CGB, 12-01-2012, nr. 2012-6

In artikel 12b, eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), is geregeld dat het ook aan anderen dan de werkgever bedoeld in artikel 646 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) of het bevoegd gezag bedoeld in artikel 1b WGB, verboden is om onderscheid te maken op grond van geslacht bij de bepaling van de kring van personen voor wie een pensioenvoorziening tot stand wordt gebracht, bij de bepaling van de inhoud van de pensioenvoorziening of wat betreft de wijze van uitvoering daarvan. De werking van deze bepaling strekt zich, volgens vaste jurisprudentie, ook uit tot uitvoerders van pensioenvoorzieningen zoals verweerster (HvJ EG 9 oktober 2001, zaak C-379/99 (Menauer); vergelijk ook CGB 29 oktober 2009, 2009-101 overweging 3.3 en CGB 15 december 2011, 2011-199, overweging 3.13). Verweerster is derhalve gehouden aan het verbod van onderscheid als bedoeld in artikel 12b WGB.

Ingevolge artikel 6 WGB geldt het verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel, indien de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Verzoekster heeft een eigen, van haar echtgenoot als werknemer, afgeleid belang bij een oordeel van de Commissie. De werkgever van de echtgenoot van verzoekster heeft het nabestaandenpensioen willen verzekeren voor de partners van haar werknemers en heeft deze ondergebracht bij verweerster. Door het toepassen van de kortingsregeling is het pensioen niet voor alle nabestaanden van de werknemers gelijk verzekerd. Dit zou jegens verzoekster onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling op kunnen leveren (vergelijk CGB 25 juni 2009, 2009-54 en CGB 8 mei 2003, 2003-58 en 2003-59). Gelet op het bovenstaande oordeelt de Commissie dat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel a, WGB wordt onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid verstaan. Direct onderscheid is aan de orde indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Dit is neergelegd in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, WGB. Van indirect onderscheid is sprake indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Dat is bepaald in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, WGB.

De kortingsregeling wegens ‘groot leeftijdsverschil’ (nabestaande is meer dan tien jaar jonger dan de deelnemer) is zowel van toepassing op mannelijke als vrouwelijke nabestaanden. Mannelijke en vrouwelijke nabestaanden worden dus op dezelfde wijze behandeld in een vergelijkbare situatie. Verweerster maakt door toepassing van de kortingsregeling dan ook geen direct onderscheid op grond van geslacht.

Vervolgens wordt beoordeeld of de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Dan moet het dus gaan om een ogenschijnlijk neutrale regeling die personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

In artikel 12 BW is de bewijslastverdeling tussen partijen geregeld. Hieruit volgt dat het aan de verzoekende partij is om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Als de verzoekende partij daarin slaagt is het aan de verweerder om te bewijzen niet in strijd met deze wet te hebben gehandeld.

Verweerster heeft gegevens overgelegd van de deelnemers en pensioengerechtigden van eind 1995 en van 1 januari 2010 (zie 2.8). In 1995 kwam verzoekster in aanmerking voor het nabestaandenpensioen en werd de korting toegepast. De gegevens uit 1995 zijn derhalve relevant. De Commissie is van oordeel dat de gegevens die verweerster over 2010 heeft overgelegd ook van belang zijn, aangezien de korting in 2010 is gehandhaafd.

Verweerster heeft de gegevens als volgt toegelicht. Verweerster werkt met een onbepaald man-vrouwsysteem. Verweerster registreert de gegevens van nabestaande op het moment dat een deelnemer overlijdt. Op dat moment wordt verweerster pas bekend met een eventuele partner en de betreffende leeftijd en het geslacht. Vrouwelijke werknemers konden (pas) vanaf 1982 deelnemen aan het nabestaandenpensioen ten behoeve van hun partner. Verweerster heeft dit gerepareerd met terugwerkende kracht tot 1976. Ondanks deze reparatie kunnen de gegevens een vertekenend beeld geven. Ten aanzien van de cijfers van 2010 geldt dat de groep ‘benadeelden’ alleen bestaat uit nabestaanden die gekort worden op het pensioen vanwege leeftijdsverschil. Dat zijn de nabestaanden die al voor 2004 deelnamen aan het nabestaandenpensioen, zoals verzoekster. Verweerster past immers vanaf 2004 geen korting toe op nabestaanden bij groot leeftijdsverschil. Er zijn dus veertien benadeelden maar er zijn meer nabestaanden waarbij sprake is van een groot leeftijdsverschil. Zij worden niet gekort op het pensioen en zijn derhalve niet opgenomen in het overzicht ‘benadeelden’.

De Commissie zal aan de hand van de zogenoemde correlatie- en chikwadraattoets beoordelen of de korting op het nabestaandenpensioen indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Uit een deskundigenadvies dat de Commissie ten behoeve van CGB 14 augustus 2009, 2009-78 heeft gevraagd, blijkt dat de correlatie- en chikwadraattoets hiertoe adequate toetsen zijn. Bij deze toetsen gaat de Commissie ervan uit dat de nabestaande die onder de kortingsregeling valt benadeelde is.

Met de correlatietoets (φ-toets) is te berekenen of er een samenhang bestaat tussen een bepaalde regeling en de benadeling van een groep. Vervolgens is met de chikwadraattoets te berekenen of de samenhang significant ofwel niet toevallig is. De samenhang of correlatie wordt uitgedrukt in een correlatiecoëfficiënt (φ) en berekend met de volgende formule: φ = (a*d − b*c)/√(a c)(b d)(a b)(c d)

De letters staan hierbij voor de volgende grootheden:

φ = de samenhang of correlatie

a = aantal mannelijke deelnemers met een partner die meer dan 10 jaar jonger is.

b = aantal vrouwelijke deelnemers met een partner die meer dan 10 jaar jonger is.

c = aantal mannelijke deelnemers met een partner die niet meer dan 10 jaar jonger is.

d = aantal vrouwelijke deelnemers met een partner die niet meer dan 10 jaar jonger is.

a = 14/12, b = 0, c = 202/433, d = 0/14 (zie 2.8)

Ten aanzien van het pensioenbestand van 1995 kan de φ niet worden vastgesteld. De groep weduwnaars als nabestaande is 0. Dat leidt tot een niet deelbare cijferreeks op basis van de correlatietoets. Dat betekent dat met deze toets geen vergelijking kan worden gemaakt tussen mannelijke en vrouwelijke nabestaanden. Als van de fictieve situatie wordt uitgegaan dat 1 mannelijke nabestaande zou zijn gekort, komt de φ-waarde uit op 0,018. Toepassing van de formule over 2010 geeft het resultaat: φ = 0,029.

Bij een φ gelijk aan 0 bestaat er totaal geen samenhang. Als φ de waarde 1,0 heeft is de samenhang maximaal. Bij een ondergrens van φ = 0,2 is er sprake van voldoende samenhang en dient vervolgens met de chikwadraattoets onderzocht te worden of die samenhang niet toevallig is. In het onderhavige geval komt de Commissie niet toe aan die laatste toets, omdat uit de correlatietoets blijkt dat er onvoldoende samenhang is. De φ is immers 0,029 dan wel fictief 0,018 en daarmee wordt de ondergrens van 0,2 niet overschreden.

Gelet op de toelichting van verweerster op haar pensioenbestand overweegt de Commissie dat aan de relevantie van uitkomst van de φ-waarde één en ander is af te dingen. De uitkomst van de toets over 2010 en de fictieve uitkomst over 1995 leiden ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht maakt door de kortingsregeling.

Ingeval bovengenoemde statistische toets leidt tot een significant verband tussen geslacht en het nadeel, veroorzaakt door een bepaalde maatregel, dan waardeert de Commissie dit als voldoende bewijs voor het bestaan van indirect onderscheid. In de voorliggende zaak is de statistisch toets geen bewijs voor het onderscheid. Als volledig bewijs voor het indirecte onderscheid niet voorhanden is, dan kunnen niettemin andere feiten komen vast te staan, die indirect onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. De Commissie dient dan ook te onderzoeken of er voor het overige feiten zijn die kunnen doen vermoeden dat de kortingsregeling indirect onderscheid maakt op grond van geslacht. Hieraan is de Commissie eerder, in de oordelen CGB 14 augustus 2009, 2009-78 en CGB 29 oktober 2009, oordeel 2009-101, voorbij gegaan. De Commissie volgt derhalve het oordeel CGB 15 december 2011, 2011-199.

Verzoekster heeft aangevoerd dat de korting indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft omdat het in een relatie tussen mannen en vrouwen meestal de vrouwen zijn die jonger zijn. Zij stelt dat het ook vrijwel altijd vrouwen zijn die gekort worden op het pensioen wegens ‘groot leeftijdsverschil’. Verweerster heeft de regeling aangepast omdat die op gespannen voet staat met de wet gelijke behandeling. Verweerster heeft verzoekster hierover een brief gestuurd in mei 2005. Maar verweerster heeft de korting ten aanzien van verzoeksters pensioen gehandhaafd. Het afschaffen van de korting zou ook moeten gelden voor verzoekster omdat het jegens haar onderscheidmakend blijft.

De Commissie stelt vast dat uit de algemene landelijke cijfers van het CBS blijkt dat in 2008 en 2009 mannen negen keer vaker zijn gehuwd met een vrouw die tenminste tien jaar jonger is dan andersom (zie 2.9). Dit beeld stemt overeen met het beeld over de jaren 1996 tot en met 2007, vergelijk CGB 14 augustus 2009, 2009-78, overweging 3.16. In dit oordeel stelde de Commissie op basis van cijfers van het CBS vast dat mannen 7,3 tot negen maal vaker dan vrouwen gehuwd zijn met een partner die tenminste tien jaar jonger is. Voorts blijkt uit de cijfers van het CBS dat mannen op jongere leeftijd dan vrouwen sterven. Dat is globaal gezegd in de jaren 1995 tot 2006 gemiddeld zes jaar verschil. Hieruit volgt dat het met name vrouwen zijn die gekort zullen worden op het nabestaandenpension wegens ‘groot leeftijdsverschil’.

Het landelijke beeld stemt overeen met het beeld van verweersters pensioenbestand. Feitelijk past verweerster uitsluitend op vrouwelijke nabestaanden een korting toe op het pensioen vanwege ‘groot leeftijdverschil’. De Commissie oordeelt dat deze feiten, in hun onderlinge samenhang bezien, feiten zijn die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht maakt door de kortingsregeling.

Gelet op de bewijslastverdeling betekent dit dat het aan verweerster is om te bewijzen dat zij niet in strijd heeft gehandeld met het verbod van onderscheid op grond van geslacht. Hiertoe kan zij tegenbewijs leveren waaruit blijkt dat de kortingsregeling geen onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Indien verweerster hierin niet slaagt, is het onderscheid niet verboden indien hiervoor, ingevolge artikel 6 WGB, een objectieve rechtvaardiging aanwezig is.

Verweerster heeft aangevoerd dat zij geen onderscheid op grond van geslacht maakt onder verwijzing naar de betekenis die de Commissie in eerdere oordelen aan een negatieve uitkomst van de correlatie- en chikwadraattoets gaf. De Commissie overweegt dat er onvoldoende samenhang is tussen het geslacht van de nabestaande en het al dan niet onder de kortingregeling vallen om te concluderen dat verweerster onderscheid op grond van geslacht maakt. Dit betekent echter niet dat verweerster hiermee ook bewijst dat zij geen onderscheid op grond van geslacht maakt. Het ontbreken van statistisch bewijs voor een samenhang, kan immers niet bewijzen dat die samenhang er niet is. Het ontbreken van dit statistisch bewijs kan dan ook niet gelden als tegenbewijs van het vermoeden dat indirect onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt, gelet op de CBS-gegevens in combinatie met het pensioenbestand van verweerster. Verweerster heeft derhalve niet bewezen dat zij geen onderscheid maakt. De Commissie oordeelt dat verweerster onderscheid op grond van geslacht jegens verzoeker maakt. De Commissie zal hierna beoordelen of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat is ingezet om dit doel te bereiken. Dit is neergelegd in artikel 6 WGB. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de organisatie. Een legitiem doel vereist voorts dat geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt ingezet moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Verweerster stelt voorop dat zij de kortingsregeling in 2004 niet uit het reglement heeft verwijderd omdat de regeling onderscheidmakend zou zijn. Zij heeft dat gedaan gelet op de risico's van de kortingsbepaling. Deze risico's lagen in het feit dat, op grond van onder meer de oordelen van de Commissie, de kortingen op het nabestaandenpensioen mogelijk met terugwerkende kracht ongedaan zouden moeten worden gemaakt. Een wijziging van het pensioenreglement heeft op grond van artikel 20 van de Pensioenwet slechts betrekking op toekomstig op te bouwen pensioenaanspraken. Verweerster is niet bevoegd tot het alsnog toekennen van extra rechten over het verleden, waaraan (vooralsnog) geen juridische verplichting ten grondslag ligt en waarvoor geen adequate financiering heeft plaatsgevonden. Zou verweerster hier toch toe overgaan dan zal De Nederlandse Bank hier heel goed naar kijken en hier mogelijk op wijzen.

Verweerster voert aan dat er twee doelen van het onderscheid waren. Het eerste doel was het voorkomen van antiselectie door sterfbedhuwelijken en het tweede doel was het plaatsen van een cap op de kosten voor de werkgever. Aan de doelstellingen is iedere vorm van discriminatie vreemd, aldus verweerster. Verweerster meent dat het gekozen middel geschikt was om de doelstellingen te bereiken. Een alternatief, het hanteren van wachttijden, wat in 1995 op grond van de pensioenwetgeving nog mogelijk was, heeft het ongewenste gevolg dat er gedurende de wachttijd geheel geen aanspraak is op nabestaandenpensioen. De kortingsregeling maakt gebruik van een glijdende schaal die correleert met het toenemende risico op antiselectie en de toenemende kosten. Het middel staat derhalve in evenredige verhouding tot het doel. Gelet op de arbeidsvoorwaardelijke component van collectieve pensioenverzekeringen kunnen pensioenuitvoerders zoals verweerster zich niet tegen alle vormen van antiselectie wapenen. Zo kunnen medische waarborgen op grond van de Wet Medische Keuringen slechts in een aantal specifieke gevallen worden gevraagd. In het kader van sterfbedhuwelijken is het bijvoorbeeld niet mogelijk dat een pensioenfonds medische gegevens opvraagt. De totstandkoming van de kortingsregeling bij groot leeftijdsverschil moet in dit licht worden gezien.

Verweerster licht toe dat pensioenverzekeraars en pensioenfondsen doorgaans uitgaan van een standaard leeftijdsverschil tussen de partners van drie jaar (waarbij de man drie jaar ouder wordt verondersteld dan de vrouwelijke partner). Er wordt niet voor iedere individuele deelnemer op basis van de actuele burgerlijke staat een premie berekend. Uit actuariële studies blijkt dat het aanvaardbaar is om in een gebied tot tien jaar rondom deze grens eenzelfde tarief te hanteren. Buiten dit gebied achtte men een reëel risico op antiselectie aanwezig.

Verweerster wijst verder op een uitspraak van de Advocaat Generaal (AG) bij het Europese Hof van Justitie in 2008 (Birgit Bartsch v. Bosch en Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH (C-427/06), 22 mei 2008). De AG heeft geoordeeld dat het uitsluiten van jongere partners van de nabestaandenvoorziening in een pensioenregeling directe leeftijdsdiscriminatie is. De doelstelling van de werkgever om daarmee de kosten te beperken, werd in beginsel legitiem geacht. De maatregel van uitsluiting werd door de AG als te extreem beschouwd. Het reduceren van de uitkering, bijvoorbeeld op basis van een glijdende schaal zou wel acceptabel kunnen zijn. Verweerster voelt zich door deze opinie gesterkt in haar opvatting dat de kortingsregeling objectief gerechtvaardigd is. Doorgaans bevestigt het Europese Hof van Justitie de opinie van de AG. In dit geval kwam het Hof, vanwege een formaliteit, niet aan een bevestiging toe, aangezien het verzoek van Bartsch niet ontvankelijk werd verklaard.

De Commissie stelt vast dat verweerster twee doelen van het onderscheid heeft geformuleerd. Het eerste doel is het voorkomen van antiselectie door sterfbedhuwelijken, hetgeen de Commissie vertaalt als het voorkomen van oneigenlijk gebruik. Het tweede doel is het beheersen van de kosten.

De Commissie is van oordeel dat beide doelen beantwoorden aan een werkelijke behoefte van verweerster. Het voorkomen van oneigenlijk gebruik en het beheersen van de kosten, mede bezien in het licht van de solidariteitsgedachte, zijn essentiële elementen voor een pensioenuitvoerder om een pensioenregeling in stand te houden. Deze doelen hebben geen discriminerend oogmerk. De Commissie concludeert dat beide doelen legitiem zijn.

Vervolgens beoordeelt de Commissie of het middel geschikt en noodzakelijk is om de doelen te bereiken. Het gehanteerde middel is het (ook na 2004 blijven) toepassen van een korting op het nabestaandenpensioen van 2,5 % voor elk jaar dat het leeftijdsverschil tussen verzoekster en haar wijlen echtgenoot groter is dan tien jaar. De Commissie zal het middel ten aanzien van beide doelen apart beoordelen.

Het eerste geformuleerde doel is het voorkomen van antiselectie, oftewel oneigenlijk gebruik door zogenoemde sterfbedhuwelijken. De vraag is of met het middel, een korting toepassen op het pensioen, het doel wordt bereikt dan wel met het middel het doel dichterbij kan worden gebracht. De Commissie is van oordeel dat dit niet het geval is. Het middel sluit niet voldoende aan op het doel. Immers, indien personen huwen met de bedoeling gebruik te kunnen maken van een pensioenvoorziening zullen zij dit niet nalaten vanwege een kortingsregeling. Een gekort nabestaandenpensioen valt immers te prefereren boven geen nabestaandenpensioen. Bovendien wordt de kortingsregeling niet toegepast op werknemers die een sterfbedhuwelijk aangaan met een partner waarvan het leeftijdsverschil minder dan tien jaar bedraagt. De Commissie is dan ook van oordeel dat het toepassen van de kortingsregeling niet geschikt is om te voorkomen dat er oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van nabestaandenpensioen door sterfbedconstructies (zie CGB 8 mei 2003, 2003-59, overwegingen 5.15 en 5.16). Overigens is in het geval van verzoekster niet gesteld of gebleken dat sprake is van antiselectie in de zin van oneigenlijk gebruik van de pensioenvoorziening.

De Commissie concludeert dat het middel niet voldoende aansluit op het doel en dat het middel niet geschikt is. Ten aanzien van het doel, het voorkomen van antiselectie, geldt derhalve dat de objectieve rechtvaardiging niet slaagt.

Ten aanzien van de geschiktheid van het middel om het doel van kostenbeheersing, inclusief het behouden van het draagvlak, te bereiken, overweegt de Commissie als volgt. Het middel, namelijk de korting op het pensioen in de periode van 1995 tot 2004, draagt bij aan de kostenbeheersing. Immers, door minder pensioen aan verzoekster uit te keren bespaart verweerder kosten en in die zin draagt het middel bij tot het doel.

Bij de boordeling of het middel noodzakelijk is, toetst de Commissie of het doel kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en of het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. De Commissie overweegt dat verweerster de kortingsregeling in 2004 heeft afgeschaft voor nieuwe nabestaanden met ‘groot leeftijdsverschil’. Niet is gebleken dat de afschaffing heeft geleid tot het onbeheersbaar worden van kosten. Evenmin is gebleken dat dit heeft geleid tot een aantasting van het draagvlak en het beginsel van solidariteit. Nu deze wijziging in 2004 kennelijk zonder problemen heeft kunnen plaatsvinden, kan niet gesteld worden het niet toepassen van de korting in 1995 niet mogelijk was. De Commissie is van oordeel dat, door het opheffen van de kortingsregeling in 2004, reeds aannemelijk is dat het niet korten van het nabestaandenpensioen van nabestaanden met ‘groot leeftijdsverschil’, een reëel alternatief is.

Voor zover verweerster heeft verklaard dat zij het nabestaandenpensioen van verzoekster niet (vanaf 2004) heeft ‘gerepareerd’, overweegt de Commissie als volgt. Verweerster heeft verklaard dat op verzoekster het oude reglement van toepassing was en blijft. Als verweerster de korting zou opheffen zou zij extra pensioen aan verzoekster uitkeren waarvoor geen financiering heeft plaatsgevonden. De Commissie volgt verweerster niet in deze redenering. Verweerster werkt met een onbepaald man-vrouwsysteem. Dat betekent dat verweerster pas op het moment dat het nabestaandenpensioen ingaat bekend wordt met een eventuele partner en de betreffende leeftijd en het geslacht van die partner. Op basis van dit onbepaalde man-vrouwsysteem wist verweerster niet van te voren of bij verzoekster sprake was van ‘groot-leeftijdsverschil’ of niet. Hieruit volgt dat verweerster bij het berekenen van de premie in het algemeen geen rekening houdt met situaties waarin sprake is van een groot leeftijdsverschil tussen de deelnemer en de partner. Gelet op het beginsel van solidariteit waarop het pensioenstelsel mede is gebaseerd en gelet op het aantal van twaalf nabestaanden voor wie de korting geldt, op het totaal van 459 nabestaanden die pensioen ontvangen, acht de Commissie het middel niet evenredig aan het gestelde doel.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat er een alternatief is dat minder onderscheidmakend is en dat de kortingsregeling wegens groot leeftijdsverschil niet in evenredige verhouding staat tot het doel en dus niet noodzakelijk is. Er is derhalve geen objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Verweersters maken daarom jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht bij de pensioenvoorziening.