 van de rechtbank Breda en rov. 4.2 van het arrest d.d. 9 januari 2007 van het hof 's-Hertogenbosch.

2. Bij pleidooi in appel heeft [verweerster] een andere feitelijke achtergrond voor de overname van de schuld en het voor aval tekenen door [betrokkene 1] van de vier wissels gegeven. Mede omdat Fortis zich verzette tegen deze wijziging van de feitelijke grondslag in dat stadium van de appelprocedure, heeft het hof de nieuwe feiten niet in aanmerking genomen; zie rov. 4.1 en 4.9 van het bestreden arrest.

3. De negende april 2007 was tweede paasdag, zodat ingevolge artikelen 1 jo. 3 Algemene termijnenwet de termijn op 10 april 2007 verstreek.

4. In rov. 3.2 van zijn arrest d.d. 8 juli 2005, NJ 2006, 96 (arrest Rabobank/[...]) herhaalt de Hoge Raad de geciteerde gedeelten uit rov. 3.4 van het arrest Soetelieve/Stienstra, hetgeen erop wijst dat de Hoge Raad in 2005 vasthoudt aan zijn in 2000 omtrent lid 5 van artikel 1:88 BW gevormde gedachten.

5. De arresten Soetelieve/Stienstra en Rabobank/[...] laten zich het beste begrijpen vanuit de aldus geformuleerde voorwaarde.

6. Deze wijze van toetsen treft men ook aan in rov. 3.5 van het arrest Rabobank/[...].

7. Uit rov. 3.4 van het arrest Rabobank/[...] blijkt dat bij de beoordeling of een rechtshandeling tot de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap kan worden gerekend, mede de achtergrond van de op die rechtshandeling betrekking hebbende borgstelling in aanmerking mag worden genomen.

8. A.J. Verdaas concludeert in zijn annotatie bij 's hofs arrest in JOR 2007, 157 daarentegen: "Mijns inziens kunnen deze omstandigheden noch ieder afzonderlijk, noch in samenhang beschouwd het oordeel van het hof dragen, zodat dit oordeel ontoereikend gemotiveerd is."

9. Zie in dit verband A.J. Verdaas, annotatie bij het Rabobank/[...]-arrest in JOR 2005, 233, onder 8.