CGB, 15-12-2011, nr. 2011-199

De Commissie ontleent haar bevoegdheid om te oordelen over de vraag of leeftijdsonderscheid en/of onderscheid op grond van geslacht is gemaakt aan de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), respectievelijk aan artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De pensioenopbouw van verzoeker heeft volledig plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de WGBL en deels voor 17 mei 1990, de datum met ingang waarvan een beroep kan worden gedaan op het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij pensioenvoorzieningen; zie hierna onder 3.7. Voor de beoordeling of, en zo ja vanaf welk moment, verzoeker een beroep kan doen op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd respectievelijk geslacht is relevant hetgeen is bepaald in aanwijzing 166, eerste lid, Aanwijzingen voor de regelgeving. Hierin is geregeld dat een nieuwe regeling niet slechts van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en -verhoudingen (onmiddellijke werking). Hiervan wordt slechts afgeweken indien dit uitdrukkelijk is bepaald (aanwijzing 166, tweede lid).

De Commissie beoordeelt hieronder achtereenvolgens of zij bevoegd is om een oordeel te geven over de vraag of verweersters jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van leeftijd respectievelijk geslacht maken.

De WGBL is op 1 mei 2004 in werking getreden (Stb. 2004, 30). De Commissie stelt allereerst vast dat noch uit de WGBL, noch uit de parlementaire behandeling bij de WGBL of jurisprudentie, blijkt dat de WGBL geen onmiddellijke werking heeft. De Commissie stelt derhalve vast dat de WGBL onmiddellijke werking heeft.

Verzoeker heeft pensioen opgebouwd voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WGBL, tot 1 juli 1996. De rechtsverhouding tussen partijen bestaat ook thans nog, na inwerkingtreding van de WGBL, nu verzoeker als deelnemer van verweerster 2 aanspraken heeft opgebouwd. Gelet hierop oordeelt de Commissie dat zij bevoegd is om te beoordelen of verweersters jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van leeftijd maken ten aanzien van het nabestaandenpensioen dat verzoeker heeft opgebouwd tot 1 juli 1996. Deze laatste datum is de datum waarop verzoeker is gepensioneerd. Dit is anders dan in CGB 31 oktober 2007, 2007-192, waarin de Commissie geen rekening heeft gehouden met de onmiddellijke werking van de WGBL en oordeelde dat zij niet bevoegd was een oordeel te geven, omdat het pensioen was opgebouwd voor de inwerkingtreding van de WGBL. De huidige beoordeling is echter in lijn met de oordelen CGB 22 december 1998, 1998-149, r.o. 4.3 en CGB 23 april 1997, 1997-48, r.o. 4.1, waarin ook rekening is gehouden met de onmiddellijke werking van de wet. In die gevallen ging het om de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

Bij Wet van 12 maart 1998 is in het Burgerlijk Wetboek (BW) en in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij pensioenvoorzieningen opgenomen. Artikel III van de Wet van 12 maart 1998 bepaalt dat het BW en de WGB met betrekking tot de opbouw van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot en met 17 mei 1990. In de parlementaire behandeling is over de terugwerkende kracht het volgende opgemerkt: ‘Eenieder die pensioen heeft opgebouwd vanaf 17 mei 1990 kan een beroep doen op het gelijke opbouwbeginsel voor de periode vanaf 17 mei 1990’ (Kamerstukken I 1997/98, 22695, nr. 131b, p. 2).

De Commissie stelt allereerst vast dat noch uit de Wet van 12 maart 1998, noch uit de parlementaire behandeling, of jurisprudentie, blijkt dat deze wet geen onmiddellijke werking heeft. De Wet van 12 maart 1998 heeft hiermee directe werking, maar is in tijd beperkt tot 17 mei 1990, zoals hiervoor in 3.7 overwogen.

Gelet op het bovenstaande oordeelt de Commissie dat zij bevoegd is om te beoordelen of verweersters jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van geslacht maken ten aanzien van het nabestaandenpensioen dat is opgebouwd over de periode van 17 mei 1990 tot 1 juli 1996. Deze laatste datum is de datum tot welke verzoeker pensioen heeft opgebouwd.

In artikel 12, eerste lid, van de AWGB, is geregeld dat een persoon een verzoek om een oordeel kan indienen indien hij of zij meent dat in zijn nadeel onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de gelijkebehandelingswetgeving.

In de onderhavige situatie zal niet verzoeker zelf, maar zijn echtgenote mogelijk in de toekomst worden gekort op het door verzoeker ten behoeve van haar opgebouwde nabestaandenpensioen en in dit opzicht nadeel ondervinden. Dit doet echter niet af aan de ontvankelijkheid van verzoeker. Het betreft immers pensioen dat door verzoeker is opgebouwd. Als deelnemer van verweerster 2 heeft verzoeker door de kortingsregeling ten behoeve van zijn echtgenote in de praktijk minder nabestaandenpensioen opgebouwd. Verzoeker heeft er belang bij dat het nabestaandenpensioen dat hij ten behoeve van zijn echtgenote heeft opgebouwd, niet wordt gekort. Gelet hierop is verzoeker ontvankelijk in zijn verzoeken. De Commissie beoordeelt hierna eerst of in strijd is gehandeld met het verbod van onderscheid op grond van geslacht en daarna of in strijd is gehandeld met het verbod van onderscheid op grond van leeftijd.

Verzoeker stelt dat mannen vaker dan vrouwen een meer dan tien jaar jongere partner hebben en dat daardoor mannelijke deelnemers vaker dan vrouwelijke deelnemers zullen worden getroffen door de in het geding zijnde kortingsregeling. Verweersters maken met de kortingsregeling dan ook indirect onderscheid op grond van geslacht, aldus verzoeker. Voorst is verzoeker van mening dat dit onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

Artikel 12b, eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), bepaalt dat het ook aan anderen dan de werkgever, verboden is om onderscheid te maken op grond van geslacht bij, onder andere, de bepaling van de inhoud van de pensioenvoorziening of wat betreft de wijze van uitvoering daarvan. De werking van deze bepaling strekt zich, volgens vaste jurisprudentie, ook uit tot pensioenfondsen, zoals verweerster 2, en uitvoerders van pensioenvoorzieningen, zoals verweerster 1 (HvJ EG 9 oktober 2001, zaak C-379/99 (Menauer), vergelijk ook: CGB 29 oktober 2009, 2009-101, r.o. 3.3). De Commissie kan het handelen van beide verweersters derhalve toetsen aan artikel 12b, eerste lid, WGB.

Ingevolge artikel 1 WGB wordt onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid verstaan. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt verstaan: onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder indirect onderscheid op grond van geslacht wordt verstaan: onderscheid op grond van een neutraal criterium, voorschrift, of handelen dat personen bijzonder treft in verband met hun geslacht.

De kortingsregeling is zowel van toepassing op mannelijke als vrouwelijke deelnemers en maakt derhalve geen direct onderscheid op grond van geslacht.

De Commissie zal hierna beoordelen of de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Verweersters hebben gegevens overgelegd van het deelnemersbestand, van verweerster 2. Dit betreffen de actieve, gewezen en gepensioneerde deelnemers (zie 2.5). Nu de vraag ter beoordeling voorligt of verweerster 2, dat een bedrijfstakpensioenfonds is, en verweerster 1, de uitvoerder hiervan, verboden onderscheid maken, zijn de gegevens relevant van alle deelnemers van verweerster 2 en niet enkel de gegevens van de deelnemers die bij de voormalige werkgever van verzoeker in dienst zijn of waren. Hierbij is relevant dat artikel 6, tweede lid, van het pensioenreglement, waarin de kortingsregeling is neergelegd, van toepassing is op alle deelnemers van het pensioenfonds.

De Commissie zal aan de hand van de zogenoemde correlatie- en chikwadraattoets beoordelen of de korting op het nabestaandenpensioen indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Uit een deskundigenadvies dat de Commissie ten behoeve van CGB 14 augustus 2009, 2009-78 heeft gevraagd, blijkt dat de correlatie- en chikwadraattoets hiertoe adequate toetsen zijn. Bij deze toetsen gaat de Commissie ervan uit dat de deelnemer die onder de kortingsregeling valt de benadeelde is (zie 3.11).

Met de correlatietoets (φ-toets) is te berekenen of er een samenhang bestaat tussen een bepaalde regeling en de benadeling van een groep. Vervolgens is met de chikwadraattoets te berekenen of de samenhang significant ofwel niet toevallig is. De samenhang of correlatie wordt uitgedrukt in een correlatiecoëfficiënt (φ) en berekend met de volgende formule: φ = (a*d − b*c)/√(a c)(b d)(a b)(c d) De letters staan hierbij voor de volgende grootheden: φ= de samenhang of correlatie a= aantal mannelijke deelnemers met een partner die meer dan 10 jaar jonger is. b= aantal vrouwelijke deelnemers met een partner die meer dan 10 jaar jonger is. c = aantal mannelijke deelnemers met een partner die niet meer dan 10 jaar jonger is. d = aantal vrouwelijke deelnemers met een partner die niet meer dan 10 jaar jonger is. a=367, b=3, c=6245, d=116 (zie 2.5). Toepassing van de formule geeft het volgende resultaat φ =0,018. Bij een φ gelijk aan 0 bestaat er totaal geen samenhang. Als φ de waarde 1,0 heeft is de samenhang maximaal. Bij een ondergrens van φ = 0,2 is er sprake van voldoende samenhang en dient vervolgens met de chikwadraattoets onderzocht te worden of die samenhang niet toevallig is. In het onderhavige geval komt de Commissie niet toe aan die laatste toets, omdat uit de correlatietoets blijkt dat er onvoldoende samenhang is. De φ is immers 0,018 en daarmee wordt de ondergrens van 0,2 niet overschreden.

Dit leidt tot de conclusie dat op grond van de correlatie- en chikwadraattoets niet kan worden geconcludeerd dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van geslacht maken door de kortingsregeling. Dit neemt echter de mogelijkheid niet weg dat er andere feiten kunnen zijn die kunnen doen vermoeden dat de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Hieraan is de Commissie eerder, in de oordelen CGB 14 augustus 2009, 2009-78 en CGB 29 oktober 2009, oordeel 2009-101, voorbij gegaan. De Commissie zal in het navolgende dan ook onderzoeken of er (andere) feiten zijn die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden.

Uit de algemene landelijke cijfers van het CBS blijkt dat in 2008 en 2009 mannen negen keer vaker zijn gehuwd met een vrouw die tenminste tien jaar jonger is dan andersom (zie 2.7). Dit beeld stemt overeen met het beeld over de jaren 1996 tot en met 2007, vergelijk CGB 14 augustus 2009, 2009-78, r.o. 3.16. In dit oordeel stelde de Commissie op basis van cijfers van het CBS vast dat mannen 7,3 tot negen maal vaker dan vrouwen gehuwd zijn met een partner die tenminste tien jaar jonger is.

Uit deze gegevens blijkt derhalve dat in zijn algemeenheid geldt dat mannelijke deelnemers vaker dan vrouwelijke deelnemers getroffen zullen worden door de in het geding zijnde kortingsregeling. Of verweersters met de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht maken hangt echter af van het deelnemersbestand van verweerster 2 (vergelijk onder meer CGB 14 augustus 2009, 2009-78, r.o. 3.16).

Bij verweerster 2 hadden op 18 april 2011 van de 6.612 mannelijke deelnemers met een partner er 367 een partner die meer dan tien jaar jonger is. Van de 119 vrouwelijke deelnemers met een partner hadden er 3 een partner die meer dan tien jaar jonger is. Deze cijfers, hoewel minder uitgesproken dan de landelijke cijfers, bevestigen het beeld, zoals blijkt uit de CBS-cijfers, dat mannen vaker dan vrouwen een partner hebben die tenminste tien jaar jonger is, waardoor mannelijke deelnemers in het bijzonder worden getroffen door de kortingsregeling. De Commissie oordeelt dat hiermee feiten zijn komen vast te staan die kunnen doen vermoeden dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van geslacht maken met de kortingsregeling.

Gelet op de bewijslastverdeling, zoals neergelegd in artikel 7:646, twaalfde lid, BW, betekent dit dat het aan verweersters is om te bewijzen dat zij niet in strijd hebben gehandeld met het verbod van onderscheid op grond van geslacht. Hiertoe kunnen zij tegenbewijs leveren waaruit blijkt dat de kortingsregeling geen onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Indien verweersters hierin niet slagen, is het onderscheid niet verboden indien hiervoor, ingevolge artikel 7:646, tiende lid, BW, een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Verweersters hebben aangevoerd dat zij geen onderscheid op grond van geslacht maken onder verwijzing naar de betekenis die de Commissie in eerdere oordelen aan een negatieve uitkomst van de correlatie- en chikwadraattoets gaf. De Commissie overweegt dat er onvoldoende samenhang is tussen het geslacht van de deelnemers en het al dan niet onder de kortingregeling vallen om te concluderen dat verweersters onderscheid op grond van geslacht maken. Dit betekent echter niet dat verweersters hiermee ook bewijzen dat zij geen onderscheid op grond van geslacht maken. Het ontbreken van statistisch bewijs voor een samenhang, kan immers niet bewijzen dat die samenhang er niet is. Het ontbreken van dit statistisch bewijs kan dan ook niet gelden als tegenbewijs van het vermoeden dat indirect onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt, gelet op de CBS-gegevens in combinatie met het deelnemersbestand van verweerster 2. Nu verweersters ook overigens niet hebben bewezen dat zij geen onderscheid maken, oordeelt de Commissie dat verweersters onderscheid op grond van geslacht jegens verzoeker maken. De Commissie zal hierna beoordelen of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat is ingezet om dit doel te bereiken. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de organisatie. Een legitiem doel vereist voorts dat geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt ingezet moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Verweersters hebben toegelicht dat de collectieve pensioenregeling is gebaseerd op een bepaalde mate van solidariteit tussen de deelnemers. Als gevolg van individuele factoren, zoals gezondheid en levensduur, zal de pensioenuitkering in duur en omvang per persoon verschillen, zonder dat met de verschillende individuele factoren rekening is gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de premie die de deelnemer betaalt. Verweersters menen dat het redelijk is om het nabestaandenpensioen te korten als een partner meer dan tien jaar jonger is dan de deelnemer, omdat deze partner doorgaans langer nabestaandenpensioen zal genieten dan een partner die minder in leeftijd scheelt met de deelnemer. Als geen korting zou worden toegepast, zal dit mogelijkerwijs tot een hogere pensioenpremie leiden. Om voldoende draagvlak te behouden voor de collectieve pensioenregeling is het noodzakelijk om grenzen te stellen aan het uitgangspunt van onderlinge solidariteit in de vorm van de korting op het nabestaandenpensioen als sprake is van een partner die meer dan tien jaar jonger is.

De Commissie overweegt dat het doel van verweersters is het behouden van draagvlak voor de collectieve pensioenregeling. Het middel dat verweerster hiervoor gebruikt is het beperken van de onderlinge solidariteit. De beperking krijgt vorm in de kortingsregeling. De Commissie oordeelt dat het doel om draagvlak te behouden voor de collectieve pensioenregeling in een werkelijke behoefte voorziet en geen discriminerend oogmerk heeft. De Commissie oordeelt dan ook dat het doel legitiem is.

Verzoeker betwist dat de kortingsregeling een geschikt middel is om draagvlak voor de collectieve pensioenregeling te behouden. Volgens verzoeker zijn de deelnemers, totdat zij hiermee zelf geconfronteerd worden, niet bekend met de kortingsregeling en heeft deze dus ook geen invloed op het draagvlak. Voor zover de deelnemers er wel mee bekend zouden zijn, zijn zij er helemaal niet mee bezig dat afschaffing van de kortingsregeling mogelijk zou leiden tot, in totaal, een hoger nabestaandenpensioen voor de partners die meer dan tien jaar jonger zijn dan de deelnemer, dan wel tot een stijging van de premie.

De Commissie overweegt dat door toepassing van de kortingsregeling kan worden bereikt dat de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen niet onevenredig verschilt van de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen van een nabestaande die niet meer dan tien jaar jonger was dan haar partner. Bovendien kan met de kortingsregeling worden voorkomen dat door het verschil in actuariële waarde de premies mogelijk zullen moeten worden verhoogd.

De Commissie overweegt dat deze effecten van de kortingsregeling de onderlinge solidariteit begrenzen en dat de kortingsregeling daarmee kan bijdragen aan het behouden van het draagvlak voor de collectieve pensioenregeling. De Commissie oordeelt dan ook dat het middel geschikt en daarmee passend is om het doel te bereiken.

Ten aanzien van de vraag of het middel ook noodzakelijk is, in de zin van proportioneel, overweegt de Commissie als volgt. De totale pensioenlasten van verweerster 2 bedragen circa €26 miljoen per jaar. Verweersters hebben toegelicht dat de kortingsregeling ongeveer €100.000,- per jaar bespaart. Afschaffing hiervan zal dus slechts een gering effect hebben op de totale pensioenlasten, wat verweersters ter zitting hebben beaamd. Niettemin zal het volgens verweersters moeilijk uit te leggen zijn, en dus ten koste gaan van het draagvlak, als de kortingsregeling niet wordt toegepast. De Commissie kan verweersters hierin niet volgen. Gelet op het geringe effect op de pensioenlasten dat afschaffing van de kortingsregeling tot gevolg heeft, hebben verweersters niet aannemelijk gemaakt dat dit (grote) gevolgen zal hebben voor de hoogte van de premie die de deelnemers moeten betalen. Voorts hebben verweersters niets concreets aangevoerd waaruit zou blijken dat het afschaffen van de kortingsregeling ten koste gaat van de onderlinge solidariteit en het draagvlak voor de collectieve pensioenregeling.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de kortingsregeling niet in evenredige verhouding staat tot het doel en dus niet noodzakelijk is. Er is derhalve geen objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Verweersters maken daarom jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van geslacht bij de pensioenvoorziening.

Verzoeker stelt dat verweersters met de kortingsregeling verboden onderscheid op grond van leeftijd maken.

Artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), in samenhang met artikel 1 van deze wet, bepaalt dat leeftijdsonderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in artikel 3 WGBL.

De WGBL kent een open normadressering. Conform de richtlijn 2000/78/EG richt het verbod van onderscheid op grond van leeftijd zich niet alleen tot de werkgever, maar ook tot andere bij de arbeidsverhouding betrokkenen dan de werkgever. Ook zij vallen onder de werking van de WGBL (Kamerstukken II 2001/2002, 28170, nr. 3, p. 19), waaronder pensioenfondsen, zoals verweerster 2, en uitvoerders van pensioenregelingen, zoals verweerster 1 (vergelijk CGB 16 juni 2011, 2011-91, r.o. 3.4).

Ten aanzien van de bewijslastverdeling bepaalt artikel 12, eerste lid, WGBL, dat degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de WGBL, in rechte feiten dient aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Als de verzoekende partij hierin slaagt, is het aan de verwerende partij om te bewijzen dat niet in strijd met de WGBL is gehandeld.

Artikel 1 WGBL verbiedt zowel direct als indirect onderscheid op grond van leeftijd. De kortingsregeling is van toepassing ongeacht de leeftijd van de deelnemer en maakt derhalve geen direct onderscheid op grond van leeftijd.

De Commissie zal hierna beoordelen of de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Dit is het geval indien de deelnemers die onder de kortingsregeling vallen bijzonder worden getroffen in verband met hun leeftijd. De Commissie overweegt dat naarmate de deelnemer ouder is, de waarschijnlijkheid dat hij of zij onder de kortingsregeling valt groter is. Hoe ouder de deelnemer, hoe groter immers de kans op een partner die meer dan tien jaar jonger is (vergelijk noot mr. M.R. Mok bij HvJ EG 23 september 2008, zaak C-427/06 (Bartsch)). Doordat de kortingsregeling geformuleerd is in termen van leeftijdsverschil zal de gemiddelde leeftijd van de deelnemers die erdoor worden getroffen, hoger zijn dan de gemiddelde leeftijd van de deelnemers die er niet door worden getroffen. De Commissie oordeelt dan ook dat verweersters jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van leeftijd maken.

Gesteld noch gebleken is dat artikel 8, derde lid, WGBL, van toepassing is. Op grond van deze bepaling geldt het verbod van leeftijdsonderscheid niet als bij pensioenvoorzieningen sprake is van actuariële berekeningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden, voor zover dit niet leidt tot onderscheid op grond van geslacht.

Daarnaast geldt het verbod van leeftijdsonderscheid niet als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Hiervoor heeft de Commissie reeds geoordeeld dat geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is voor het gemaakte onderscheid op grond van geslacht. De desbetreffende overwegingen (3.25 t/m 3.31) zijn op overeenkomstige wijze van toepassing op het onderscheid op grond van leeftijd.

Gelet op het bovenstaande oordeelt de Commissie dat verweersters jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van leeftijd maken door toepassing van de kortingsregeling op het door verzoeker ten behoeve van zijn echtgenote opgebouwde nabestaandenpensioen.