HR, 05-10-2018, nr. 17/03833

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

(i) Op 25 juni 2013 heeft de Gemeente Stadskanaal (hierna: de gemeente) een huurovereenkomst gesloten met [A] B.V. (hierna: [A] ) ten aanzien van het pand aan de [a-straat 1] te Stadskanaal tegen een huurprijs van € 50.000,- exclusief btw per jaar (€ 4.166,67 per maand; € 5.041.67 inclusief btw), ingaande op 1 januari 2014.

(ii) In de huurovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“Bankgarantie/waarborgsom

6. Huurder zal tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen tot betaling van de huurtermijnen uit deze huurovereenkomst, zijnde in totaal € 150.000,00, zekerheid stellen in de vorm van (a) een door haar bancair te stellen bankgarantie tot een bedrag van € 75.000,00 en (b) ingevolge een tussen haar en [verweerster] te verstrekken bankgarantie, het nevenbedrag van € 75.000,00 welke bankgarantie conform het hier bijgaande concept zal worden verstrekt (bijlage 4).”

(iii) [A] heeft een bankgarantie laten stellen door de ING Bank N.V. ten bedrage van € 75.000,-.

(iv) Op 27 juni 2013 heeft ABN AMRO Bank N.V. een bankgarantie afgegeven met - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“in aanmerking nemende:

dat bij akte is/zal worden gesloten een huurovereenkomst tussen Gemeente Stadskanaal te Stadskanaal, hierna te noemen "verhuurder", en [A] B. V. te Stadskanaal, hierna te noemen "huurder", betreffende de huur en verhuur van bedrijfsruimte plaatselijk bekend als [a-straat 1] te Stadskanaal;

“(...) verklaart zich door deze,

bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van EUR 75.000,00 (zegge; vijfenzeventigduizend euro). (...) ”

(v) Op 27 juni 2013 heeft [verweerster] een aan ABN AMRO gerichte vrijwaring ondertekend met - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“Geachte heer, mevrouw

Hiermede bevestigen wij u opdracht te hebben gegeven voor onze rekening en ons risico een garantie te (doen) stellen tot een maximum van EUR 75,000.00.

Wij gaan akkoord met de tekst van bedoelde garantie, uw referentie [0001] volgens aangehecht, door ons "voor akkoord" getekend afschrift.

Wij verklaren hiermede, dat wij ons aansprakelijk stellen voor alle nadelige gevolgen, welke voor u uit deze garantie mochten voortspruiten, en machtigen u onherroepelijk elke betaling ingevolge de garantie te verrichten, indien en zodra u naar uw inzicht daartoe gehouden bent, ook zonder dat u ons daarvan hebt verwittigd en zonder dat u enige instructie onzerzijds of enige rechterlijke uitspraak behoeft af te wachten, en ook zonder dat u in rechte bent aangesproken.

Wij verbinden ons door de krachtens de garantie betaalde bedragen, plus rente en kosten, zonder enig voorbehoud of beroep op excepties, op uw eerste vordering terug te betalen, en machtigen u deze bedragen, plus rente en kosten, desverkiezend ten laste van onze lopende rekening te brengen of met enig tegoed van ons te verrekenen. Indien wij niet terstond voldoen aan enige verplichting uit hoofde van deze contra-garantie, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in. (...) ”

(vi) Op 23 april 2014 heeft de gemeente zowel ING Bank als ABN AMRO aangeschreven om uit hoofde van de garantstelling ten aanzien van [A] € 15.125,- naar de gemeente over te maken in verband met de op dat moment bestaande achterstand in de huurbetaling door [A] .

(vii) [A] is failliet verklaard. De curator heeft bij e-mail van 29 april 2014 de huurovereenkomst opgezegd tegen 29 juli 2014. Met ingang van februari 2014 tot aan deze opzegging heeft [A] geen huur betaald. Per 30 juli 2014 beloopt deze huurschuld in totaal € 29.924,72 inclusief btw.

(viii) Op 27 mei 2014 heeft de gemeente ABN AMRO aangeschreven om, in verband met de opzegging van de huurovereenkomst door de curator, tot uitbetaling van het gehele bedrag van de nog resterende bankgarantie over te gaan (€ 59.875,-).

(ix) Op 27 mei 2014 en 13 juni 2014 heeft ABN AMRO per brief aan [verweerster] laten weten dat zij tot uitbetaling van de bankgarantie is overgegaan en dat zij de rekening van [verweerster] dienovereenkomstig heeft gedebiteerd.

(x) De gemeente heeft ook het totaal van € 75.000,- van de door ING voor [A] gestelde bankgarantie getrokken.

[verweerster] heeft de gemeente bij exploot van 25 november 2014 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, en gevorderd, samengevat, dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 75.000,--, althans € 60.200,28, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met nevenvorderingen. De gemeente heeft zich hiertegen verweerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 juni 2015 de vorderingen afgewezen.

[verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Hoewel zij haar vorderingen enigszins anders heeft geformuleerd, strekt het hoger beroep tot handhaving van de in eerste aanleg ingediende vorderingen, aangevuld met een vordering tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] op grond van het bestreden vonnis aan proceskosten heeft betaald.2.[verweerster] heeft ter onderbouwing van haar grieven onder meer aangevoerd dat de gemeente door het trekken van de (beide) bankgarantie(s) voor het geheel ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [verweerster] .3.De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof heeft bij arrest van 9 mei 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerster] (gedeeltelijk) toegewezen, in zoverre dat gemeente aan [verweerster] € 42.076,51 moet betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en de (onterecht betaalde) proceskosten.

Het hof heeft in rov. 5.2 voorop gesteld dat [verweerster] aan ABN AMRO opdracht heeft gegeven om tot een maximum van € 75.000,- zich tegenover de gemeente (i) garant te stellen voor al hetgeen [A] aan de gemeente ingevolge de huurovereenkomst verschuldigd zal zijn en (ii) te verplichten om als eigen schuld aan de gemeente alle schade te vergoeden als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator. De gemeente kan uit hoofde van de bankgarantie tot een maximum van € 75.000,- aanspraak maken op € 29.924,72 aan onbetaald gebleven huurpenningen tot en met 29 juli 2014, de datum waartegen de huurovereenkomst door de curator is opgezegd (ad i); en bovendien op € 77.998,77 aan gederfde huurinkomsten vanaf 29 juli 2014 tot 19 februari 2016, de datum waarop de gemeente het gehuurde in eigendom aan een koper heeft overgedragen (ad ii). Van het totaalbedrag van (€ 29.924,72 + € 77.998,77 =) € 107.923,49 is door ING al € 75.000,- voldaan, zodat € 32.923,49 resteert.

Het hof concludeert:

“5.10 De onbetwist gebleven constatering van [verweerster] dat het pand uiteindelijk is verkocht en op 19 februari 2016 in eigendom aan een derde is overgedragen, rechtvaardigt wel de door [verweerster] getrokken conclusie dat de schade die de gemeente heeft geleden als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst met [A] , door de eigendomsoverdracht per 19 februari 2016 is beperkt. In zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. Het enkele door de gemeente gestelde feit dat het bewuste pand op dat moment met € 110.000,- in waarde was gedaald doordat het geruime tijd onverhuurd is gebleven (wat de gemeente blijkens onderdelen 72 en 78 van de memorie van antwoord op zichzelf niet als schade in de zin van de bankgarantie aanmerkt) kan aan die constatering niet afdoen. Schade door gemis aan huurpenningen kon de gemeente immers alleen als eigenaar lijden.”

(…)

Uit al het voorgaande blijkt dat de grieven deels terecht zijn voorgedragen en dat de conclusie moet luiden dat de gemeente de garantie van ABN AMRO slechts tot € 32.923,49 heeft kunnen trekken. Met hetgeen meer is voldaan en aan [verweerster] is gedebiteerd, is de gemeente ongerechtvaardigd verrijkt en is [verweerster] in gelijke mate verarmd. Dat betekent dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 42.076,51 (75.000 - 32.923,49). (…)”

De gemeente heeft tijdig, bij procesinleiding ingediend op 9 augustus 2017, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 mei 2017. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend. [verweerster] heeft tevens gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen met diverse subonderdelen en stelt aan de orde of de gemeente de bankgarantie ook heeft kunnen trekken voor de door haar geleden waardedalingsschade (onderdeel 1) en of de gemeente ten koste van [verweerster] ongerechtvaardigd is verrijkt door de volledige bankgarantie te trekken (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat uitsluitend voortbouwklachten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.1 dat ‘uit al het voorgaande blijkt dat de grieven deels terecht zijn voorgedragen en dat de conclusie moet luiden dat de gemeente de garantie van ABN AMRO slechts tot € 32.923,49 heeft kunnen trekken’ en tegen rov. 5.10. Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 veronderstelt – terecht – dat het oordeel van het hof in rov. 6.1 mede berust op het oordeel in rov. 5.10 dat de gemeente blijkens de MvA § 72 en § 78 op zichzelf niet als schade in de zin van de bankgarantie aanmerkt het feit dat het bewuste pand met een bedrag van € 110.000 in waarde gedaald was doordat dit geruime tijd onverhuurd is gebleven.

Dit oordeel in rov. 5.10 is onbegrijpelijk in het licht van (i) de stellingen van de gemeente in de MvA nrs. 29, 55, 69-74 en 77-78 (subonderdeel 1.1.1), (ii) hetgeen blijkens het proces-verbaal ter comparitie van partijen in hoger beroep namens de gemeente is verklaard en hoe deze verklaring door de voorzitter van het hof is opgevat (subonderdeel 1.1.2) en (iii) de (strikt te lezen) bewoordingen van de bankgarantie waarin de ABN AMRO zich tegenover de gemeente heeft verplicht tot vergoeding van ‘alle schade’ als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator (subonderdeel 1.1.3).

Volgens het hof dekt de door ABN AMRO afgegeven bankgarantie waartoe [verweerster] ABN AMRO opdracht had gegeven (i) hetgeen de huurder tijdens de huurovereenkomst verschuldigd zou zijn (in casu onbetaalde huurpenningen) en (ii) alle schade als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator (in casu gederfde huurinkomsten tot aan de overdracht van het pand aan een derde).4.

De in rov. 5.10 bedoelde ‘schade door gemis aan huurpenningen’ is hetzelfde als de in rov. 5.2 bedoelde gederfde huurinkomsten (vgl. de verwijzing in rov. 5.2 naar rov. 5.10) en daarom overweegt het hof in rov. 5.10, dat de gemeente schade door gemis aan huurpenningen alleen als eigenaar (dus: verhuurder) kan leiden.

Met zijn overweging in rov. 5.10 (“Het enkele door de gemeente gestelde feit (…) kan aan die constatering niet afdoen”) stelt het hof vast dat de gemeente heeft aangevoerd dat het pand op het moment van de overdracht op 19 februari 2016 met € 110.000,- (bedoeld is kennelijk: € 111.000,-) in waarde was gedaald omdat het geruime tijd niet was verhuurd, maar dat de gemeente niet heeft gesteld dat dit ‘schade in de zin van de bankgarantie’ is. Het enkele stellen van de waardedaling van het pand door de gemeente is daarom onvoldoende om tot een ander oordeel over de (grieven ten aanzien van de) beperking van de schade door de eigendomsoverdracht te komen.

Het bestreden oordeel in rov. 5.10 berust op een uitleg van de processtukken die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Er is slechts plaats voor cassatie wanneer het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. Daarvoor is niet voldoende dat wellicht (ook) een ander oordeel denkbaar was geweest.

Het bestreden oordeel is, anders dan subonderdeel 1.1.1 aanvoert, naar mijn mening niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de gemeente in nr. 72 en 78 van de memorie van antwoord, waarnaar het hof in rov. 5.10 verwijst. In deze onderdelen van de memorie van antwoord staat, voor zover relevant, het volgende (ik citeer volledigheidshalve ook de nrs. 69-71 en 73-74):

“69. De Gemeente heeft verder met verbazing kennis genomen van de door [verweerster] opgeworpen stelling, inhoudende dat de door de Gemeente tengevolge van het toerekenbaar tekort schieten van [A] B.V. geleden schade zou worden beperkt door de eigendomsoverdracht die per 19 februari 2016 zou hebben plaatsgevonden.

70. De Gemeente vermag [verweerster] hierin niet te volgen. Het lijkt erop alsof [verweerster] zich op het (onjuiste en rechtens onhoudbare) standpunt (koop breekt geen huur!) stelt dat de Gemeente het aan haar in eigendom toebehorende pand, staande en gelegen aan de [a-straat 1] te Stadskanaal, dat sinds het faillissement van [A] BV leeg stond, voor de duur van de oorspronkelijk met [A] BV gesloten huurovereenkomst maar leeg zou moeten laten staan, met alle waarde verminderende gevolgen voor het pand van dien.

71. Het tengevolge van het faillissement van [A] BV jarenlang leegstaande pand, heeft enorm aan waarde ingeboet. Teneinde nog verdere aftakeling en navenante waardevermindering van het pand door verdere leegstand te voorkomen en nog meer schade te lijden op het leegstaande pand, heeft de Gemeente zich uiteindelijk genoodzaakt gezien om tot verkoop over te gaan aan een geïnteresseerde koper voor een prijs van € 339.000,—. De oorspronkelijke verkoopprijs was gebaseerd op de waarde van het pand ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst met [A] BV, oftewel f 450.000,-.

72. Tengevolge van het faillissement van [A] BV heeft de Gemeente dan ook uitsluitend vergoeding ontvangen van de gederfde huurinkomsten, maar geen vergoeding ontvangen voor de waardevermindering die het pand heeft ondergaan tengevolge van de jarenlange leegstand. In tegenstelling tot hetgeen [verweerster] suggereert is de door de Gemeente geleden schade door de eigendomsoverdracht per 19 februari 2016 dan ook geenszins beperkt. De waardevermindering van (€ 450.000,— min € 339.000,— =) € 111.000,— komt volledig voor eigen rekening van de Gemeente.

73. De door [verweerster] opgevoerde berekening om (tegen beter weten in) te suggereren dat de Gemeente geen, althans minder schade, zou hebben geleden raakt, met alle respect, kant noch wal. Immers, de Gemeente heeft, zelfs nadat de gederfde huurpenningen zijn vergoed, per saldo nog een schade van maar liefst € 111.000,- die, bij gebreke van verhaalsmogelijkheden, volledig voor eigen rekening van de Gemeente komt.

74. Het vorenstaande brengt met zich mee dat, in tegenstelling tot hetgeen [verweerster] wil doen geloven, de Gemeente (zie punt 48 memorie van grieven) geenszins slechts een schade zou hebben geleden van € 27.729,96 en, in het verlengde daarvan, slechts de bankgarantie van de ABN had mogen trekken voor dit bedrag van € 27.729,96.

(…)

78. (…) In tegenstelling tot hetgeen [verweerster] suggereert, heeft de Gemeente alles behalve teveel ontvangen. Integendeel, per saldo heeft de Gemeente € 111,000,-- te weinig ontvangen, welke schade uiteindelijk volledig voor eigen rekening van de Gemeente komt.” (witregels weggelaten, onderstr. toegevoegd; A-G)

Uit de onderstreepte passages blijkt dat de gemeente heeft gesteld dat zij als gevolg van het faillissement van de huurder enkel vergoeding heeft ontvangen voor de gederfde huurinkomsten en (bij herhaling) dat de schade in verband met de waardevermindering van het pand als gevolg van de jarenlange leegstand, volledig voor haar eigen rekening komt.

Op grond daarvan is het hof er, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van uitgegaan dat de gemeente de waardedaling van het pand heeft aangevoerd als argument voor haar standpunt dat zij alle gederfde huurinkomsten, dus ook die van ná de eigendomsoverdracht op 16 februari 2016, kan verhalen op basis van de bankgarantie (zodat zij via de band van gederfde huurinkomsten alsnog een vergoeding ontvangt voor de waardedaling van het pand). Dat het hof de stellingen van de gemeente aldus heeft geïnterpreteerd blijkt niet alleen uit rov. 5.10, maar volgt ook uit de door de voorzitter ter comparitie gemaakte opmerking en gestelde vraag:

“De voorzitter: Waarom gaat de gemeente voor de elf maanden gederfde huurpenningen? Als de gemeente geen eigenaar meer is van het pand, kan er geen schade meer worden geleden door het mislopen van huurpenningen. Waarom is de waardevermindering van het pand te zien als schade in de vorm van gederfde huurpenningen, welke kan worden verhaald middels de bankgarantie?”5.

Hoewel blijkens het proces-verbaal namens de gemeente (door [betrokkene 1] ) ter comparitie is gesteld, zoals onderdeel 1.1.2 aanvoert, dat de gemeente de bedoeling heeft gehad om de huurpenningen en ‘eventuele andere schade’ met de afgesproken bankgaranties te dekken,6.blijkt daaruit niet dat zij vervolgens de waardedalingsschade expliciet aan de orde heeft gesteld, noch dat zij heeft aangevoerd dat deze op grond van de bankgarantie voor (zelfstandige) vergoeding in aanmerking komt. Ook de bij 2.5.3 vermelde reactie van de voorzitter duidt daar niet op.

Aan het voorgaande doet niet af het beroep in subonderdeel 1.1.3 op de bewoordingen van bankgarantie. Het staat de rechter immers niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij daardoor wordt tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.7.

Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2 bevat twee subonderdelen die klagen over de uitleg van de bankgarantie.

Subonderdeel 1.2.1 werpt een rechts- en motiveringsklacht op tegen de bestreden eerste volzin van rov. 6.1, voor zover het hof daarin (los van het door subonderdeel 1.1 bestreden oordeel) tot het oordeel is gekomen dat de door de gemeente geleden waardedalingsschade niet als schade in de zin van de bankgarantie aangemerkt zou kunnen worden.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Gezien de woorden “Uit al het voorgaande blijkt (…)”, bouwt de bestreden rechtsoverweging voort op (onder meer) het door subonderdeel 1.1 bestreden oordeel.

Subonderdeel 1.2.2 formuleert klachten indien het hof tot het oordeel gekomen is dat het in casu niet om een abstracte (of hieraan gelijk te stellen) bankgarantie zou gaan.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het arrest bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling waarop dit subonderdeel berust.

Subonderdeel 1.3 richt in drie subonderdelen klachten tegen (rov. 6.1, eerste volzin, voor zover dat voortbouwt op) rov. 5.10.

Subonderdeel 1.3.1 veronderstelt dat het hof in rov. 5.10, eerste en tweede volzin, tot uitdrukking brengt dat door de verkoop en eigendomsoverdracht van het pand niet alleen de schade van de gemeente door gemis aan huurpenningen beperkt is, maar ook de waardedalingsschade.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat berust op een onjuiste lezing van rov. 5.10. Het hof heeft een dergelijk oordeel niet gegeven.

Volgens subonderdeel 1.3.2 miskent het hof in rov. 5.10, derde volzin, dat de eigendomsoverdracht van het pand weliswaar het gemis aan huurpenningen beperkt, maar niet de waardedalingsschade. Indien de gemeente, zoals subonderdeel 1.1 betoogt, heeft gesteld dat zij de bankgarantie ook mocht trekken voor de waardedalingsschade mocht zij de garantie trekken voor het volle bedrag ervan. Volgens subonderdeel 1.3.3 gaat het hof in rov. 5.10 om het eigenlijke punt heen, namelijk dat de gemeente de bankgarantie ook mocht trekken voor de waardedalingsschade.

Beide subonderdelen falen in het voetspoor van subonderdeel 1.1.

Onderdeel 2

Dit onderdeel bestrijdt met twee subonderdelen het oordeel van het hof in rov. 6.1, tweede volzin, ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking van de gemeente ten koste van [verweerster] .

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel dat met hetgeen meer is voldaan (dan € 32.923,49) en aan [verweerster] is gedebiteerd de gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt en [verweerster] in gelijke mate is verarmd. Het subonderdeel klaagt, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat de verrijking, voor zover daarvan sprake is, wordt gerechtvaardigd door de zelfstandige verbintenis van ABN AMRO op grond van de (door [verweerster] geaccordeerde) bankgarantie om als eigen schuld aan de gemeente te vergoeden ‘alle schade’ als gevolg van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator, tot welke schade, zoals de gemeente heeft gesteld, ook de door de gemeente geleden waardedalingsschade behoort.

Subonderdeel 2.1 borduurt voort op subonderdeel 1.1, nu het ervan uit gaat dat de gemeente heeft gesteld dat de waardedalingsschade behoort tot de schade die op grond van de bankgarantie kan worden gevorderd van ABN AMRO. Derhalve faalt subonderdeel 2.1 om dezelfde redenen als subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.1, derde volzin, dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 42.076,51. Volgens het subonderdeel miskent dit oordeel de “voor zover dit redelijk is-component” van art. 6:212 BW, althans is dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend gemotiveerd omdat [verweerster] de tekst van de bankgarantie met haar opdrachtbevestiging uitdrukkelijk heeft geaccordeerd voorafgaand aan het afgeven van deze garantie door ABN AMRO aan de gemeente en deze garantie aldus rechtstreeks is terug te voeren op een welbewuste gedraging van [verweerster] zelf, en omdat [verweerster] geen concrete omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de gemeente zou hebben moeten begrijpen dat de mogelijkheid om (ook) schade als gevolg van de huuropzegging door de curator onder de gegeven bankgarantie te trekken op een misverstand zou berusten.

In het oordeel van het hof dat de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking tot een bedrag van € 42.076,51 toewijsbaar is, ligt besloten dat het hof geen reden zag om dit bedrag, waarmee [verweerster] is verarmd en de gemeente ten koste van [verweerster] is verrijkt, te corrigeren op basis van de in art. 6:212 BW opgenomen toets aan de redelijkheid. In subonderdeel 2.2 wordt niet aangegeven, met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat de gemeente in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op toepassing van de redelijkheidstoets van art. 6:212 lid 1 BW, althans dat zij de in het subonderdeel genoemde omstandigheden met het oog op toepassing van de redelijkheidstoets heeft aangevoerd. Hierop stuiten de klachten van het subonderdeel af.

Onderdeel 3

Dit onderdeel bevat louter op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten die, gelet op het falen daarvan, geen bespreking behoeven.

Ik kom tot de slotsom dat het cassatiemiddel niet slaagt. De klachten nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.