Rb. Den Haag, 23-01-2014, nr. 1184759 RL EXPL 12-18290

Documentgegevens:

ECLI:NL:RBDHA:2014:3286

Instantie: Rechtbank Den Haag
Datum: 23-01-2014
Magistraten: Mr. J.J. Willemsen
Zaaknummer: 1184759 RL EXPL 12-18290
Vakgebied(en): Pensioenen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:RBDHA:2014:3286, Uitspraak, Rechtbank Den Haag, 23‑01‑2014

Uitspraak 23‑01‑2014

Mr. J.J. Willemsen

Partij(en)

Vonnis in de zaak van:

1.: [eiser 1],
2.: [eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

eisende partij,

gemachtigde: mr. G.J. Knotter en mr. A.M.C. van Dalen,

tegen

1.: de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Waterbouw,
2.: de stichting Stichting Fondsenbeheer Waterbouw,

beiden gevestigd te Rijswijk ZH,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. E.J. Henrichs.

Partijen worden aangeduid als ‘[eiser 1]’, ‘[eiseres 2]’, ‘Stichting Bpf’ en ‘Stichting Fondsenbeheer’.

Procedure

1.

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende, hier als herhaald en ingelast te beschouwen stukken, waaruit tevens het procesverloop blijkt:

—: de dagvaarding van 2 juli 2012;
—: de incidentele conclusie tot voeging;
—: de conclusie van antwoord in het incident;
—: het vonnis in het incident van 27 september 2012;
—: conclusie van antwoord;
—: de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis;
—: de conclusie van dupliek;
—: de in het geding gebrachte producties.

Op 15 oktober 2013 heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarvan door de griffier zakelijke aantekeningen zijn gemaakt. Daarnaast hebben beide partijen pleitaantekeningen overgelegd.

Bij deze gelegenheid zijn verschenen [eiser 1] en [eiseres 2] in persoon, bijgestaan door mr. G.J. Knotter (en mr. A.M.C. van Dalen als toehoorder), alsmede de heer [persoon 1] namens Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer, bijgestaan door mr. E J. Henrichs.

De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

Feiten

2.

Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voorzover niet of onvoldoende weersproken, kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan:

a.: [eiser 1], geboren op [geboortedatum] 1931, is werkzaam geweest als baggeraar en uit dien hoofde deelnemer geworden aan Stichting Bpf. Tot de datum van zijn pensioen, 1 juli 1996, heeft [eiser 1] bij Stichting Bpf pensioen opgebouwd volgens de pensioenregeling voor de waterbouw. Stichting Fondsenbeheer is de uitvoerder van de pensioenregeling van Stichting Bpf.
b.: Artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement van de Stichting Bpf luidt:
‘Indien een (gewezen) deelnemer of gepensioneerde deelnemer een partnerrelatie aangaat met een partner, die meer dan 10 jaar jonger is dan hijzelf, wordt het partnerpensioen verminderd met 3 % van het oorspronkelijke bedrag voor elk jaar, dat de partner meer dan 10 jaar jonger is dan de deelnemer, gewezen deelnemer of gepensioneerde deelnemer. Het leeftijdsverschil wordt in gehele jaren bepaald, waarbij gedeelten van een jaar buiten beschouwing worden gelaten.’
c.: Op 28 mei 1983 is [eiser 1] getrouwd met [eiseres 2]. Op 5 juni 1986 zijn zij gescheiden, om vervolgens op 17 mei 1999 wederom met elkaar in het huwelijk te treden. [eiseres 2], geboren op [geboortedatum] 1954, is de begunstigde van het nabestaandenpensioen van [eiser 1].
d.: [eiser 1] is eerder (van 20 maart 1958 tot en met 11 mei 1983) gehuwd geweest met mevrouw [ex-partner], zij heeft jegens [eiser 1] recht op bijzonder nabestaandenpensioen.
e.: Op 17 september 2010 schrijft Stichting Fondsenbeheer aan [eiser 1]:
‘Indien u onverhoopt komt te overlijden maakt uw vrouw, [eiseres 2], aanspraak op een partnerpensioen van € 118,41 bruto per maand.
Dit resulteert in een netto pensioen van € 73,47 per maand.
De berekening is gebaseerd op het geboekte inkomen vanaf 1984 (inclusief indexeringen). Tevens is de leeftijdskorting toegepast. Wij verwijzen u naar Artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement (…).’
f.: Bij brief van 4 oktober 2010 komt Stichting Fondsenbeheer terug op de in de brief van 17 september 2010 genoemde bedrag, in die zin dat [eiseres 2] aanspraak heeft op een partnerpensioen van € 150,72 bruto per maand, zijnde € 93,60 netto.
g.: Op 10 november 2010 heeft [eiser 1] een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke behandeling (hierna: de CGB) over het toepassen van de kortingsregeling door Stichting Fondsenbeheer.
h.: Bij brief van 11 februari 2011 schrijft Stichting Fondsenbeheer aan de CGB:
‘(…) Een collectieve pensioenregeling zoals de regeling van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds is gebaseerd op een bepaalde mate van solidariteit tussen de deelnemers (…)
Deelnemers met een jongere (huwelijks)partner profiteren (over het algemeen) van de solidariteit doordat de actuariële waarde van het partnerpensioen hoger zal zijn naar mate het leeftijdsverschil tussen de deelnemer en zijn / haar partner groter is.
Met de kortingsregeling wordt de solidariteit begrensd als sprake is van een leeftijdsverschil van groter dan 10 jaar tussen de deelnemer en zijn / haar partner.
Deze begrenzing werd en wordt door het BPF Waterbouw en de sociale partners in de sector Waterbouw nodig geacht om het noodzakelijke draagvlak voor de collectieve pensioenregeling te behouden.
Er kan daarbij nog worden gewezen op het feit dat een deelnemer met een partner waarbij het leeftijdsverschil groter is dan 10 jaar in zijn / haar financiële planning rekening kan / kon houden met de korting bijv. door het treffen van aanvullende voorzieningen. (…)’
i.: Op 15 december 2011 doet de CGB uitspraak. Het oordeel luidt dat Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer jegens [eiser 1] verboden onderscheid maken bij de pensioenvoorziening op grond van geslacht en verboden onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden op grond van leeftijd.
j.: Bij brief van 10 februari 2011 laten Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer aan [eiser 1] weten dat zij geen maatregelen zullen treffen naar aanleiding van de uitspraak van de CGB en dat zij de kortingsregeling handhaven.

Vordering

3.

[eiser 1] en [eiseres 2] vorderen — na wijziging van eis — bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a.: een verklaring voor recht dat artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement buiten toepassing dient te worden gelaten, met veroordeling van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer om het recht op nabestaandenpensioen vast te stellen zonder toepassing van de korting op grond van leeftijd van de partner;
b.: een verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiseres 2] recht hebben op een nabestaandenpensioen ter grootte van 0,655 % over het verschil tussen het huidige, anno 2013 voor [eiser 1] geldende inkomen minus het inkomen tot en met mei 1983, met veroordeling van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer om de hoogte van dit nabestaandenpensioen vast te stellen conform de door de kantonrechter bij vonnis vast te stellen uitgangspunten;
c.: dat Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer een dwangsom verbeuren van € 100,00 per dag, voor iedere dag dat zij niet voldoen aan het gevorderde onder a) en b) ingaande één maand na het daartoe te wijzen vonnis;
d.: veroordeling van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer in de proceskosten.

Naast de voren vermelde feiten hebben [eiser 1] en [eiseres 2] daaraan — sterk verkort weergegeven — ten grondslag gelegd dat Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer door de kortingsregeling op het nabestaandenpensioen toe te passen in strijd handelen met de Wet Gelijke Behandeling mannen en vrouwen (hierna: WGB) en met het bepaalde in artikel 7:648 BW.

4.

Ter onderbouwing daarvan stellen zij, dat vrijwel uitsluitend mannen worden getroffen door de kortingsregeling op het voor hun partner opgebouwde nabestaandenpensioen, nu het overwegend mannen zijn die gehuwd zijn met een meer dan 10 jaar jongere partner. Ook in de populatie van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer is dit het geval (relatief gezien 5,55 % mannen en 2,5 % vrouwen). Uit verschillende uitspraken van de CGB volgt dat een pensioenuitvoerder dient aan te tonen dat er in het concrete geval feiten en omstandigheden zijn, die een indirect onderscheid rechtvaardigen en deze niet enkel kan verwijzen naar de grenzen van solidariteit. De pensioenuitvoerder dient met cijfers te onderbouwen of het effect van toepassing van de kortingsregeling in evenredige verhouding staat tot het beoogde doel en wat het effect zou zijn, indien de kortingsregeling niet wordt toegepast.

5.

Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer hebben in het onderhavige geval geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die een indirect onderscheid rechtvaardigen. De CGB heeft bij de behandeling van de zaak van [eiser 1] dan ook terecht geoordeeld dat binnen sprake is van het vermoeden van indirect onderscheid op basis van leeftijd en geslacht. Het Hof Den Bosch kwam in de ABP-zaak tot eenzelfde oordeel (LJN:AU6564 / PJ 2005,135).

6.

Voorts heeft [eiser 1] nimmer informatie ontvangen over de hoogte van het nabestaandenpensioen, ook niet vanaf 1 januari 2008, vanaf welk moment de pensioenhouder op grond van de Pensioenwet verplicht is jaarlijks opgave te doen van de opgebouwde aanspraken op nabestaandenpensioen.

Anders dan Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer stellen, hebben zij ook vóór voormelde datum niet voldaan aan de informatieverplichtingen. Volgens de definities van de destijds geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet viel onder ‘pensioen’ ook het nabestaandenpensioen en uit de overgelegde overzichten volgt niet dat hiervan opgave is gedaan, behoudens de verdeling ten behoeve van de ex-partner van [eiser 1].

[eiser 1] stelt in dit verband nog dat Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer op de hoogte hadden kunnen zijn van zijn huwelijk met [eiseres 2], nu werkgevers verplicht waren deze gegevens door te geven.

7.

[eiser 1] is er altijd van uit gegaan dat het nabestaandenpensioen 70% zou bedragen van zijn ouderdomspensioen, welke regeling gebruikelijk is. Eerst in 2010 heeft [eiser 1], op eigen verzoek, een opgave ontvangen van het nabestaandenpensioen (en de korting daarop). Op grond van de opgewekte verwachtingen dient de kortingsregeling buiten toepassing te worden gelaten (artikel 3:35 BW). In dit verband voert [eiser 1] aan dat niet relevant is — los van de vraag of [eiser 1] hiervan kennis heeft genomen — dat in 2003 en 2008 informatiebrochures zijn verstrekt en in 2001 een nieuwsbrief is uitgebracht, of dat [eiser 1] lid is geweest van de deelnemersraad van BPF Waterbouw. Op dat moment was hij immers al gepensioneerd, zodat hij geen maatregelen meer had kunnen treffen die zouden voorzien in het dreigende tekort aan nabestaandenpensioen.

8.

[eiser 1] en [eiseres 2] stellen ten aanzien van de berekening van het nabestaandenpensioen dat — gelet op artikel 4 lid 2 van het Pensioenreglement — door Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer niet een opbouwpercentage van 0,606 %, maar van 0,655 % dient te worden gehanteerd. Daarnaast vangt de opbouw van het nabestaandenpensioen ten behoeve van [eiseres 2] niet aan per 1 januari 1984, maar per juni 1983. Immers is [eiser 1] in mei 1983 gescheiden van [ex-partner]. Ook hebben Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer het aan [ex-partner] toekomende bijzonder nabestaandenpensioen onjuist geïndexeerd.

Verweer

9.

Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer hebben — kort samengevat — aangevoerd dat de kortingsregeling in het pensioenreglement is opgenomen ter voorkoming van een onevenredig beroep op de solidariteit binnen de kring van deelnemers aan het pensioenfonds. Juist door deze solidariteit kunnen alle deelnemers tegen een aanvaardbare gelijke premie een behoorlijke pensioenvoorziening opbouwen.

Deelnemers met een jongere (huwelijks)partner, zoals [eiser 1], profiteren van de solidariteit, omdat in een dergelijk geval de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen hoger zal zijn naarmate het leeftijdsverschil toeneemt. Voor Stichting Bpf zijn de meerkosten gemiddeld 3 % voor ieder jaar, dat de levenspartner jonger is dan de deelnemer. In het onderhavige geval komt de eerste tien jaar leeftijdsverschil voor rekening van het collectief en als het leeftijdsverschil groter is, wordt de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen ‘bevroren’ op het niveau van 10 jaar leeftijdsverschil. Deze begrenzing wordt door Stichting Bpf en de sociale partners noodzakelijk geacht om het draagvlak voor de collectieve pensioenregelingen te behouden.

10.

Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer betwisten dat de kortingsregeling in strijd is met de WGB. Uit de statistische toetsing (door middel van de correlatie- en chikwadraattoets) van de regeling in de uitspraak van de CGB van 15 december 2011 volgt, dat géén sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en leeftijd. De CGB is hier echter ten onrechte aan voorbij gegaan. Ter onderbouwing van hun verweer op dit punt hebben Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer de opinie van prof. dr. H.Elffers, hoogleraar empirische bestudering van de strafrechtpleging aan de Vrije Universiteit van Amsterdam,, d.d. 14 augustus 2011 over het oordeel van de CGB in de zaak van [eiser 1] overgelegd.

11.

Indien toch wordt geoordeeld dat sprake is van indirect onderscheid op (één van) voormelde gronden, heeft te gelden dat de kortingsregeling volgens het Hof van Justitie EG objectief gerechtvaardigd is als het doel van de regeling gerechtvaardigd is en niet discriminerend, het middel geschikt is om het doel te bereiken en het middel eveneens noodzakelijk is. Aan deze voorwaarden is voldaan. Ook het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat het gerechtvaardigd is om de solidariteit te beperken met betrekking tot kosten die verband houden met een groot leeftijdverschil tussen de deelnemer en zijn of haar partner. De kortingsregeling is een geschikt middel om het gerechtvaardigde doel van de beperking van de solidariteit te bereiken. De burgerlijke rechter dient terughoudend te zijn met het oordeel over de grenzen die het reglement in concreto aan de solidariteit stelt (Hof Amsterdam, 31 augustus 2006, PJ 2006/119). De door [eiser 1] en [eiseres 2] aangehaalde ABP-zaak is in deze niet relevant, omdat in die zaak het begrenzen van solidariteit niet als zelfstandige grond was aangevoerd en de kortingsregeling niet voor iedereen gold.

12.

Ten aanzien van de informatievoorziening voeren Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer tot verweer, dat hierin in de loop der jaren veel is veranderd, maar dat Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer [eiser 1] steeds onverplicht — en naar de destijds geldende mogelijkheden (administratie, automatisering e.d.) — van informatie hebben voorzien. In de Pensioen- en Spaarfondsenwet, de voorloper van de huidige Pensioenwet, waren zeer beperkte informatieverplichtingen opgenomen, waaraan Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer hebben voldaan. In de Pensioenwet zijn de informatieverplichtingen verscherpt. De informatieplicht waar [eiser 1] en [eiseres 2] zich op beroepen, artikel 44 lid 1 sub b Pensioenwet — waarin staat dat de pensioenuitvoerder jaarlijks een opgave moet doen van de opgebouwde aanspraken op nabestaandenpensioen —, is echter eerst op 1 januari 2008 in werking getreden.

13.

Op laatstgenoemde datum was het gelet op de stand van automatisering en toegang tot de GBA voor diverse pensioenfondsen echter niet mogelijk om op betrouwbare basis op de hoogte te zijn van de burgerlijke staat van de deelnemers, zodat dit niet op het jaarlijkse overzicht stond vermeld. Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer hebben in hun informatievoorziening echter altijd gewezen op de van toepassing zijnde bepalingen uit het pensioenreglement en op het feit dat in het overzicht met bepaalde omstandigheden geen rekening kan worden gehouden. Daarnaast kunnen deelnemers te allen tijde contact opnemen met Stichting Bpf indien er vragen zijn over de pensioenopbouw en is een algemene informatiebrochure over de pensioenregeling en het pensioenreglement altijd opvraagbaar bij Stichting Bpf. Ook zijn de deelnemers per nieuwsbrief geïnformeerd dat deze informatie sinds begin 2001 via internet te raadplegen is. Indien [eiser 1] meende niet adequaat zelf in zijn pensioen te kunnen voorzien, had hij extern advies kunnen inwinnen.

Voorts had [eiser 1], gelet op de met zijn ex-echtgenote gevoerde procedure betreffende haar aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen en zijn lidmaatschap van de deelnemersraad Stichting Bpf op de hoogte kunnen zijn van de van toepassing zijnde kortingsregeling.

14.

Indien toch schending van enige informatieplicht wordt aangenomen, kan dit slechts zo zijn vanaf 1 januari 2008. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben echter geen aantoonbare schade geleden. Zij hebben immers geen aanvullende maatregelen getroffen om de korting op het nabestaandenpensioen op te vangen. Deze mogelijkheden zijn overigens ook zeer beperkt waardoor eventuele schade nagenoeg nihil zou zijn. Ook na 17 september 2010 (toen [eiser 1] en [eiseres 2] naar eigen zeggen bekend werden met de kortingsregeling) zijn geen aanvullende maatregelen genomen.

Ook indien wordt geoordeeld dat de informatieplichten niet zijn nageleefd, kan dit niet leiden tot toekenning van een ongekort nabestaandenpensioen, maar enkel tot betaling van een schadevergoeding.

15.

Tot slot hebben Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer ten aanzien van de berekening van het nabestaandenpensioen aangevoerd, dat [eiseres 2] eerst nabestaandenpensioen opbouwt vanaf 1 januari 1984. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij naar artikel 2a van het Pensioenreglement van 14 juni 2007. Het opbouwpercentage is 0,655 % conform het Pensioenreglement van 1 januari 2012.

Onder punt 42,43 en 44 van de conclusie van dupliek hebben Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer uiteengezet, op welke wijze de waarde van het (bijzonder) nabestaandenpensioen van [ex-partner] en [eiseres 2] is berekend en geïndexeerd.

Beoordeling

Indirect onderscheid

16.

Collectieve pensioenvoorzieningen, waaronder die van Stichting Bpf, zijn gebaseerd op een bepaalde mate van solidariteit binnen de kring van deelnemers aan het pensioenfonds. Hierdoor kunnen alle deelnemers tegen een aanvaardbare gelijke premie een behoorlijke pensioenvoorziening opbouwen. De waarde van de totale aanspraak op uitkeringen is echter afhankelijk van individuele factoren en is voor iedere deelnemer dus verschillend. Voor een deelnemer met een jongere (huwelijks)partner, zoals [eiser 1], zal de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen hoger zijn naarmate het leeftijdsverschil groter is.

17.

In artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement van de Stichting Bpf is een kortingsregeling opgenomen. Onweersproken is gesteld, dat het doel van de kortingsregeling het begrenzen van de solidariteit betreft. Voorts is onweersproken dat de meerkosten van het door BPF Waterbouw verzekerde nabestaandenpensioen gemiddeld 3% bedragen voor elk jaar dat de levenspartner jonger is dan de deelnemer en dat de levensverwachting van een jongere partner zich rechtstreeks vertaalt in een hogere actuariële waarde van het op te bouwen nabestaandenpensioen. [eiser 1] en [eiseres 2] stellen, dat toepassing van de kortingsregeling strijdig is met de WGB op grond van leeftijd bij de arbeid alsmede met de WGB op grond van geslacht. Van direct onderscheid is geen sprake omdat de regeling zowel ten aanzien van mannen en vrouwen en ongeacht de leeftijd van de deelnemer geldt. De vraag is evenwel of, zoals [eiser 1] en [eiseres 2] stellen, sprake is van een indirect onderscheid.

18.

De vraag die dan ook allereerst dient te worden beantwoord, is of Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer door toepassing van de kortingsregeling indirect onderscheid maken op grond van leeftijd en geslacht (hetgeen in strijd is met de WGB). Indien dit onderscheid er is, levert dit echter niet zonder meer strijd op met de WGB. Er kan immers sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit is het geval indien het doel van de kortingsregeling gerechtvaardigd is en niet discriminerend, het middel geschikt is om het doel te bereiken en het middel daartoe noodzakelijk is.

19.

De kantonrechter begrijpt het verweer van [eiser 1] en [eiseres 2] aldus dat zij met een beroep op het oordeel van de CGB van 15 december 2011 (2011-199) stellen dat er in deze sprake is van indirect onderscheid zowel naar leeftijd als naar geslacht.

20.

[eiser 1] en [eiseres 2] stellen met een verwijzing naar de uitspraak van de CGB dat de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van leeftijd maakt. Immers, zo stellen [eiser 1] en [eiseres 2], doordat de kortingsregeling is geformuleerd in termen van leeftijdsverschil zal de gemiddelde leeftijd van de deelnemers die erdoor worden getroffen hoger zijn dan de gemiddelde leeftijd van de deelnemers die er niet door worden getroffen. Hoe ouder de deelnemer, hoe groter immers de kans op een partner die meer dan 10 jaar jonger is, aldus [eiser 1] en [eiseres 2]. Met Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer is de kantonrechter evenwel van oordeel dat op basis van deze onderbouwing niet kan worden vastgesteld dat sprake is van indirect onderscheid op grond van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden, nu deze stelling niet is onderbouwd met enige vorm van statistische gegevens of andere relevante feiten en slechts berust op een aanname.

21.

Vervolgens rijst dan de vraag of in deze sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. Niet in geschil is, dat er binnen het deelnemersbestand van Stichting Bpf meer mannen dan vrouwen zijn met een partner die meer dan 10 jaar jonger is. De CGB heeft in haar oordeel van 15 december 2011 de correlatie- en chikwadraat-toets toegepast en oordeelde dat deze niet leidt tot de conclusie dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. De CGB oordeelt voorts dat hoewel de cijfers van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer minder uitgesproken zijn dan de landelijke cijfers, deze het beeld bevestigen dat mannen vaker dan vrouwen een partner hebben die meer dan 10 jaar jonger is waardoor mannelijke deelnemers in het bijzonder worden getroffen door de kortingsregeling. Aldus oordeelt de CGB dat hiermee feiten zijn komen vast te staan die doen vermoeden dat Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer (toch) indirect onderscheid maken op grond van geslacht. Tegenover het feit dat de correlatie- en chikwadraat toets niet uitwijst dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, staat gedocumenteerd en onbetwist vast dat er meer mannelijke deelnemers dan vrouwelijke deelnemers door de kortingsregeling worden getroffen. Indien dan wordt aangenomen dat er desalniettemin sprake is van een vermoeden van indirect onderscheid, zoals de CGB in voornoemd oordeel heeft overwogen, kan dit [eiser 1] en [eiseres 2] echter —eveneens— niet baten. Daartoe wordt als volgt overwogen.

22.

Partijen zijn het erover eens dat het doel van de kortingsregeling — begrenzing van de solidariteit — gerechtvaardigd is. [eiser 1] en [eiseres 2] betwisten evenwel dat de kortingsregeling noodzakelijk is en verwijzen daarvoor naar het oordeel van de CGB die stelt dat het doel weliswaar legitiem is maar dat de kortingsregeling niet in evenredige verhouding staat tot het doel en dus niet noodzakelijk is. Ter onderbouwing van hun stellingen op dit punt verwijzen [eiser 1] en [eiseres 2] voorts naar de uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch van 8 november 2005 in ‘de ABP-zaak’ (Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, 8 november 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6564), waarin het Gerechtshof oordeelde dat de kortingsregeling niet objectief gerechtvaardigd was, omdat deze naar zijn aard en inrichting ongeschikt was om het door ABP gestelde tweeledige doel te bereiken. In deze zaak ging het echter anders dan in de onderhavige zaak, om de vraag of de (door het ABP gehanteerde) kortingsregeling geschikt en noodzakelijk was om misbruik door het sluiten van ‘sterfbedhuwelijken’ te voorkomen en daarmee het voorkomen van een onevenredige druk op de onderlinge solidariteit van de deelnemers. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de overwegingen van het Gerechtshof Den Bosch ten aanzien van de geschiktheid en noodzakelijkheid van de kortingsregeling dan ook niet worden toegepast in de onderhavige zaak. In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2006, op welke uitspraak hierna onder 23 nader zal worden ingegaan, was het doel van de kortingsregeling gelijk aan het doel van de kortingsregeling in het Pensioenreglement van Stichting Bpf: het begrenzen van de solidariteit.

23.

Zoals reeds overwogen is het begrenzen van de solidariteit een gerechtvaardigd doel maar is thans nog in geschil of de regeling noodzakelijk is. Het Pensioenreglement van Stichting Bpf, waarin de kortingsregeling is vastgelegd, is het resultaat van arbeidsvoorwaardenoverleg tussen de betrokken CAO-partijen. Daarbij is tot op zekere hoogte arbitrair in welke mate de solidariteit wordt beperkt, zodat de burgerlijke rechter terughoudend dient te zijn in zijn oordeel over de begrenzing die het pensioenreglement hieraan stelt (Gerechtshof Amsterdam, 31 augustus 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0535). Daarbij heeft in het onderhavige geval te gelden dat deelnemers met een jongere (huwelijks)partner, zoals [eiser 1], profiteren van de solidariteit, omdat in een dergelijk geval de actuariële waarde van het nabestaandenpensioen hoger zal zijn naarmate het leeftijdsverschil toeneemt; zij zullen immers statistisch bezien langer van de pensioenregeling gebruik kunnen maken.

Ten aanzien van de stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] dat de afschaffing van de kortingsregeling slechts een gering effect zal hebben op de totale pensioenlasten van jaarlijks € 25.000.000,00, zodat de kortingsregeling niet in evenredige verhouding staat tot het doel, hebben Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer daarnaast onbetwist aangevoerd dat de kortingsregeling het pensioenfonds weliswaar ‘slechts’ € 100.000 per jaar bespaart maar dat tegenover een dergelijke besparing wel een actuariële verhoging van de pensioenvoorziening van € 1.500.000 dient te staan zodat van een ‘gering effect’ op de totale pensioenlasten geen sprake is.

24.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat de kortingsregeling — waarbij de solidariteit in geval van leeftijdsverschillen van meer dan tien jaar wordt beperkt — het onevenredige voordeel dat is verbonden aan een groot leeftijdsverschil tussen [eiser 1] en [eiseres 2] op redelijke en evenwichtige wijze ten laste brengt van [eiser 1] (en [eiseres 2]).

25.

Aldus zal de gevorderde verklaring voor recht dat artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement buiten toepassing dient te worden gelaten, met veroordeling van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer om het recht op nabestaandenpensioen vast te stellen zonder toepassing van de korting op grond van leeftijd van de partner, worden afgewezen.

Gerechtvaardigd vertrouwen en informatieverplichting

26.

De kortingsregeling bestaat zoals ter gelegenheid van pleidooi onbetwist is gesteld door Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer, sinds 1956. Met Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer is de kantonrechter van oordeel dat de stelling van [eiser 1] en [eiseres 2], dat de kortingsregeling buiten toepassing dient te worden gelaten op grond van het beginsel ‘dat opgewekte verwachtingen dienen te worden gehonoreerd’, dient te worden verworpen. De hoogte van de pensioenuitkering wordt immers vastgesteld op grond van de geldende pensioenreglementen. [eiser 1] en [eiseres 2] kunnen aan de door Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer gedane mededelingen over de hoogte van het pensioen dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen. Dit is ook het geval, indien deze mededelingen foutief blijken te zijn geweest. Dat zou anders kunnen zijn als [eiser 1] en [eiseres 2] op basis van die mededelingen onomkeerbare financiële verplichtingen zouden zijn aangegaan, maar daar is in het onderhavige geval niet van gebleken, noch hebben [eiser 1] en [eiseres 2] aangevoerd dat zij bepaalde concrete verplichtingen zouden zijn aangegaan die zij niet zouden kunnen nakomen als minder pensioen wordt ontvangen dan in het vooruitzicht is gesteld (Gerechtshof Amsterdam, 6 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9333).

27.

Vanaf 1 januari 2008 dient de pensioenuitvoerder de pensioengerechtigde jaarlijks opgave te doen van de opgebouwde aanspraken op nabestaandenpensioen wanneer de pensioenregeling daarin voorziet (artikel 44 lid 1 sub b Pensioenwet). Aan [eiser 1] en [eiseres 2] kan worden toegegeven dat in de jaren 2006–2009 overzichten zijn verstrekt, waarin geen voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van de kortingsregeling.

Dit is door Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer ook erkend; het was tot de jaaropgave over 2009 niet mogelijk om geautomatiseerd rekening te houden met de kortingsregeling. Met Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer is de kantonrechter van oordeel, dat zij in de periode daarvoor — in aanmerking genomen de mogelijkheden van dat moment — hebben voldaan aan hun informatieverplichtingen. Uit de overzichten blijkt immers, dat is verwezen naar de voorwaarden en dat de vermelding op het overzicht onder voorbehoud is:

•: ‘Het bepalen van de pensioenaanspraken en de vaststelling hiervan vindt plaats volgens Hoofdstuk II, art. 2 t/, 8 van het pensioenreglement. De aan ommezijde aangegeven wijze van pensioenberekening geldt onder uitdrukkelijk voorbehoud als bedoeld in artikel 2a van het pensioenreglement. (…) Het jaarlijks ouderdomspensioen bedraagt in het algemeen 0,7 % van het totaal inkomen. Het weduwenpensioen 60 % van het ouderdomspensioen (…)’ — overzicht 1965, productie 3 conclusie van antwoord;
•: ‘Indien u gehuwd bent en komt te overlijden, heeft uw echtgenote onder bepaalde voorwaarden aanspraak op weduwenpensioen (…)’ — overzicht 1986, productie 5 conclusie van antwoord;
•: ‘Het BPF Baggerbedrijf kent een partnerpensioenregeling waarin, onder de in het reglement opgenomen voorwaarden, aan de partner van een deelnemer recht op een partnerpensioen wordt toegekend in geval van overlijden van de deelnemer (…) In de loop van juli 2001 zult u de website van het Sociaal fonds voor het Baggerbedrijf in Nederland (SFBag) kunnen bezoeken (…) Ook over het pensioenfonds zult u op de website de nodige informatie aantreffen. Indien u vragen heeft over de pensioenregeling of deze nieuwsbrief kunt u uiteraard telefonisch of schriftelijk contact met ons opnemen. Wij hebben een brochure ontwikkeld waarin veelgestelde vragen met betrekking tot de pensioenregeling worden beantwoord. Deze brochure kunt u in de loop van juli ook downloaden via de website.’ — productie 9 bij conclusie van antwoord.

28.

Ook indien wel zou worden aangenomen dat de informatieverplichtingen zijn geschonden (in de periode 2008–2009) kan niet worden geoordeeld dat [eiser 1] en [eiseres 2] hierdoor schade hebben geleden. Hiervoor hadden [eiser 1] en [eiseres 2] aannemelijk moeten maken, dat bij een juiste informatieverschaffing maatregelen door hen zouden zijn genomen om het pensioentekort op te vangen, hetgeen zij niet hebben gedaan (Hoge Raad, 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491). Het nemen van maatregelen was daarnaast —zoals ter gelegenheid van het pleidooi ook is medegedeeld van de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2]— evenwel redelijkerwijs niet mogelijk geweest, gezien het feit dat [eiser 1] reeds in 1996 met pensioen was gegaan.

29.

Gelet hierop komt dan ook voor rekening en risico van [eiser 1] — hoe vervelend ook — dat hij zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de op zijn pensioen van toepassing zijnde voorwaarden.

Berekening nabestaandenpensioen

30.

[eiser 1] en [eiseres 2] hebben een verklaring voor recht gevorderd, dat zij recht hebben op een nabestaandenpensioen ter grootte van 0,655 % over het verschil tussen het anno 2013 voor [eiser 1] geldende inkomen minus het inkomen tot en met mei 1983. Stichting BPF en Stichting Fondsenbeheer hebben hiertegen bij dupliek gemotiveerd verweer gevoerd.

31.

Onweersproken is door Stichting BPF en Stichting Fondsenbeheer gesteld, dat op grond van artikel 2a van het Pensioenreglement van 14 juni 2007 bij een echtscheiding voor het bepalen van het bijzonder partnerpensioen het gehele jaar van de scheiding wordt toegerekend aan de ex-partner ([ex-partner]). Dit betekent dat [eiseres 2] eerst nabestaandenpensioen opbouwt vanaf 1 januari 1984. Als niet weersproken staat daarnaast vast, dat de pensioenreglementen tot 2010 voor het reguliere partnerpensioen een opbouwpercentage van 0,606 % van het totale inkomen kenden en dat dit percentage in het huidige pensioenreglement is gesteld op 0,655 %. Het nabestaandenpensioen van [eiseres 2] dient dan ook te worden vastgesteld vanaf 1 januari 1984, met een opbouwpercentage van 0,655 % .

32.

Ten aanzien van de genoemde bedragen overweegt de kantonrechter als volgt. Vast staat, dat het pensioeninkomen van [eiser 1] per 1 januari 2012 € 1.278.804,26 bedraagt. Uit de brief van 13 oktober 2010 van Stichting Fondsenbeheer aan [eiser 1] (productie 4 bij dagvaarding) volgt, dat de grondslag van het aan [ex-partner] toekomende bijzonder nabestaandenpensioen per 1 juli 1996 is geïndexeerd en neerkomt op een bedrag van € 577.122,58. De berekening van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer uit punt 43 bij dupliek is in zoverre onjuist, dat zij stelt dat vervolgens indexaties over voornoemd bedrag dienen te worden toegepast over 1983 tot en met 2012, terwijl reeds een indexatie tot 1 juli 1996 heeft plaatsgevonden. Het bedrag van € 577.122,58 dient derhalve te worden vermeerderd met indexaties vanaf 1 juli 1996 tot en met 2012.

33.

Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer dienen op grond van voornoemde uitgangspunten de hoogte van het nabestaandenpensioen vast te stellen. Op het bedrag voortvloeiend uit deze berekening dient vervolgens — gelet op hetgeen hiervoor is overwogen — de kortingsregeling te worden toegepast. De kantonrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom.

Conclusie en proceskosten

34.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de grootte van het nabestaandenpensioen worden toegewezen als hierna vermeld. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.

35.

[eiser 1] en [eiseres 2] zullen als de (grotendeels) in het ongelijke gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer.

Beslissing

De kantonrechter:

—: verklaart voor recht dat [eiser 1] en [eiseres 2] recht hebben op een nabestaandenpensioen ter grootte van 0,655 % over het verschil tussen het huidige, anno 2013 voor [eiser 1] geldende inkomen minus het inkomen tot 1 januari 1984 en veroordeelt Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer om het nabestaandenpensioen vast te stellen conform de uitgangspunten zoals genoemd in punt 31., 32. en 33. van dit vonnis;
—: veroordeelt [eiser 1] en [eiseres 2] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Stichting Bpf en Stichting Fondsenbeheer vastgesteld op € 900,00 aan salaris gemachtigde;
—: verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
—: wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. J.J. Willemsen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2014.