11.6.2.1 De rechter neemt de zaak niet in behandeling

Een partij kan in strijd met een verbintenis uit bevoegdheidsovereenkomst een procedure voor een Nederlandse rechter beginnen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een partij, ondanks een overeenkomst tot prorogatie, een procedure aanhangig maakt bij de rechtbank. Ook is denkbaar dat een partij door voor een Nederlandse rechtbank te procederen in strijd handelt met een overeenkomst tot forumkeuze waarbij een buitenlandse rechter als bevoegd is aangewezen.

Indien de Nederlandse rechter in een dergelijk geval, wegens het bestaan van de bevoegdheidsovereenkomst, weigert de zaak in behandeling te nemen, staat daarmee vast dat sprake is van een geldige bevoegdheidsovereenkomst. Het oordeel van deze rechter heeft gezag van gewijsde nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden. Om recht op schadevergoeding te krijgen, zal de wederpartij van diegene die de procedure is begonnen echter ook dienen aan te tonen dat partijen in het kader van hun bevoegdheidsovereenkomst de verbintenis in het leven hebben geroepen om enkel voor de aangewezen rechter te procederen. De schade als gevolg van schending van een dergelijke verbintenis zal bestaan uit de kosten die deze partij in het kader van de vraag naar de bevoegdheid of de ontvankelijkheid heeft moeten maken. Dit kunnen zowel proceskosten als buitengerechtelijke kosten zijn. Op dit punt rijst de vraag of het wettelijke stelsel van proceskostenvergoeding niet aan vergoeding van deze kosten in de weg staat.

Het wettelijke stelsel van proceskostenvergoeding houdt het volgende in. Op grond van artikel 237 e.v. Rv wordt de partij die in de procedure in het ongelijk wordt gesteld in de kosten van haar wederpartij veroordeeld. Onder deze kosten vallen onder meer griffierechten, deurwaarderskosten, getuigentaxen, salarissen en verschotten van deskundigen en het salaris en de verschotten van de advocaat.1 De veroordeling houdt echter geen volledige vergoeding in. De advocaatkosten worden berekend met behulp van het forfaitaire 'liquidatietarief, waarbij aan verschillende processuele verrichtingen een bepaalde puntenwaarde wordt toegekend.2 Hoewel het liquidatietarief niet bindend is, wordt dit tarief door de rechter over het algemeen wel toegepast.3 De winnende partij krijgt dus slechts een deel van haar kosten vergoed. De proceskostenveroordeling berust dan ook niet op de grondslag dat de verliezende partij door te procederen onrechtmatig zou hebben gehandeld, maar op de wens tot een billijke verdeling van het procesrisico te komen.4

Probleem is met name dat het stelsel van proceskostenvergoeding in principe exclusief is. Indien een partij als gevolg van een bepaalde gebeurtenis aansprakelijk is jegens haar wederpartij, staan ook de proceskosten die deze wederpartij heeft moeten maken om haar schade vergoed te krijgen in causaal verband met de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust. Zonder de onrechtmatige daad of de wanprestatie zou de gelaedeerde deze kosten immers niet hebben hoeven maken. Toch kan deze partij deze kosten niet op grond van artikel 6:162 of 6:74 BW als schade vorderen. Artikel 241 Rv houdt namelijk in dat voor zover sprake is van proceskosten in de zin van artikel 237-240 Rv, deze kosten niet op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen (zie ook artikel 6:96 lid 2 BW zelf). Enkel de regels betreffende proceskosten zijn in dat geval van toepassing. De winnende partij is dus in principe steeds gebonden aan het liquidatietarief en heeft niet de mogelijkheid om op andere grond alsnog een volledige vergoeding van haar kosten te verkrijgen.5

Het is de vraag, of op dit exclusieve stelsel geen uitzondering gemaakt moet worden indien de procedure in strijd met een bevoegdheidsovereenkomst is gevoerd. In dit verband is het interessant om te kijken naar de situatie in Engeland.

Naar Engels recht heeft de winnende partij normaal gesproken geen recht op vergoeding van haar volledige proceskosten.6 Er bestaan op grond van de Civil Procedure Rules twee grondslagen waarop de proceskostenvergoeding kan worden berekend, namelijk de 'standard basis' en de 'indemnity basis'. Indien berekening plaatsvindt aan de hand van de 'standard basis' komen voor vergoeding in aanmerking de proceskosten die proportioneel zijn in verhouding tot de kwestie die aan de orde is, die op redelijke wijze zijn gemaakt en redelijk in hoogte zijn. De bewijslast dat de kosten op redelijke wijze zijn gemaakt en redelijk in hoogte zijn rust op de partij die de kosten ontvangt. Indien de kosten worden begroot op de 'indemnity basis', komen voor vergoeding in aanmerking de kosten die op redelijke wijze zijn gemaakt en redelijk in hoogte zijn. Het is aan de betalende partij om te bewijzen dat de kosten niet redelijk zijn.7 Het verschil tussen de 'standard basis' en de 'indemnity basis' zit hem dus ten eerste in de bewijslast. Daarnaast vindt bij de begroting op de 'standard basis', anders dan bij de 'indemnity basis', ook nog een proportionaliteitstoets plaats. Begroting op de 'indemnity basis' heeft als doel een volledige of bijna volledige compensatie te bieden voor de gemaakte kosten, terwijl bij de 'standard basis' een partij niet volledig gecompenseerd wordt.8 Colman wijst erop dat begroting op grond van de 'standard basis' het gevolg kan hebben dat niet alle kosten die op redelijke wijze zijn gemaakt en redelijk in hoogte zijn, vergoed worden.9

Uitgangspunt voor begroting van de kosten is de 'standard basis'. Tot begroting op grond van de 'indemnity basis' wordt overgegaan indien dit gerechtvaardigd is op grond van het gedrag van de partij die proceskosten verschuldigd is. Over het algemeen is vereist dat deze partij zich onbetamelijk heeft gedragen bij het voeren van de procedure.10 De winnende partij krijgt dus niet per definitie een volledige vergoeding van haar proceskosten. Dit is anders indien haar wederpartij zich onbetamelijk heeft gedragen.

Schending van een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage kan reden zijn om de kosten te begroten op grond van de 'indemnity basis', zo blijkt uit een uitspraak van de Commercial Court, AvB & Ors. In deze zaak was eiser in strijd met een overeenkomst tot arbitrage in Zwitserland een procedure in Engeland begonnen tegen verweerders. Verweerders beriepen zich in de Engelse procedure met succes op het arbitragebeding, zodat de procedure niet werd voortgezet.11 Vervolgens was de vraag of de proceskosten op basis van de 'standard basis' of de 'indemnity basis' moesten worden begroot. De rechter, Colman, merkte in dit verband op dat het enige gevolg van schending van een overeenkomst tot arbitrage of tot forumkeuze kan zijn dat de wederpartij alle redelijke proceskosten vergoed krijgt. Er zijn volgens hem geen beleidsoverwegingen die tot een andere conclusie dwingen.12 De proceskosten zullen volgens Colman normaal gesproken dan ook op grond van de 'indemnity basis' begroot moeten worden, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen. Colman geeft als voorbeeld van een dergelijke uitzondering het geval waarin het gedrag van de succesvolle partij de wederpartij aanleiding gaf te geloven dat de jurisdictieovereenkomst kon worden genegeerd.13

Het lijkt er kortom op dat, hoewel een winnende partij naar Engels recht normaal gesproken geen recht heeft op vergoeding van volledige proceskosten, dit anders is indien sprake is van schending van een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbi-trage.14 Een partij kan naar Engels recht deze proceskosten echter niet vorderen in een aparte procedure. Dit is een gevolg van de uitspraak Quartz Hi// Conso/idated Go/d Mining Co v Eyre (hierna: Quartz Hill). Op grond van deze uitspraak geldt dat indien een partij haar kosten niet vergoed heeft gekregen in de oorspronkelijke civiele procedure, zij deze ook niet als schadevergoeding kan vorderen in een volgende procedure. De reden is dat niet tweemaal een beslissing gevraagd kan worden met betrekking tot hetzelfde punt.15

In het arrest Union Discount Co Ltd v Zo//er van de Court of Appeal is aangenomen dat deze regel niet geldt indien een partij een procedure in het buitenland is begonnen in strijd met een overeenkomst tot forumkeuze. Reden is dat er in dat geval een aparte grondslag bestaat waarop schadevergoeding kan worden gebaseerd: de kostenveroordeling door de buitenlandse rechter berust op het feit dat de verweerder in deze procedure in het gelijk gesteld is, terwijl de schadevergoeding door de Engelse rechter berust op schending van de overeenkomst tot forumkeuze. Er wordt in een dergelijk geval dus niet twee keer een beslissing gegeven met betrekking tot hetzelfde punt.16

Dezelfde redenering wordt echter niet gehanteerd indien de eerste procedure in Engeland wordt gevoerd. Indien een partij in strijd met een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage in Enge/and een procedure aanhangig maakt, geldt dat de wederpartij de proceskosten niet in een aparte procedure op basis van schending van de overeenkomst kan vorderen. De Quartz Hill-regel geldt in dat geval onver-kort.17 Het feit dat er sprake is van een aparte grondslag voor de vergoeding van deze kosten (namelijk de contractbreuk) wordt dan dus niet doorslaggevend geacht. De reden is dat de rechter in de oorspronkelijke procedure een proceskostenveroordeling kan toekennen.18 In deze procedure kan reeds rekening worden gehouden met de contractbreuk.19 De proceskostenveroordeling in de oorspronkelijke procedure berust dan ook niet enkel op het feit dat de verweerder in het gelijk gesteld is, maar mede op de contractbreuk, zodat wellicht ook niet langer gezegd kan worden dat zich een aparte grondslag voordoet.

Indien een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage wordt geschonden door een procedure in Engeland te beginnen, kan de Engelse rechter er kortom voor kiezen de proceskosten te begroten op grond van de 'indemnity basis'. De verweerder krijgt dan een volledige vergoeding van haar redelijke proceskosten. Een partij kan deze kosten echter niet in een aparte procedure vorderen, aangezien reeds bij de begroting van de proceskosten in de oorspronkelijke procedure met de contractbreuk rekening kan worden gehouden.

Naar Engels recht kan de rechter een partij in geval van schending van een bevoegdheidsovereenkomst een volledige vergoeding van haar redelijke proceskosten toekennen. Het is de vraag of ook in Nederland in een dergelijk geval een uitzondering gemaakt moet worden op het beginsel dat een winnende partij niet haar volledige kosten vergoed krijgt.

Voor het aannemen van een dergelijke uitzondering pleit het feit dat dit ook gebeurt in geval van onrechtmatig procederen. De redenering die in dat geval wordt gebruikt is als volgt. Het stelsel van proceskostenvergoeding berust niet op de gedachte dat de verliezende partij, door te procederen, onrechtmatig heeft gehandeld. Procederen is in principe toegestaan en wegens het verbod op eigenrichting vaak zelfs aangewezen.20 Doordat dergelijke kosten in principe dus rechtmatig worden toegebracht, kunnen deze kosten niet volledig verhaald worden, ook niet op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Deze argumentatie gaat niet op, indien in een bepaald geval het procederen we/ onrechtmatig is te achten. Over het algemeen wordt dan ook aangenomen dat in een dergelijk geval op grond van artikel 6:162 BW wel een volledige vergoeding van de proceskosten kan worden gevorderd.21

Dezelfde redenering kan worden gevolgd indien het voeren van de procedure in strijd is met een verplichting uit bevoegdheidsovereenkomst. Ook dan is het voeren van een procedure immers ze/f ongeoorloofd. Een uitzondering op het exclusieve stelsel van proceskostenveroordeling, dat berust op de gedachte dat procederen op zichzelf toegestaan is, is dan op haar plaats.22 Ook in Engeland is, zoals gezegd, het feit dat een partij zich onbehoorlijk heeft gedragen bij het voeren van de procedure reden om de volledige proceskosten te vergoeden.

Bezwaar tegen de mogelijkheid vergoeding van de volledige proceskosten te vorderen is wellicht dat het onwenselijk is dat er procedures enkel over proceskosten ontstaan. Het zou beter zijn indien de rechterlijke macht zich zou kunnen concentreren op de behandeling van inhoudelijke geschillen en zich niet zou hoeven bezig te houden met 'bijkomende' kwesties.23 Hiertegen kan worden ingebracht dat in dit geval wel degelijk sprake is van een 'inhoudelijk' geschil: het gaat immers om schadevergoeding wegens schending van een verbintenis. Er is geen reden om schade als gevolg van een contractschending onvergoed te laten, enkel omdat het proceskosten betreft. Het kan bij proceskosten ook om grote bedragen gaan. Daarbij komt dat door toewijzing van schadevergoeding de nakoming van bevoegdheidsovereenkomsten kan worden bevorderd. Doordat een partij het risico loopt dat zij alle proceskosten van haar wederpartij zal moeten vergoeden, zal zij minder snel een gokje wagen en voor een onbevoegde rechter een procedure beginnen, wellicht in de hoop dat de rechter voorbij zal gaan aan de bevoegdheidsovereenkomst.24

Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat de schade die een partij lijdt als gevolg van schending van een verbintenis uit een bevoegdheidsovereenkomst volledig vergoed moet worden. Het gaat dan om alle proceskosten, voor zover het redelijk was deze kosten te maken en ook de omvang van deze kosten redelijk is. De kosten die niet redelijk zijn, dienen op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW) voor eigen rekening te blijven.25

Wel is het inderdaad wenselijk dat het aantal procedures zo veel mogelijk wordt beperkt. Het zou daarom goed zijn indien de rechter reeds in de oorspronkelijke procedure bij de begroting van de proceskosten met de schending van de bevoegdheidsovereenkomst rekening zou houden.26 Het liquidatietarief is niet bindend, zodat het de rechter vrijstaat hiervan af te wijken.27 Op deze manier kan ook het probleem worden opgelost dat de Nederlandse rechter in geval van schending van een overeenkomst tot arbitrage in het buitenland of tot internationale forumkeuze vaak onbevoegd zal zijn de vordering tot schadevergoeding te beoordelen. Aangenomen kan immers worden dat het aan de aangewezen instantie is om zich hierover te buigen.28

Dit staat er echter naar mijn mening niet aan in de weg dat de rechter in het kader van de proceskostenveroordeling met de contractschending rekening houdt.29

Indien een partij een verbintenis uit een bevoegdheidsovereenkomst schendt door een procedure te beginnen bij een rechter in Nederland, en deze rechter neemt de zaak op grond van de overeenkomst niet in behandeling, dan is deze partij kortom verplicht de schade van haar wederpartij te vergoeden. Het gaat daarbij om alle proceskosten, voor zover het redelijk was deze kosten te maken en de omvang van deze kosten redelijk is. De rechter in de oorspronkelijke procedure kan in het kader van de proceskostenveroordeling reeds met deze contractsschending rekening houden.