HR, 18-12-2015, nr. 15/04170

Hierbij wordt voor cassatie in het belang der wet voorgedragen het arrest dat het Gerechtshof Amsterdam op 31 augustus 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0535) heeft uitgesproken tussen X, appellante in het principaal hoger beroep, en Stichting Pensioenfonds ING, verweerster in het principaal hoger beroep (hierna: Pensioenfonds). Tussen hen was het volgende geschil gerezen. X is gehuwd geweest met een 23 jaar oudere man, die gedurende zijn werkzame leven in dienst was bij ING. Uit dien hoofde was hij deelnemer bij het Pensioenfonds, waar een ouderdoms- en nabestaandepensioen werd opgebouwd. In de toepasselijke pensioenreglementen was, voor het geval dat de echtgeno(o)t(e) c.q. partner van de deelnemer meer dan 10 jaren jonger zou zijn dan de deelnemer met betrekking tot het nabestaandepensioen, voorzien in een kortingsregeling. Die regeling komt hierop neer dat de nabestaandepensioenuitkeringen verminderd worden door vermenigvuldiging van de uitkering met een breukgetal, waarvan de teller gelijk is aan 30 en de noemer gelijk aan het in jaren uitgedrukte leeftijdsverschil vermeerderd met twintig. Het nabestaandepensioen is in maart 2000 voor X ingegaan en haar uitgekeerd onder toepassing van de zojuist vermelde kortingsregeling. X heeft bij het Pensioenfonds bezwaar gemaakt tegen de toepassing van de korting op de grond dat de kortingsregeling een in de Wet Gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) verboden indirecte onderscheid tussen mannen en vrouwen inhoudt. Het Pensioenfonds heeft dat standpunt van X niet aanvaard.

X heeft het geschil voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam en in appel aan het hof Amsterdam als ook aan de hierna nog nader te noemen Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Deze Commissie heeft met betrekking tot de kortingsregeling een ongeoorloofd indirect onderscheid aangenomen, de rechtbank en het hof deden dat niet.

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) voorziet in een regeling aangaande verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen. Dat onderscheid kan direct dan wel indirect zijn. Er is sprake van indirect onderscheid indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met personen van het ander geslacht bijzonder treft (artikel 1 lid 1, sub c WGB). Het verbod van indirect onderscheid geldt niet, wanneer het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend (geschikt) en noodzakelijk zijn (artikel 6 WGB). Onder ‘het noodzakelijk zijn’ is te verstaan dat het onderscheid opleverende middel voldoet aan de eisen van proportionaliteit (het indirect onderscheid opleverende middel dient in een evenredige verhouding tot het ermee na te streven doel te staan) en subsidiariteit (er dient voor het middel dat ter bereiking van een bepaald doel is ingezet niet een ander middel te bestaan dat niet of in mindere mate het indirecte onderscheid oplevert).2. In geval dat degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt in rechte feiten aanvoert, die een verboden onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld (artikel 6a WGB).3.

Het verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen geldt ook met betrekking tot pensioenvoorzieningen die getroffen worden ten behoeve van personen in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst en is ook door uitvoerders van pensioenvoorzieningen in acht te nemen bij de bepaling van de kring van personen voor wie de pensioenvoorziening tot stand wordt gebracht, bij de bepaling van de inhoud van een pensioenvoorziening en bij de wijze van uitvoering van de pensioenvoorziening (artikelen 12a en 12b WGB). Iedere bepaling die strijdig is met het verbod van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen bedoeld in artikel 12b WGB is nietig (artikel 12e WGB).4.

Bevoegd om te oordelen of er sprake is van een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen is niet slechts de burgerlijke rechter. Tot 1 oktober 2012 kwam die bevoegdheid uit hoofde van artikel 12 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) ook toe aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). De CGB is per 1 oktober 2012 opgegaan in het College voor de Rechten van de Mens (CRM).5. Dit College ontleent aan artikel 10 van de Wet College voor de Rechten van de Mens de bevoegdheid een onderzoek te doen naar en een oordeel uit te spreken over onderscheid als onder meer bedoeld in de WGB.

De uitspraken van de CGB en het CRM hebben niet een partijen bindende werking zoals die toekomt aan een uitspraak van de burgerlijke rechter.

Ter zake van de kortingsregeling waarop het hoger gemelde geschil tussen X en het Pensioenfonds betrekking heeft, heeft de CGB op 8 mei 2003 een uitspraak gedaan.(6) De hoofdpunten van de uitspraak, voor zover te dezen van belang, laten zich kort als volgt samenvatten.

De CGB komt ten aanzien van de kortingsregeling tot de slotsom dat zij tot een indirect onderscheid in de zin van artikel 1 lid 1, sub c, WGB leidt. Dat brengt mee dat de geoorloofdheid van de kortingsregeling dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 6 WGB vermelde maatstaf.

Die maatstaf doet in de eerste plaats de vraag rijzen of achter de kortingsregeling een legitiem doel steekt dat, aldus de CGB, voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend is. Als doel van de kortingsregeling ziet de CGB mede het voorkomen van een te groot beroep op de onderlinge solidariteit.7.8. In dat verband vermeldt de CGB dat van de kant van het Pensioenfonds is gesteld dat afschaffing van de kortingsregeling tot gevolg zal hebben dat naast de werkgeversbijdrage een werknemersbijdrage zal moeten worden gevraagd of dat mogelijk de pensioenuitkeringen zullen moeten worden verlaagd. Indien de afschaffing dergelijke gevolgen zal hebben, dient naar het oordeel van de CGB de kortingsregeling een voldoende zwaarwegend en een niet-discriminerend doel.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de kortingsregeling een geschikt middel is om het legitieme doel te dienen. Met de toepassing van de kortingsregeling op de nabestaandepensioenen wordt, zo merkt de CGB op, bereikt dat de totale kosten die aan dergelijk pensioenen zijn verbonden, lager zijn dan wanneer er geen korting zou worden toegepast. Op die manier wordt het beroep op de onderlinge solidariteit beperkt. Aan een en ander verbindt de CGB de conclusie dat de kortingsregeling een geschikt middel is om het legitieme doel te dienen.

Na die conclusie ziet de CGB de vraag onder ogen of handhaving van de kortingsregeling noodzakelijk is in die zin dat de kortingsregeling voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor de beantwoording van die vraag zijn, zo overweegt de CGB, van belang binnen de collectiviteit van de pensioenregeling spelende feiten en omstandigheden, die de handhaving van de kortingsregeling kunnen rechtvaar-digen. Die feiten en omstandigheden zijn door het Pensioenfonds te stellen.

De CGB wijst erop dat bij eerdere beoordelingen of de handhaving van een kortingsregeling gerechtvaardigd is te achten, het effect van de afschaffing van de kortingsregeling op de totale pensioenlasten in aanmerking is genomen. Daaromtrent heeft het Pensioenfonds gesteld dat dat geen zuiver argument vormt, omdat bij een grote collectiviteit de effecten van afschaffing van de korting vaak relatief gering zijn. Hierin gaat de CGB niet mee. Het effect van een kortingsregeling wordt (nu eenmaal) bepaald door de omvang van het deelnemersbestand. Het Pensioenfonds heeft, zo vervolgt de CGB, aangegeven dat het niet mogelijk is de precieze kostenstijging, die het afschaffen van de kortingsregeling met zich zai brengen, te berekenen.

De CGB acht ook niet aannemelijk gemaakt de stellingen van het Pensioenfonds met betrekking tot de effecten van de afschaffing van de kortingsregeling voor het geval van overdracht van de waarde van een nabestaandepensioen.

Een en ander voert de CGB tot de slotsom: ‘De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat verweerster — [het Pensioenfonds] — er niet in is geslaagd aan te tonen dat het afschaffen van de kortingsregeling teveel zou vergen van de solidariteit. Derhalve staat de kortingsregeling niet in evenredige verhouding tot het doel en kan het middel niet noodzakelijk worden geacht ter bereiking van het beoogde doel.’

De CGB rondt zijn beoordeling af met: ‘Verweerster heeft op grond van het bovenstaande indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt dat niet objectief gerechtvaardigd is.’

De CGB heeft meermalen zich over de (on)geoorloofdheid van een kortingsregeling uitgesproken.9. De door CGB uitgesproken oordelen zijn vrijwel steeds in lijn met het hiervoor besproken oordeel van 8 mei 2003. Voor wat het noodzakelijkheidsvereiste betreft komt de CGB meestal ook tot de bevinding dat handhaving van de kortingsregeling in het betrokken geval niet in evenredige verhouding tot het beoogde doel — ( begrenzing van de solidariteit door kostenbesparing) — staat, omdat het doen vervallen van de regeling niet of slechts in geringe mate leidt tot een verhoging van de totale pensioenkosten, althans dat het tegendeel door het betrokken pensioenfonds niet is aangetoond, en/of omdat er een ander middel tot kostenreductie voorhanden is dat niet of in mindere mate een indirect onderscheid ten nadele van de vrouw meebrengt.

Ook de burgerlijke rechter is in verband met de kortingsregeling benaderd. Hierna wordt stilgestaan eerst bij het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 31 augustus 2006 en vervolgens nog bij een arrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 8 november 2005 en een vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 januari 2014. In alle drie de uitspraken wordt er van uitgegaan dat de in geschil zijnde kortingsregeling leidt tot een indirect onderscheid in de zin van artikel 1 lid 1, sub c, WGB, en wordt vervolgens beoordeeld of er voor de betrokken kortingsregeling een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in artikel 6 WGB bestaat.

Na door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam bij vonnis d.d. 16 juni 2004 in het ongelijk te zijn gesteld voor wat betreft de vraag van de geoorloofdheid van de kortingsregeling uit oogpunt van onderscheid tussen mannen en vrouwen, heeft X dat geschilpunt met het Pensioenfonds ter beoordeling voorgelegd aan het hof Amsterdam. In haar memorie van grieven bestrijdt X sub 33 de stellingen van het Pensioenfonds bij pleidooi in eerste aanleg dat de afschaffing van de kortingsregeling een last van € 10.000.000,- en een jaarlijkse premiestijging van € 1.000.000,- zal opleveren.10. In zijn memorie van antwoord reageert het Pensioenfonds hierop onder meer met de stelling dat de proportionaliteit van de kortingsregeling niet alleen wordt bepaald door de (marginale) financiële gevolgen van het wegnemen (of verder oprekken) van de bandbreedte waarbinnen geen leeftijdskorting plaats heeft. Het feit dat de financiële gevolgen — berekend vanuit de situatie dat de eerste 10 jaren leeftijdsverschil zijn ‘vrijgelaten’ — van het vervallen van de leeftijdskorting relatief gering zijn, betekent niet, aldus nog steeds het Pensioenfonds, dat sprake is van een disproportionele regeling. Het hof beslist in zijn arrest van 31 augustus 2006 tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam. De gronden waarop deze beslissing rust, komen — voor zover te dezen van belang — op het volgende neer.

Als niet (langer) bestreden houdt het hof als uitgangspunt aan:

Deze uitgangspunten brengen mee dat het debat in appel zich toespitst tot de vraag of de kortingsregeling ter begrenzing van de solidariteit noodzakelijk is.

Bij de beantwoording van die vraag komt het erop aan, zo overweegt het hof in rov. 3.8.1 of het middel in evenredige verhouding tot het doel (proportionaliteit) en of hetzelfde doel kan worden bereikt met een ander middel dat ook geschikt is en niet of minder indirect discriminerend is (subsidiariteit). Daarop volgen de volgende rechtsoverwegingen:

in de zaak waarop het arrest van 8 november 2005 van het hof 's‑Hertogenbosch betrekking heeft12., gaat het om een nabestaandepensioen dat bij het ABP is opgebouwd door een man, die in het onderwijs werkzaam is geweest en bij zijn overlijden een 33 jaar jongere echtgenote achterliet. Het toepasselijke pensioenreglement voorzag in een korting op de uitkering in geval dat er tussen de echtelieden een leeftijdsverschil bestaat van meer dan 10 jaren en bovendien het huwelijk op de dag van overlijden nog geen vijf jaren had geduurd. Bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging voor de korting houdt het hof, mede gelet op de door het ABP gegeven toelichting, als wezen van de kortingsregeling aan het uitgangspunt dat zoveel mogelijk voorkomen moet worden dat deelnemers, in situaties waarin zij verwachten dat zij op korte termijn komen te overlijden, een aanspraak op (volledig) nabestaandepensioen ten laste van het pensioenfonds willen veilig stellen door nog een huwelijk te sluiten met een veel jongere partner. Tegen deze achtergrond bezien, acht het hof de kortingsregeling geen geschikt middel: met het tien jaar-criterium zijn geen sterfbedhuwelijken tegen te gaan. Bovendien acht het hof de regeling ook niet noodzakelijk om onevenredige druk op de solidariteit te voorkomen. Het voorkomen van die druk kan ook met andere maatregelen worden bereikt; er dienen criteria te worden ontwikkeld die geschikt zijn om sterfbedhuwelijken in voldoende mate af te bakenen. Het zijn deze gronden die het hof tot de slotsom voeren dat de betrokken kortingsregeling een onderscheid naar geslacht maakt dat niet objectief gerechtvaardigd is.

In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag13. gaat het om een kortingsregeling met betrekking tot een nabestaandepensioen, dat opgebouwd is door een deelnemer van het Bedrijfspensioen Waterbouw. De deelnemer is in 1931 geboren en voor de tweede maal gehuwd met een vrouw die in 1954 is geboren. De kortingsregeling brengt mee dat het nabestaandepensioen met 3 procent wordt verminderd voor ieder jaar dat de achterblijvende partner meer dan tien jaar ouder is dan de overleden partner. Gevorderd is om voor recht te verklaren dat de kortingsregeling buiten toepassing dient te blijven wegens ongeoorloofd indirect onderscheid wegens geslacht. Daarbij wordt een beroep gedaan op een uitspraak van de CGB van 15 december 201114., die tot het oordeel was gekomen dat de kortingsregeling een ongeoorloofd onderscheid oplevert mede op de grond dat de kortingsregeling niet noodzakelijk is te achten omdat afschaffing ervan slechts een gering effect op de totale pensioenlasten zal hebben. Na een indirect onderscheid veronderstellenderwijs te hebben aangenomen, wijst de Kantonrechter de vordering af. Hij overweegt daartoe, kort weergegeven:

Een vergelijking van de hierboven besproken uitspraken leidt tot de volgende bevindingen.

Bij alle uitspraken wordt er van uitgegaan dat de ter beoordeling voorgelegde kortingsregeling een indirect onderscheid in de zin van artikel 1 lid 1, sub c, WGB oplevert, en wordt vervolgens beoordeeld of er voor de betrokken kortingsregeling een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in artikel 6 WGB bestaat.

Het hof 's‑Hertogenbosch en het hof Amsterdam komen tot een verschillend oordeel over de objectieve rechtvaardiging voor de ter beoordeling voorgelegde kortingsregeling. De verklaring voor dit verschil moet hoofdzakelijk hierin worden gezocht dat het hof Amsterdam bij zijn beoordeling als doel van de kortingsregeling aanhoudt het begrenzen van de solidariteit meer in het algemeen, terwijl het hof 's‑Hertogenbosch zijn oordeel vormt uitgaande van het meer specifieke doel van de voorgelegde kortingsregeling om tot begrenzing van de solidariteit te komen door ‘sterfbedhuwelijken’ tegen te gaan. Dit verschil in uitgangspunt vloeit met name hieruit voort dat voor de door het hof 's‑Hertogenbosch beoordeelde kortingsregeling een aparte nadere voorwaarde voor toepassing van de korting gold, nl. dat het huwelijk binnen vijf jaren na de sluiting ervan tot een einde diende te zijn gekomen. Het hof 's‑Hertogenbosch acht de objectieve rechtvaardiging voor de hem voorgelegde kortingsregeling te ontbreken niet zozeer omdat deze regeling niet aan de noodzakelijkheidseis voldoet, maar omdat zij niet aan de daaraan voorafgaande eis van geschiktheid voor het bereiken van het legitieme doel voldoet. Dit oordeel wordt algemeen gedeeld. Er ontbreekt daardoor ook een goede grond om te stellen dat er tussen het hof 's‑Hertogenbosch en het hof Amsterdam een verschil van inzicht bestaat omtrent de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in artikel 6 WGB voor de kortingsregeling en dat dat ongewenste onzekerheid oplevert.

Een verschil van beoordeling van de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardiging voor de (min of meer) zelfde kortingsregeling valt wel waar te nemen tussen de uitspraak van het hof Amsterdam en de diverse uitspraken van de CGB. Dat verschil betreft niet zozeer de vereisten van het legitieme doel en van geschiktheid voor het bereiken van dat doel als wel het noodzakelijkheidsvereiste en dan meer in het bijzonder het daaronder ressorterende vereiste van proportionaliteit. In het verband van het proportionaliteitsvereiste onderzoekt de CGB steeds mede wat de financiële gevolgen zijn van het afschaffen van de kortingsregeling voor het betrokken pensioenfonds en de deelnemers van dat fonds. Acht de CGB die financiële gevolgen niet groot — welke conclusie wel eens wordt getrokken wegens onvoldoende stellingen dienaangaande van de zijde van het betrokken pensioenfonds — dan concludeert de Commissie dat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Het hof Amsterdam verwerpt het verweer dat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan, maar in de onderbouwing daarvoor in de — hierboven in 5.2.2 geciteerde — overweging 3.8.2 treft men geen beschouwingen aan over de financiële gevolgen van de afschaffing van de kortingsregeling. De verwerping van het verweer van X rust, kort weergegeven, op de volgende gronden:

Deze gronden passen bij en geven invulling aan de vereisten voor objectieve rechtvaardiging voor zover zij hieruit bestaan dat de tot een indirect onderscheid lijdende kortingsregeling een legitiem doel dient en ook geschikt is om dat doel te dienen. Zij maken echter niet duidelijk waarom de kortingsregeling bovendien noodzakelijk is. Met name gaat het hof niet in op de vraag of van het afschaffen van de kortingsregeling dient te worden afgezien vanwege de financiële gevolgen daarvan voor het betrokken pensioenfonds met het oog op de solidariteit tussen de gezamenlijke deelnemers van dat fonds. Blijkbaar acht het hof dat niet, althans niet steeds, een mee te wegen factor.

De rechtbank 's‑Gravenhage wijst de vordering tot buiten toepassing laten van de haar ter beoordeling voorgelegde kortingsregeling af daarbij ten aanzien van het noodzakelijkheidsvereiste gronden aanvoerend die een grote gelijkenis vertonen met de door het hof Amsterdam daartoe gebezigde gronden. Anders dan het hof weegt de rechtbank wel nog de omstandigheid mee dat er geen sprake van is dat de kosten van de afschaffing van de kortingsregeling een gering effect op de totale pensioenlasten van het betrokken pensioenfonds zullen hebben.

De onderlinge vergelijking van de besproken uitspraken brengt aan het licht dat bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging voor de kortingsregeling met name ten aanzien van het noodzakelijkheidsvereiste zich dit verschil van mening voordoet of in het kader van het noodzakelijkheidsvereiste in aanmerking zijn te nemen de effecten van de aan de afschaffing van de betrokken kortingsregeling verbonden kosten voor de totale pensioenlasten van het betrokken pensioenfonds en daarmee voor de solidariteit tussen de deelnemers aan dat fonds. Dit vraagpunt wordt in de navolgende klacht in cassatie aan de orde gesteld.

Gelet op met name hetgeen hierboven onder 6 naar voren is gebracht wordt tegen het hierboven besproken arrest van 31 augustus 2006 van het hof te Amsterdam de volgende klacht aangevoerd:

Bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid, waartoe de hem voorgelegde kortingsregeling leidt, staat het hof in verband met de wettelijke noodzakelijkheidseis niet stil bij de vraag of de omvang van kosten, die resulteren uit een niet langer in stand houden van de kortingsregeling, gelet op de totale pensioenlasten van het betrokken fonds en in verband daarmee op de solidariteit binnen het betrokken pensioenfonds, wel of niet meebrengen dat handhaving van de kortingsregeling geboden is te achten. Hiermee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ter toelichting op de klacht diene nog het volgende. Uit artikel 6 WGB volgt duidelijk dat voor het gerechtvaardigd kunnen achten van een indirect onderscheid uit een kortingsregeling niet voldoende is dat die regeling betrekking heeft op een legitiem doel en voor het bereiken van dat doel ook geschikt is. De regeling moet ook nog noodzakelijk zijn. Dat is niet reeds aan te nemen op de door het hof benadrukte gronden dat de kortingsregeling het resultaat is van het arbeidsvoorwaardenoverleg tussen de cao-partijen en dat het tot op zekere hoogte arbitrair is in welke mate de solidariteit dient te worden beperkt. Uit deze gronden kan wel volgen dat de kortingsregeling in beginsel aanvaardbaar of gerechtvaardigd is te achten maar nog niet dat deze ook noodzakelijk is. Dat laatste valt, zoals met name de CGB ook steeds voor het concrete geval onderzoekt, vast te stellen aan de hand van wat de financiële consequenties voor een pensioenfonds en daarmee voor de solidariteit binnen dat fonds zijn van een doen vervallen van de bij dit fonds vigerende kortingsregeling.15. Blijken die gevolgen niet (echt) significant te zijn, dan kan er niet gesproken worden van een noodzaak om de kortingsregeling te handhaven. Deze aanscherping van de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging past bij het in artikel 2 van de Grondwet en in verdragen vastgelegde beginsel van gelijke behandeling in gelijke gevallen, welk beginsel ook discriminatie wegens geslacht niet toelaat. Of de financiële consequenties van het doen vervallen van de kortingsregeling handhaving ervan wel of niet gebieden, valt niet in zijn algemeenheid aan te geven. Dat is naar de omstandigheden van het geval te beoordelen. De zojuist vermelde invulling van het noodzakelijkheidsvereiste brengt dus mee dat niet in algemene zin uitsluitsel over het al dan niet gerechtvaardigd zijn van een kortingsregeling kan worden gegeven. Er resteert dienaangaande een zekere mate van onzekerheid.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar onder de aantekening dat deze vernietiging geen wijziging brengt in de verhouding tussen de partijen, tussen wie het arrest is uitgesproken.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

voor deze;

J. [Wuisman]