13.5.4.1 Het oordeel van de Hoge Raad

Een andere casus, waarin een vraag naar de mogelijkheid tot gedeeltelijke vernietiging ter beoordeling stond, was die welke aan het arrest inzake Telfort/Scaramea ten grondslag lag. In deze zaak wenste het hof de omvang van de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling te beperken. In de betreffende zaak was Telfort, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 5 miljoen gulden per dag, in eerste aanleg in kort geding veroordeeld om een internetconnectie-capaciteit aan een afnemer ter beschikking te stellen, ter grootte van 5000 poorten. De kortgedingrechter had aan de dwangsomveroordeling een maximum verbonden van 50 miljoen gulden. In appel bekrachtigde het hof het kortgedingvonnis ex tunc, maar maakte een uitzondering ten aanzien van het aantal poorten dat op grond van het dictum door Telfort aan Scaramea ter beschikking moest worden gesteld. Het hof oordeelde op grond van gegevens die uit een in het executiegeschil bevolen deskundigenonderzoek naar voren waren gekomen, dat Telfort feitelijk van aanvang af niet in de mogelijkheid had verkeerd om meer dan 1656 poorten aan Scaramea te leveren. Voor dat meerdere kon Telfort daarom volgens het hof niet worden veroordeeld. Het voorgaande bracht het hof er echter niet toe de betrokken kortgedingveroordeling te vernietigen: het handhaafde deze, onder wijziging van het aantal poorten. De dwangsomveroordeling liet het hof in stand.

In cassatie stelde Telfort zich op het standpunt dat de appelrechter die meent dat een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling niet geheel juist is en daarom anders dient te luiden, de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in beginsel geheel moet vernietigen. Vervolgens moet de appelrechter volgens de stellingen van Telfort, opnieuw rechtdoende, de zijns inziens juiste veroordeling uitspreken. Die gewijzigde veroordeling komt dan immers geen terugwerkende kracht toe. Een bekrachtiging met partiële wijziging is volgens Telfort niet juist, tenzij het gaat om meerdere afzonderlijke, op zichzelf staande vorderingen. Volgens de stellingen van Telfort kan een veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden in elk geval niet met terugwerkende kracht worden gewijzigd op de manier waarop het hof dat deed.

De Hoge Raad stelde Telfort in het gelijk. Weliswaar kon het hof zich, zoals het had gedaan, beperken tot de vraag in hoeverre Scaramea terecht was veroordeeld tot de prestatie waartoe zij in kort geding was veroordeeld. Naar het oordeel van de Hoge Raad maakte het ontbreken van spoedeisend belang dat ex nunc geen verbod meer kon worden uitgesproken, maar bestond desalniettemin bij Scaramea een belang bij de beantwoording van de vraag of het in eerste aanleg opgelegde gebod terecht was gegeven. Nu het hof deze vraag ontkennend beantwoordde en de kortgedingveroordeling wijzigde, had het hof deze naar het oordeel van de Hoge Raad behoren te vernietigen.1 Voor zover het hof het bestreden kortgedingvonnis juist zou hebben bekrachtigd met het doel de daaraan verbonden dwangsom in stand te laten, zou dit van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, aldus de Hoge Raad. Naar het oordeel van de Hoge Raad zou bekrachtiging van het vonnis wat betreft de dwangsom er immers op neerkomen dat met terugwerkende kracht een dwangsom werd verbonden aan een andere veroordeling dan die door de president was opgelegd. Dit zou niet alleen in strijd zijn met de eisen van rechtszekerheid, maar ook met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling.

De beoordeling ex tunc leidde in casu noodzakelijkerwijs tot een wijziging van de veroordeling in eerste instantie; Telfort verkeerde immers naar het oordeel van het hof in de onmogelijkheid 5000 poorten te leveren; destijds kon zij volgens het hof slechts aan een andere veroordeling voldoen, te weten die tot levering van 1656 poorten.