Voor zover thans van belang. Zie voor de feiten de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 2.1 - 2.3. Het hof Den Haag is in zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 van deze feiten uitgegaan (zie p. 2).
Inhoudsopgave
HR, 28-09-2012, nr. 12/00854
HR, 28-09-2012, nr. 12/00854
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2012:BW9226
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
28-09-2012
- Zaaknummer
12/00854
- Conclusie
mr. E.M. Wesseling-van Gent
- LJN
BW9226
- Roepnaam
Moeder/Vader
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BW9226, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑09‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW9226
ECLI:NL:HR:2012:BW9226, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 28‑09‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9226
Beroepschrift, Hoge Raad, 15‑02‑2011
- Wetingang
art. 377a Burgerlijk Wetboek Boek 1
- Vindplaatsen
JBPr 2013/4 met annotatie van mr. J.G.A. Linssen
JPF 2013/11 met annotatie van mr. P. Vlaardingerbroek
PFR-Updates.nl 2012-0078
Conclusie 28‑09‑2012
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Partij(en)
Zaaknr. 12/00854
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 15 juni 2012 (spoed en bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[de vader]
In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de omgang tussen de minderjarige en de vader.
1. Feiten1. en procesverloop2.
1.1
Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar gehuwd. Uit hun relatie voorafgaande aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren de thans nog minderjarige [de zoon].
1.2
Bij inleidend verzoekschrift, op 3 januari 2007 ingekomen ter griffie van de rechtbank te Middelburg, heeft de moeder onder meer verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en voorts te bepalen dat iedere zaterdag omgang tussen [de zoon] en de vader zal plaatsvinden, waarbij heeft te gelden dat de vader uiterlijk één week voor ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk moment de omgang aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn, althans gedurende één jaar na de vaststelling van de regeling, althans een zodanige regeling vast te stellen als de rechtbank juist acht.
1.3
De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld3., geen verweerschrift ingediend.
1.4
Bij beschikking van 4 april 2007 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, waarbij de vader voorafgaande aan ieder omgangsmoment uiterlijk één week van tevoren dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn gedurende één jaar na heden.
1.5
De vader is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, opnieuw beschikkende een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader vast te stellen4.
1.6
De moeder heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.
1.7
Het hof heeft de zaak op 18 april 2008 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.
Vervolgens heeft het hof bij tussenbeschikking van 9 juli 2008 de raad voor de kinderbescherming, de raad, verzocht een onderzoek te verrichten naar de gezagsvoorziening over [de zoon] en de omgangsregeling tussen hem en de vader, en iedere verdere beslissing met betrekking tot de omgang aangehouden.
1.8
De raad heeft op 17 juli 2009 zijn rapportage uitgebracht5.. In zijn rapport verzoekt de raad de kinderrechter [de zoon] onder toezicht te stellen van Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de periode van één jaar. De raad adviseert het hof verder om het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk met het gezag over [de zoon] te belasten, af te wijzen, en de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar.
1.9
Bij faxbericht van 12 oktober 2009 heeft de advocaat van de moeder een beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Zutphen van 22 september 2009 in het geding gebracht. In die beschikking heeft de kinderrechter [de zoon] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de duur van één jaar.
1.10
Na de mondelinge behandeling te hebben voortgezet ter zitting van 16 oktober 2009 in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad, heeft het hof bij beschikking van 27 januari 2010 de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling pro forma aangehouden tot 29 januari 2011 en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.11
Na verdere stukkenwisseling heeft het hof de mondelinge behandeling voortgezet ter zitting van 30 september 2011. Daarbij waren aanwezig: partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad.
Bij eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof bij de beschikking van de rechtbank, voor zover deze de omgang betreft, bekrachtigd.
1.12
De moeder heeft tegen de beschikking van 16 november 2011 - tijdig6. - beroep in cassatie ingesteld. Na ontvangst van de opgevraagde7. processen-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 oktober 2009 en 30 september 2011 heeft de moeder op 29 februari 2012 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend8..
De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 en tegen het dictum, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 6):
"6.
Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is geïndiceerd.
7.
Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen.
8.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de omgang betreft."
2.2
Het middel klaagt onder 2.2 in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7 blijk geeft van een miskenning van de bijzondere aard van de procedure, althans onbegrijpelijk is.
Het middel betoogt daartoe dat bij een procedure tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en een minderjarige het rechtsgevolg niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat de rechter zelfstandig dient te toetsen of hetgeen wordt verzocht (nog langer) in het belang van de minderjarige is. Nu het hof in rechtsoverweging 6 eerst heeft geoordeeld dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon], had het hof die omgangsregeling volgens de klacht moeten weigeren, zelfs indien beide partijen anders hebben verzocht. Subsidiair wordt aangevoerd dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot het gezag over een minderjarige en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, volgens het onderdeel vrij is om af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van de minderjarige aangewezen is9..
2.3
De klacht faalt.
Uitgangspunt is dat het de rechter vanwege het fundamentele karakter van het recht op omgang niet is toegestaan dit recht ambtshalve te ontzeggen. De ouder die het gezag uitoefent, moet een daartoe strekkend verweer voeren of de minderjarige zelf moet van ernstige bezwaren hebben doen blijken10..
Art. 1:377g BW vormt hierop een uitzondering. Op grond van dit artikel kan de rechter, indien hem11. blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing nemen op de voet van art. 1:377a of 377b BW, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen (eerste volzin). Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake (tweede volzin).
[De zoon] was ten tijde van het geven van de beschikking nog geen twaalf jaar oud. Het middelonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken en/of rapportages van deskundigen waarin is gesteld dan wel waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat [de zoon] ten tijde van het nemen van de beslissing dan wel daarvoor in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake de omgang met de vader12..
Het stond het hof derhalve niet vrij de omgang ambtshalve te ontzeggen.
2.4
Het middel klaagt in de tweede plaats13. dat het hof heeft miskend dat in deze zaak sprake is van verschillende uitzonderingen op de "twee-conclusie-regel", althans dat zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en werkt deze uitzonderingen vervolgens uit.
Onder verwijzing naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders) voert het middel aan (onder ii) dat hof heeft miskend dat de aard van het onderhavige geschil, een omgangskwestie, wettigt een uitzondering op de twee-conclusie-regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant (of geïntimeerde) eerst na het formuleren van zijn grieven (of indiening van een verweerschrift) beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe (incidentele) grief kan worden gezien14..
Volgens de klacht kan - evenals bij geschillen betreffende een uitkering tot levensonderhoud - ook van een omgangsregeling te allen tijde wijziging worden verzocht en is het daarom van groot belang dat de appelrechter rekening mag houden met zo recent mogelijke gegevens.
De omstandigheid - het oordeel in rechtsoverweging 6 - dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon] is opgekomen na het indienen van het verweerschrift in hoger beroep door de moeder. Het feit dat de moeder niet dadelijk in dat verweerschrift incidenteel hoger beroep heeft ingesteld is, aldus het onderdeel, blijkens dat verweerschrift gelegen in het feit dat zij er op dat moment, in 2007, nog van uitging dat het juist in het belang van [de zoon] was om enige vorm van omgang met de vader te hebben, en dat dit vervolgens in de loop van de procedure is veranderd om redenen gelegen bij [de zoon] zelf15.. Het onderdeel betoogt dat het in een dergelijke situatie mogelijk moet zijn, mede uit processuele motieven, om alsnog (incidenteel) grieven te formuleren of de eis te wijzigen na het verweerschrift in hoger beroep, en dat het onwenselijk is als dit niet zou kunnen.
2.5
Onder verwijzing naar HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders) klaagt het middel (onder iii) dat het hof heeft miskend dat de vader er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe grief van de moeder met betrekking tot de omgang tussen [de zoon] en de vader in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken en dat een eisverandering plaatsvond16.. Volgens de klacht is het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het appelschrift of verweerschrift in hoger beroep daarnaast toelaatbaar, nu daarmee aanpassing wordt beoogd aan pas na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
2.6
Het middel klaagt tot slot (onder iv) dat het hof heeft miskend dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008 heeft verzocht om voorlopige stopzetting van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling17. en vervolgens bij brief van 29 maart 2011 en tijdens de mondelinge behandeling van 30 september 2011 expliciet heeft verzocht een eindbeschikking te wijzen waarbij de verzochte omgangsregeling wordt afgewezen. Deze verzoeken had het hof als grieven en als een wijziging van eis in hoger beroep moeten beschouwen en het had daarop moeten responderen.
Vervolgens bouwt de klacht voort en motiveert het de hiervoor genoemde klacht dat de vader geen bezwaar heeft gemaakt tegen de nadere grieven en eiswijziging van de moeder en ondubbelzinnig heeft toegestemd met een debat daarover.
2.7
De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Ik zal daarvoor kort ingaan op de twee-conclusie-regel en vervolgens - tamelijk uitvoerig - het procesverloop in hoger beroep en de stellingen die partijen hebben ingenomen, beschrijven.
2.8
De twee-conclusie-regel houdt in dat grieven (in beginsel) niet in een later stadium dan in de memorie van grieven of het appelrekest, dan wel, in het geval van een incidenteel appel, in de memorie van antwoord of het verweerschrift in hoger beroep mogen worden aangevoerd18.. De regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser/verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis/verzoek in hoger beroep in die zin dat hij zijn eis/verzoek in beginsel niet later dan in de hiervoor genoemde processtukken mag veranderen of vermeerderen.
2.9
Uitzonderingen op deze regel zijn op hun plaats19.:
- (1)
indien de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken dan wel dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt20.;
- (2)
indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout, (ii) onvoorziene ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend, of (iii) een aan geïntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant;
- (3)
wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure21..
2.10
Aan de onder 2 (ii) genoemde uitzondering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juni 2009 nog de volgende toepassing gegeven:
"2.4.4
Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde."
2.11
Het middel komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat in deze zaak de onder 2.9 en 2.10 genoemde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel van toepassing zijn.
2.12
Zoals hiervoor onder 1.2 en 1.4 vermeld heeft de rechtbank in haar beschikking van 4 april 2007 de (primair) door de moeder verzochte omgangsregeling vastgesteld.
De vader heeft in hoger - kennelijk22. - zijn tweede grief gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling en heeft het hof verzocht een omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader vast te stellen, inhoudende dat [de zoon] gedurende één weekend per veertien dagen bij de vader zal verblijven, waarbij de vader uiterlijk één week voorafgaand aan ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang aanvangt, tot zondag 19.00 uur, alsmede gedurende drie aaneengesloten weken tijdens de zomervakantie en gedurende de Kerstdagen en Oud- en Nieuwjaarsdag jaarlijks afwisselend om en om.. Hij heeft daarbij gesteld dat hij bereid is mee te werken aan een onderzoek naar de omgangsregeling, indien het hof tot het instellen daarvan aanleiding ziet23..
2.13
In haar verweerschrift heeft de moeder, voor zover van belang, gesteld dat zij het in het belang van [de zoon] acht dat hij een goed contact met de vader blijft houden. Zij heeft het volgende aangevoerd24.:
"12.
[De zoon] heeft sinds het feitelijk uiteengaan van partijen steeds aangegeven behoefte te hebben zijn vader te zien. De laatste tijd merkt de vrouw overigens steeds vaker dat [de zoon] ook behoefte heeft aan de "rust"dag op zondag met zijn moeder. De vrouw vindt het belangrijk dat [de zoon] en zijn vader goed contact blijven houden. Er is dan ook steeds sprake geweest van een omgangsregeling. Ook bij de omgangsregeling komen echter steeds opnieuw problemen kijken. De man lijkt op geen enkele wijze tegemoet te willen komen aan de wensen van de vrouw, en gaat daarbij voorbij aan de belangen van [de zoon].
ln eerste instantie vond de omgang eenmaal per week op zondagen plaats. Dit is gewijzigd, aangezien de vrouw bemerkte dat [de zoon] telkens wanneer hij bij zijn vader was geweest onrustig was, en zijn gedragsproblemen toenamen. Zo komt het regelmatig voor dat [de zoon] naar zijn moeder toe agressief is wanneer hij bij zijn vader is geweest. [De zoon] schopt en slaat zijn moeder dan. Ook op school heeft de juffrouw van [de zoon] bemerkt dat de gedragsproblemen van [de zoon] toenamen op het moment dat hij op zondag bij zijn vader geweest was. Om die reden is door de vrouw verzocht de omgangsregeling op zaterdagen vast te stellen, zodat [de zoon] op zondag tot rust kan komen. De omgangsregeling zoals die thans door de rechtbank te Middelburg is vastgesteld, is dan ook op dit moment voor [de zoon] het meest in overeenstemming met zijn belangen. De vrouw merkt daarbij wel op dat zij door de opstelling van de man, zoals ook hiervoor reeds beschreven, waarbij hij op geen enkele wijze tegemoet wil komen aan de wensen van de vrouw, en precies met [de zoon] doet wat hij zelf wil, ondanks het aandringen van de vrouw met bepaalde zaken rekening te willen houden, de vrouw doet twijfelen of een begeleide omgang niet meer in het belang van [de zoon] is. De vrouw hoopt echter, wanneer zij het eenhoofdig gezag over [de zoon] heeft, en de behandeling van [de zoon] kan gaan starten, dat ook de man zal inzien dat de manier waarop hij zich thans tijdens de omgangsmomenten opstelt niet in overeenstemming is met de belangen van [de zoon]. (...)
13.
(...) Iedere keer dat [de zoon] zijn vader heeft bezocht, moet zijn gedrag weer bijgesteld worden. Om die reden kan een uitbreiding van de omgangsregeling niet aan de orde zijn. (...)Wanneer gerichte behandeling voor [de zoon] kan worden opgestart, zal de omgang in de toekomst wellicht worden uitgebreid. De zwaarwegende belangen van [de zoon] staan echter thans een uitbreiding van de omgangsregeling in de weg."
In het petitum heeft de moeder verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
2.14
Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008, derhalve een jaar na de beschikking van de rechtbank, heeft de moeder onder verwijzing naar aan het hof gezonden stukken verklaard dat er sinds de indiening van het verweerschrift "nogal wat is veranderd"25..
2.15
In rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de stellingen van de moeder ter zitting weergegeven, waaronder de volgende (curs. W-vG):
"7.
(...)
In afwijking van haar verzoek in eerste aanleg verzoekt de moeder het hof thans voorlopige stopzetting van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling onder begeleiding van bijvoorbeeld een omgangshuis of begeleiding anderszins. De moeder is van mening dat de door haar overgelegde stukken van deskundigen voor een dergelijke beslissing voldoende onderbouwing geven. Het gaat inmiddels wat beter met [de zoon]. Hij is minder agressief en rustiger. De moeder acht het in het belang van [de zoon] dat de voor hem benodigde therapie zo spoedig mogelijk wordt opgestart. Als voorwaarde daarvoor wordt tot op heden nog steeds door de hulpverlening gesteld dat er duidelijkheid moet bestaan omtrent gezag en omgang."
2.16
Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 8 geconcludeerd dat het zich gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vooralsnog niet in staat acht om een verantwoorde beslissing te nemen over de vraag of het gezag over [de zoon] dient te worden gewijzigd en de vraag naar een (wenselijke) omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] en heeft de raad verzocht om dienaangaande een onderzoek ter verrichten waarbij beide partijen en [de zoon] worden betrokken.
2.17
Ruim een jaar later, op 17 juli 2009, heeft de raad zijn rapportage uitgebracht. In zijn opvolgende tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof met betrekking tot de omgang tussen de vader en [de zoon] het volgende overwogen (rov. 8):
"De raad adviseert het hof om de behandeling betreffende de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] aan te houden voor de periode van één jaar. In deze periode kan de hypothese "Het is juist van belang om vader actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te ontwikkelen en om trauma's te reguleren" onderzocht worden. Pas na het onderzoeken van deze hypothese en pas wanneer de geïndiceerde hulpverlening is opgestart kan er bekeken worden of omgang tussen de vader en [de zoon] op ernstige bezwaren stuit. Mocht binnen het kader van de ondertoezichtstelling blijken dat enige vorm van omgang tussen [de zoon] en de vader in het belang van [de zoon] is, kan de gezinsvoogd hier volgens de raad vorm aan geven."
2.18
Partijen hebben zich voor wat betreft de omgang blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 oktober 2009 aangesloten bij het standpunt van de raad26.. In zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof om die reden de behandeling van de zaak voor wat betreft de omgang tot 29 januari 2011 pro forma aangehouden.
2.19
Bij brief van 4 maart 2011, vier dagen voor de gepande mondelinge behandeling op 8 maart 2011, heeft de advocaat van de man het hof het volgende bericht:
"Ik laat U E.G.A. weten dat [de zoon] onder toezicht is gesteld en dat voor zover bekend (...) op vrijwillige basis wordt gewerkt aan de gedragsproblematiek van [de zoon] onder begeleiding door een psycholoog en systeemtherapeut.
Om de therapie/behandeling te bevorderen wordt door de gezinsvoogdes van Bureau Jeugdzorg Gelderland ingeschat dat op dit moment geen contactherstel plaatsvindt tussen mijn cliënt en [de zoon].
In het belang van [de zoon] kan cliënt [be]grijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt.
Jeugdzorg sluit evenwel niet uit dat er in de toekomst contactherstel zal kunnen plaatsvinden. Binnen welke termijn dat zou kunnen gebeuren is vooralsnog niet inzichtelijk. Verder is nog steeds niet onderzocht de hypothese, zoals Uw Hof deze in de tussenbeschikking van 27 Januari 2010 heeft geformuleerd, namelijk of het van belang is vader op termijn actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te laten ontwikkelen en om trauma's te reguleren. Wellicht kan een zekere mate van betrokkenheid van mijn cliënt thans aangewezen zijn om de gedragsproblematiek van [de zoon] te kunnen behandelen.
Over de termijn waarbinnen contactherstel mogelijk zal kunnen plaatsvinden en over het onderzoek naar de door Uw Hof geformuleerde hypothese, bestaat vooralsnog geen enkel inzicht. Ik begrijp inmiddels dat de Raad voor de Kinderbescherming geen nader onderzoek heeft ingesteld omdat [de zoon] onder toezicht is gesteld en wordt begeleid via Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming in uw overweging in de tussenbeschikking van 27 januari 2010 kennelijk geen uitdrukkelijke opdracht ziet tot het instellen van nader onderzoek. Mijns inziens is de Raad voor de Kinderbescherming de aangewezen instantie om onderzoek te doen naar voornoemde door Uw Hof geformuleerde hypothese.
Ik mag U E.G.A. verzoeken mij een uitstel te verlenen voor de duur van drie weken, ten einde hierover nadere aanvullende informatie in te winnen bij Bureau Jeugdzorg. Wegens afwezigheid van de gezinsvoogd kan ik haar hierover thans niet bereiken. Aan de hand van deze informatie zal wellicht inzichtelijk worden of dezerzijds zal worden [verzocht] de zaak voor een langere tijd aan te houden voor uitlaten, dan wel een voortgezette mondelinge behandeling te laten plaatsvinden.
Zo er geen uitstel mocht worden verleend dan laat ik U E.G.A. al wel weten dat mijn cliënt persisteert in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling cq. contactherstel tussen hem en [de zoon] en wordt alsdan een voortgezette mondelinge behandeling verzocht."
2.20
In een reactie op deze brief heeft de advocaat van de vrouw het hof bij brief van 8 maart 2011 het volgende meegedeeld:
"(...) Voor [de zoon] is het op dit moment belangrijk dat hij zich volledig op zijn zeer intensieve therapie kan richten. Voor het onderzoeken van de hypothese van de Raad is dan ook geen plaats.
Voorts is het voor [de zoon] belangrijk dat er zo min mogelijk onrust ontstaat, ook bij zijn moeder. Voor cliënte, en dus voor [de zoon], is het belangrijk dat er volledige rust komt. Door een nieuwe mondelinge behandeling, zoals door de man verzocht, zal (...) opnieuw de nodige onrust ontstaan, hetgeen zijn weerslag zal hebben op zowel de vrouw, als op [de zoon].
Nu duidelijk is, dat ook in de visie van Bureau Jeugdzorg voorlopig geen contacten kunnen worden opgestart, dient in de visie van de vrouw het verzoek van de man tot het vastleggen van een omgangsregeling te worden afgewezen.
[de zoon] is een ernstig beschadigd jongetje, [dat] eerst zijn opgelopen trauma's zal moeten gaan verwerken, voordat toegekomen kan worden aan de vraag of contact met zijn vader aan de orde kan zijn.
Daarbij is überhaupt de vraag of het onderzoeken van de hypothese van de Raad past binnen de traumaverwerking van [de zoon]. De trauma's van [de zoon] zijn namelijk mede veroorzaakt door hetgeen tijdens de huwelijkse periode door de man is aangericht. Reeds om die reden stuit het thans vastleggen van een contactregeling op ernstige bezwaren. De zwaarwegende belangen van [de zoon] laten dan ook niet toe, dat een omgangsregeling wordt vastgesteld. (...)"
2.21
Op 23 maart 2011 heeft de advocaat van de man het hof het volgende laten weten:
"(...) Inmiddels heb ik nadere aanvullende informatie ingewonnen en verkregen van (...) [betrokkene 1] van Bureau Jeugdzorg Gelderland, gezinsvoogdes van het onder toezicht gestelde kind [de zoon]. (...)
De gezinsvoogdes onderhoudt nauw contact met de jeugdpsychiatrische instelling, waarin [de zoon] doordeweeks verblijft en wordt geobserveerd. De gezinsvoogdes laat weten dat [de zoon] wordt behandeld wegens hechtingsproblematiek. Vooralsnog valt niet exact te voorzien hoe lang de behandeling zal duren, in ieder geval is op dit moment contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] nog niet aangewezen.
De gezinsvoogdes liet mij nog telefonisch weten dat [de zoon] naar verwachting per oktober 2011 weer terug doordeweeks bij de wederpartij zal gaan verblijven en dat dan verder kan worden bezien of en op welke wijze aan contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] gewerkt kan worden. Ook voor de gezinsvoogdes blijft het uitgangspunt contact(herstel) tussen cliënt en [de zoon].
Een mondelinge behandeling van het omgangsverzoek acht mijn cliënt op dit moment (nog) niet aangewezen gelet op het bovenstaande.
Namens cliënt verzoek ik U E.G.A. de behandeling ten aanzien van de omgang(contact) regeling derhalve aan te houden voor de duur van één jaar, waarop partijen zich schriftelijk kunnen uitlaten. De gezinsvoogdes geeft in haar brief een termijn aan van één jaar om de zaak aan te houden."
2.22
Bij faxbericht van 28 maart 2011 aan het hof heeft de advocaat van de moeder het volgende verzoek gedaan:
"(...) Naar thans te voorzien, zal zeker in het komende jaar nog geen mogelijkheid zijn tot contactherstel tussen [de zoon] en zijn vader.
[De vader] wordt via de gezinsvoogd van [de zoon] op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen bij [de zoon], en zijn vorderingen gedurende de therapie. Zoals uit het door mr. Schuttkowski ingebrachte stuk van de instelling waar [de zoon] verblijft al blijkt kan thans zelfs nog niet aan het leerdoel voor [de zoon] toegekomen worden omdat eerst de egosterkte van [de zoon] moet toenemen. Naar te voorzien is zal de behandeling van [de zoon] nog jaren duren, en het is dan ook maar de vraag op welke termijn contactherstel met de vader zal kunnen gaan plaatsvinden, en of dit überhaupt zal kunnen plaatsvinden. In ieder geval is op dit moment voldaan aan het criterium zoals de wet dat stelt voor afwijzing van een contactregeling. Het vaststellen van een contactregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [de zoon], althans het thans vaststellen van een contactregeling is immers in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. (...)
Rust is erg belangrijk voor [de zoon]. Het opnieuw op de rol geplaatst zijn van de zaak in januari 2011, en vervolgens de reactie van de man, heeft opnieuw voor onrust bij de vrouw gezorgd. [De zoon] pikt deze onrust bij de vrouw feilloos op. Dat de rust voor [de zoon] gewaarborgd blijft, is voor hem van het allergrootste belang.
De vrouw zal zich wanneer rust ontstaat meer op [de zoon] kunnen richten, en hetgeen in zijn belang is. Namens cliënte verzoek ik u dan ook uitdrukkelijk niet te besluiten tot nadere aanhouding van de zaak, doch thans een eindbeschikking te wijzen, waarbij de verzochte contactregeling wordt afgewezen (curs. W-vG) (...)"
2.23
De advocaat van de moeder heeft laatstgenoemd verzoek tijdens de mondeling behandeling op 30 september 2011 herhaald27.:
"8.
Ik verzoek u (...) te bepalen dat geen contactregeling zal worden vastgesteld tussen [de zoon] en zijn vader, omdat dit in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. De beschikking van de rechtbank te Middelburg, waarbij de contactregeling is vastgesteld, kan dan ook waar het betreft de contactregeling niet in stand blijven."
2.24
Uit de hiervoor weergeven passages blijkt allereerst duidelijk dat zich na het indienen van het verweerschrift in hoger beroep ingrijpende ontwikkelingen hebben voorgedaan in het leven van [de zoon]. Zo is hij onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg en is hij tijdelijk opgenomen in een jeugdpsychiatrische instelling, waar hij doordeweeks verbleef, werd geobserveerd en therapeutisch werd behandeld wegens hechtingsproblematiek. Daarna is de hulpverlening vanuit de thuissituatie bij de moeder ambulant en poliklinisch voortgezet28.. Dit zijn ontwikkelingen die ten tijde van het indienen van het verweerschrift door de moeder niet te voorzien waren.
Deze wijzigingen hebben de vrouw er in het verdere verloop van de procedure in hoger beroep toe gebracht om haar oorspronkelijk verzoek te wijzigen in het verzoek geen omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vast te stellen en te concluderen dat en waarom de beschikking van de rechtbank op het punt van de omgangsregeling niet in stand kan blijven. Dit kan worden gezien als het aanvoeren van een grief en in zoverre als het instellen van incidenteel appel29..
2.25
In zijn hiervoor onder 2.15 geciteerde rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof het gewijzigde verzoek van de vrouw ook zelf vermeld. Daarmee is in ieder geval in strijd hetgeen het hof in rechtsoverweging 7 van zijn eindbeschikking heeft overwogen, te weten dat de vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.26
Tot slot blijkt uit de namens de vader aan het hof gestuurde brieven dat de vader zich bewust is geweest van de veranderingen die zich hebben voorgedaan in het leven van [de zoon]. Hij is ingegaan op het gewijzigde standpunt van de moeder met betrekking tot de omgang. In de brief van 4 maart 2011 heeft de advocaat van de vader het hof zelfs onder meer bericht dat de vader kan begrijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie van [de zoon] "thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt". Eerder deelden partijen beiden het standpunt van de raad om de behandeling van de zaak betreffende de omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar in afwachting van de onderzoeken en het starten van de geïndiceerde hulpverlening.
2.27
Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor in 2.9 en 2.10 weergegeven uitzonderingen op de twee-conclusie-regel zich in deze zaak voordoen. Met zijn oordeel in rechtsoverweging 7 dat het hof gezien de rechtsstrijd in hoger beroep niet anders kan dan de bestreden beschikking te bekrachtigen, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door beide partijen in hoger beroep ingenomen stellingen.
Nu de klachten (ii) tot en met (iv) slagen, dient vernietiging en verwijzing te volgen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's -Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 28‑09‑2012
Ik beperk mij daarbij tot de omgang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, p. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de tussenbeschikkingen van het hof Den Haag van 9 juli 2008, p. 1, en 27 januari 2010, p. 1, en diens eindbeschikking van 16 november 2011, p. 1 en 2.
Zie de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 3.3.1.
Zie hierna onder 2.12.
De rapportage bevindt zich achter tabblad 9 van het door de moeder in cassatie overgelegde procesdossier. De conclusies (besluiten) worden vermeld op p. 21.
Het verzoekschrift is op 15 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
Weliswaar wordt in het cassatieverzoekschrift (p. 1) niet expliciet een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van de opgevraagde processen-verbaal, maar dit voorbehoud moet er m.i. wel als zodanig in worden gelezen.
In dit verzoekschrift heeft de moeder uitsluitend één middelonderdeel van het cassatieverzoekschrift nader uitgewerkt aan de hand van de ontvangen processen-verbaal.
Het middel verwijst hierbij naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 26 maart 2004, LJN AO1993, waarin deze onder 13 het volgende schrijft: 'Ofschoon dat, in verband met het eerder besprokene, in deze zaak vermoedelijk louter ten overvloede is, meen ik er goed aan te doen ook nog als mijn mening kenbaar te maken dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot gezag over kinderen en/of de (hoofd)verblijfplaats van kinderen, en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, vrij moet zijn om in zijn oordeel af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten, als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op de belangen van die kinderen aangewezen is.'
Asser/De Boer I* 2010, nr. 1010, onder verwijzing naar HR 8 december 2000, LJN AA8894 (NJ 2001, 648 m.nt. JdB).
De wet spreekt over 'haar'.
Uit hetgeen hierna volgt, blijkt m.i. duidelijk dat hij daartoe gezien zijn toestand niet in staat was.
Onder 2.2 ii t/m iv.
De klacht verwijst naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders), rov. 5.2.3.
Het verwijst in dat verband naar de alinea's 1.4 en 1.5 van het verzoekschrift tot cassatie. Daarin wordt, onder verwijzing naar de tussenbeschikking van het hof van 9 juli 2008 (rov. 7 en 8), de pleitnota van mr. De Koeijer in hoger beroep (p. 2, voorlaatste alinea) en de tussenbeschikking van 27 januari 2010 (rov. 8 en 9) uiteengezet dat het in de periode na de indiening door de moeder van haar verweerschrift in hoger beroep (september 2007) slechter ging met [de zoon].
Ter toelichting wijst de klacht in voetnoot 8 van het cassatieverzoekschrift op hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd, en de reactie van de vader op die stellingen. Verwezen wordt naar de brieven van de advocaat van de vader van 4 maart 2011 (p. 1, alinea 3) en 23 maart 2011 (p. 1, tweede alinea), de brieven van de advocaat van de moeder van 8 maart 2011 (p. 2, bovenaan) en 28 maart 2011 (p. 1, laatste alinea, en p. 2, eerste alinea) alsmede de pleitnotities van de advocaat van de moeder van 30 september 2011 (p. 3 onder 8) en de reactie hierop van de advocaat van de vader (bestreden beschikking, rov. 3). Deze klacht wordt verder uitgewerkt onder iv.
Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van de advocaat van de moeder, p. 2, voorlaatste alinea, en de weergave door het hof van die stellingen in rov. 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008.
Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders), waarin wordt verwezen naar HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).
Zie over de regel en de uitzonderingen daarop: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nrs. 104 - 116.
Het gaat hier om afstand van recht. De toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven. Een ondubbelzinnige toestemming kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van de geïntimeerde. Een voorbeeld daarvan is dat geïntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen een eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief. Onder bijzondere omstandigheden kan een ondubbelzinnige toestemming zelfs gelegen zijn in het uitblijven van enige reactie van geïntimeerde op een in beginsel niet-toelaatbare nieuwe grief, bijvoorbeeld wanneer deze door appellant bij pleidooi uitdrukkelijk als zodanig is aangekondigd. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 108.
Hierbij wordt veelal in eerste instantie gedacht aan alimentatiegeschillen. Andere procedures waarvoor het veranderlijkheidsbeginsel in meerdere of mindere mate geldt zijn gezagsvoorzieningen in het familierecht, het opleggen of verminderen van dwangsommen en executiegeschillen in het vermogensrecht. Zie Vranken onder 7 van zijn noot onder HR 26 april 1991, LJN ZC0225 (NJ 1992, 407).
In het procesdossier ontbreekt p. 5 van het beroepschrift. Op die pagina wordt vermoedelijk grief 2 geformuleerd, die zich blijkens de inhoud van pagina's 6 en 7 (onder 11 tot en met 17) in samenhang met het petitum op p. 10 richt tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling.
Beroepschrift, p. 7 onder 16 en 17.
Verweerschrift, p. 7 onder 12 en 13.
Pleitnota van mr. De Koeijer, p. 1, eerste zin onder het kopje 'Omgang'.
Zie ook de tussenbeschikking van het hof van 27 januari 2010, rov. 9.
Zie de pleitnota van mr. De Koeijer, p. 3 onder 6 tot en met 8.
Zie rov. 4 van de bestreden beschikking.
Zie HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders alsmede de conclusie vóór HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154) onder 2.30-2.34 en de noot van H.J. Snijders onder dat arrest onder 1-4.
Uitspraak 28‑09‑2012
Inhoudsindicatie
Hoger beroep verzoekschriftprocedure; grenzen rechtsstrijd. Omgangsregeling minderjarige na echtscheiding. Wijziging verzoek na verweerschrift in hoger beroep; uitzondering op in beginsel strakke regel; aard van het geschil.
Partij(en)
28 september 2012
Eerste Kamer
12/00854
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
[De vader],
laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
- a.
de beschikking in de zaak 55734/FA RK 07-7 van de rechtbank Middelburg van 4 april 2007;
- b.
de beschikkingen in de zaak 105.011.497/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juli 2008, 27 januari 2010 en 16 november 2011 (eindbeschikking).
De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- (i)
Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar getrouwd. Uit hun relatie voorafgaande aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren [de zoon].
- (ii)
In de onderhavige procedure heeft de rechtbank bij de hiervoor onder 1 vermelde beschikking op verzoek van de moeder echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voor zover in cassatie nog van belang, bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, zulks overeenkomstig het door de moeder gedane verzoek.
- (iii)
Van deze beschikking heeft de vader - die in eerste aanleg geen verweerschrift heeft ingediend - hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, kort gezegd, een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en hem vast te stellen.
- (iv)
Bij zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de raad voor de kinderbescherming verzocht om onder andere onderzoek te doen naar de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon]. Bij zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof, op advies van de raad voor de kinderbescherming, zijn beslissing omtrent de omgangsregeling aangehouden voor nader onderzoek.
- (v)
In zijn eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd na te hebben overwogen:
"6.
Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is geïndiceerd.
7.
Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen."
3.2
Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het geen andere mogelijkheid heeft dan de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Het voert aan dat de moeder weliswaar bij haar verweerschrift heeft verzocht om de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen (omdat zij omgang tussen de vader en [de zoon] zoals door haar in eerste aanleg verzocht in het belang achtte van [de zoon]), maar naderhand in hoger beroep heeft verzocht om stopzetting van de omgangsregeling (omdat het inmiddels slecht ging met [de zoon] en omgang met de vader in verband daarmee in strijd zou komen met zwaarwegende belangen van [de zoon]). Het middel klaagt dat het hof niet aan dit verzoek heeft kunnen voorbijgaan, onder andere nu het hier gaat om de vaststelling van een omgangsregeling, ten aanzien waarvan, evenals bij de vaststelling van alimentatie, belang erbij bestaat dat die vaststelling berust op de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.
3.3
Deze klacht is gegrond. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel strakke regel lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.
Evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor die uitzondering al is aanvaard (vgl. onder meer HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153), geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter, en dat de uitspraak terzake voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd dan wel bij het doen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e BW). Ook bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben beide partijen daarom belang erbij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het ook bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Het hof heeft het veranderd verzoek van de moeder dan ook niet mogen passeren op de grond dat de moeder dat niet reeds in haar verweerschrift had gedaan.
3.4
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.
Beroepschrift 15‑02‑2011
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de vrouw], verzoekster tot cassatie, wonende op een geheim adres in Nederland, verder te dezer zake aangeduid als ‘de vrouw’ te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoekster tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift ondertekent en indient;
dat gerequestreerde te dezen is [de man], verder ook aangeduid als ‘de man’, wonende op een geheim adres in Nederland, voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. J. Schuttkowski, kantoorhoudende te (4561 GD) Hulst aan het Havenfort 2 (De Rechter Advocaten Postbus 122, 4560 AC Hulst);
dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 16 november 2011, gewezen onder zaaknummer 105.011.497/01, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht.
dat ten tijde van het indienen van dit verzoekschrift de vrouw nog niet de beschikking heeft over het processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 18 april 2008 en 30 september 2011. Deze processen-verbaal zijn met spoed opgevraagd.
De vrouw kan zich met die uitspraak niet verenigen en voert daartegen aan het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist gelijk in 's — Hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.
1. Kern van de zaak en debat van partijen.
1.1.
Onderhavige zaak betreft, voor zover nog in cassatie van belang, de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], hierna te noemen ‘[de minderjarige]’ of ‘de minderjarige’. Bij eerdere, inmiddels onherroepelijke beschikkingen van het gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 9 juli 2008 en 27 januari 2010 zijn het eenhoofdig gezag van de moeder en de kinderalimentatie reeds vastgesteld.
1.2.
Vooropgesteld zij dat de vrouw in eerste aanleg de verzoekende partij was en ondermeer bij inleidend verzoekschrift van 2 januari 2007 (p. 4 petitum sub IV) heeft verzocht een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] vast te stellen. De rechtbank Middelburg heeft die vordering bij beschikking van 4 april 2007 toegewezen, nu de man, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen.
1.3.
De man is daartegen tijdig in hoger beroep gekomen en heeft onder meer om uitbreiding van de door de rechtbank opgelegde omgangsregeling. Deze procedure heeft, nu het appelrekest blijkens de dagstempel is binnengekomen bij het hof op 4 juli 2007, dus ruim vier jaar geduurd. Bij verweerschrift, ingediend in september 2007, heeft de vrouw (punt 12, p. 7) het standpunt ingenomen dat zij er het in het belang van [de minderjarige] acht dat hij een goed contact met de man blijft behouden:
‘[de minderjarige] heeft sinds het feitelijk uiteengaan van partijen steeds aangegeven behoefte te hebben zijn vader te zien. De laatste tijd merkt de vrouw overigens steeds vaker dat [de minderjarige] ook behoefte heeft aan de ‘rust’ dag op zondag met zijn moeder. De vrouw vindt het belangrijk dat [de minderjarige] en zijn vader goed contact blijven houden. Er is dan ook steeds sprake geweest van een omgangsregeling. Ook bij de omgangsregeling komen echter steeds opnieuw problemen kijken. De man lijkt op geen enkele wijze tegemoet te willen komen aan de wensen van de vrouw, en gaat daarbij voorbij aan de belangen van [de minderjarige].’
Zij pleit er (eveneens in punt 12, p 7 van het verweerschrift in appel d.d. september 2007) echter voor om de door de rechtbank opgelegde regeling zo te handhaven omdat die op dat moment het meest in overeenstemming is in zijn belangen en hoopt dat het, na het opleggen van het eenhoofdige gezag, beter gaat:
‘In eerste instantie vond de omgang eenmaal per week op zondagen plaats. Dit is gewijzigd, aangezien de vrouw bemerkte dat [de minderjarige] telkens wanneer hij bij zijn vader was geweest onrustig was, en zijn gedragsproblemen toenamen. Zo komt het regelmatig voor dat [de minderjarige] naar zijn moeder toe agressief is wanneer hij bij zijn vader is geweest.
[de minderjarige] schopt en slaat zijn moeder dan. Ook op school heeft de juffrouw van [de minderjarige] bemerkt dat de gedragsproblemen van [de minderjarige] toenamen op het moment dat hij op zondag bij zijn vader geweest was. Om die reden is door de vrouw verzocht de omgangsregeling op zaterdagen vast te stellen, zodat [de minderjarige] op zondag tot rust kan komen. De omgangsregeling zoals die thans door de rechtbank te Middelburg is vastgesteld, is dan ook op dit moment voor [de minderjarige] het meest in overeenstemming met zijn belangen. De vrouw merkt daarbij wel op dat zij door de opstelling van de man, zoals ook hiervoor reeds beschreven, waarbij hij op geen enkele wijze tegemoet wil komen aan de wensen van de vrouw, en precies met [de minderjarige] doet wat hij zelf wil, ondanks het aandringen van de vrouw met bepaalde zaken rekening te willen houden, de vrouw doet twijfelen of een begeleide omgang niet meer in het belang van [de minderjarige] is. De vrouw hoopt echter, wanneer zij het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft, en de behandeling van [de minderjarige] kan gaan starten, dat ook de man zal inzien dat de manier waarop hij zich thans tijdens de omgangsmomenten opstelt niet in overeenstemming is met de belangen van [de minderjarige].’
1.4.
In de daaropvolgende periode gaat het echter slechter met [de minderjarige]. Bij tussenbeschikking van het hof d.d. 9 juli 2008 tekent het hof in r.o. 7 als standpunt van de vrouw op (onderstreept door mij, HJWA):
‘Met betrekking tot de omgang merkt de moeder op dat zij het belangrijk vindt dat [de minderjarige] en de vader een goed contact blijven houden. De omgang vond in eerste instantie iedere zondag plaats. Toen de moeder bemerkte dat [de minderjarige] telkens wanneer hij bij de vader geweest was onrustig was en zijn gedragsproblemen toenamen, is de omgangsregeling gewijzigd. Er komen echter steeds nieuwe problemen bij de omgangsregeling kijken. De vader lijkt op geen enkele wijze tegemoet te willen komen aan de wensen van de moeder, en gaat daarbij voorbij aan de belangen van [de minderjarige]. Ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat zij zich eind 2007 door adviezen van hulpverleners genoodzaakt zag de omgang tussen de vader en [de minderjarige] te stoppen. Er vindt nog wel regelmatig telefonisch contact plaats tussen de vader en [de minderjarige].
Meestal verlopen deze gesprekken goed, maar af en toe merkt de moeder dat [de minderjarige] ook tijdens deze gesprekken zijn gedrag aan vader aanpast. In afwijking van haar verzoek in eerste aanleg verzoekt de moeder het hof thans voorlopige stopzetting van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling onder begeleiding van bijvoorbeeld een omgangshuis of begeleiding anderszins. De moeder is van mening dat de door haar overgelegde stukken van deskundigen voor een dergelijke beslissing voldoende onderbouwing geven. Het gaat inmiddels wat beter met [de minderjarige]. Hij is minder agressief en rustiger. De moeder acht het in het belang van [de minderjarige] dat de voor hem benodigde therapie zo spoedig mogelijk wordt opgestart.
Als voorwaarde daarvoor wordt tot op heden nog steeds door de hulpverlening gesteld dat er duidelijkheid moet bestaan omtrent gezag en omgang.’
Zie in dit verband ook de pleitnota van mr. C.L. de Koeijer namens de vrouw d.d. 18 april 2008, p. 2, voorlaatste alinea, waarin dit verzoek is terug te vinden.
Het hof oordeelt bij tussenbeschikking van 9 juli 2008 daarover (in r.o. 8):
‘Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof zich vooralsnog niet in staat om een verantwoorde beslissing te nemen over de vraag of het gezag over [de minderjarige] dient te worden gewijzigd en de vraag naar een (wenselijke) omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige]. Het hof acht de door de moeder overgelegde stukken van deskundigen hiertoe onvoldoende. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat er een onderzoek wordt verricht waarbij zowel de vader en de moeder en [de minderjarige] worden betrokken.
Het hof zal derhalve de raad voor de kinderbescherming verzoeken een onderzoek te verrichten naar de gezagsvoorziening over [de minderjarige] en de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige].’
1.5.
Bij tussenbeschikking van 27 januari 2010 oordeelt het hof met betrekking tot de omgang:
- 8.
De raad adviseert het hof om de behandeling betreffende de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] aan te houden voor de periode van één jaar. In deze periode kan de hypothese ‘Het is juist van belang om vader actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de minderjarige] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te ontwikkelen en om trauma's te reguleren’ onderzocht worden. Pas na het onderzoeken van deze hypothese en pas wanneer de geïndiceerde hulpverlening is opgestart kan er bekeken worden of omgang tussen de vader en [de minderjarige] op ernstige bezwaren stuit. Mocht binnen het kader van de ondertoezichtstelling blijken dat enige vorm van omgang tussen [de minderjarige] en de vader in het belang van [de minderjarige] is, kan de gezinsvoogd hier volgens de raad vorm aan geven.
- 9.
Nu beide ouders ter zitting hebben verklaard zich te kunnen vinden in het advies van de raad om de omgangsregeling voor de periode van één jaar aan te houden, om reden zoals hierboven overwogen, en het hof dit onderzoek eveneens in het belang van [de minderjarige] acht, zal het hof dienovereenkomstig beslissen.’
1.6
Bij brief van 4 maart 2011 verzoekt de advocaat van de man aan het hof om een datum voor een nieuwe mondelinge behandeling vast te stellen. Hij geeft daarbij aan dat zijn cliënt kan begrijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie thans geen persoonlijk contactherstel (dus ook een omgangsregeling-HJWA) plaatsvindt, doch dat Jeugdzorg dit in de toekomst niet uitsluit. Het is echter nog niet duidelijk, aldus de advocaat van de man aan het hof, binnen welke termijn dat zou kunnen gebeuren. Bij brief van 8 maart 2011 reageert de advocaat van de vrouw daarop, waarin wordt aangegeven dat ‘nu duidelijk is, dat ook in de visie van Bureau Jeugdzorg voorlopig geen contacten kunnen worden opgestart, in de visie van de vrouw het verzoek van de man tot het vastleggen van een omgangsregeling dient te worden afgewezen’.
1.7
Bij brief van 23 maart 2011 persisteert de advocaat van de man namens de man in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling c.q. contactherstel tussen hem en de minderjarige zoon [de minderjarige] en verzoekt hij het hof de behandeling van een omgangsregeling c.q. nogmaals een jaar aan te houden.
1.8
Op 28 maart 2011 schrijft de advocaat van de vrouw aan het hof dat er in het komende jaar naar verwachting nog geen contactherstel mogelijk is tussen [de minderjarige] en de man. Het vaststellen van een contactregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [de minderjarige], althans het thans vaststellen van een contactregeling is in strijd met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige], aldus de advocaat van de man. De man kan, zodra [de minderjarige] er klaar voor is een nieuw verzoek indienen tot het vaststellen van een contactregeling:
‘(…) Namens cliënte verzoek ik u dan ook uitdrukkelijk niet te besluiten tot nadere aanhouding van onderhavige zaak, doch thans een eindbeschikking te wijzen, waarbij de verzochte contactregeling wordt afgewezen.(…)’
1.9
Bij brief van 13 september 2011 legt de advocaat van de vrouw een verslag van GGZ Centraal over, waarin het verloop van de behandeling van [de minderjarige] wordt weergegeven.
1.10
In de pleitnota van de zitting van 30 september 2011 (p. 23 punt 6 t/m 8, onderstreept door mij-HJWA):
- 6.
Het is thans, om rust te creëren in de situatie voor [de minderjarige] en voor mijn cliënte, nodig dat een beslissing wordt genomen waar het betreft de door vader gevraagde contactregeling.
Een contactregeling komt in strijd met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige], terwijl de procedure over de contactregeling steeds opnieuw zorgt voor onrust. [de minderjarige] is een heel gevoelig jongetje dat signalen bij zijn moeder snel oppikt. [de minderjarige] is daarnaast een angstig kind. Telkens wanneer de onderhavige procedure weer op de rol staat voor uitlaten, of wanneer zoals thans een mondelinge behandeling plaatsvindt, zorgt dit voor de nodige spanning bij moeder. Moeder probeert om [de minderjarige] hiermee niet onnodig te belasten, maar het is onvermijdelijk dat [de minderjarige], gelet op zijn gevoeligheid, hiervan het een en ander meekrijgt. Daarnaast is het van belang dat moeder zich volledig kan inzetten voor [de minderjarige], zonder zich te hoeven te concentreren op de onderhavige procedure.
- 7.
Voorts brengt de rechtszekerheid met zich mee dat thans een beslissing dient te worden genomen in de onderhavige procedure die inmiddels reeds ruim vier jaar loopt.
- 8.
Ik verzoek u dan ook te bepalen dat geen contactregeling zal worden vastgesteld tussen [de minderjarige] en zijn vader, omdat dit in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige]. De beschikking van de rechtbank te Middelburg, waarbij de contactregeling is vastgesteld, kan dan ook waar het betreft de contactregeling niet in stand blijven.
1.11
Het hof komt in de aangevallen beschikking tot het oordeel dat de omgang met de vader in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige (r.o. 6). Vervolgens oordeelt het hof in r.o. 7 dat, gelet op de rechtsstrijd in appel het hof niets anders kan doen dan de beschikking van de rechtbank d.d. 4 april 2007 betreffende de omgang bekrachtigen, des dat de omgang iedere zaterdag zal plaatsvinden, waarbij de man gedurende het eerste jaar geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn.
1.12
De vrouw komt tegen dit oordeel op met de navolgende klachten.
Klachten
2.
Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn r.o. 7, 8 en het dictum van de (eind)beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 16 november 2011,waarin het hof overweegt:
- 7.
Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en — kort gezegd — te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen.
- 8.
Mitsdien wordt als volgt beslist.
Beslissing op het hoger beroep
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de omgang betreft.
in samenhang met r.o. 1 t/m 6 van de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 16 november 2011, om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.
2.1
Vooropgesteld zij dat een appelrechter, ook als het een rekestprocedure betreft, in beginsel geen acht mag slaan op grieven die pas bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen. Op deze regel bestaan echter uitzonderingen. Een uitzondering kan zijn gelegen in de bijzondere aard van de desbetreffende procedure.1. Dit is aanvaard in een procedure tot: wijziging van de alimentatie.2. De ratio daarvan is dat de omvang van de alimentatie steeds bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, zelfs met terugwerkende kracht, wanneer zij door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (artikel 1:401 lid 1 BW).3. Het gaat om zaken waarin de appeluitspraak prompt weer met een verzoek tot wijziging in eerste aanleg geredresseerd zou kunnen worden. In dergelijke zaken hebben beide partijen er belang bij dat meteen in appel op de juiste grondslagen uitspraak wordt gedaan. Bovendien is deze uitzondering gerechtvaardigd uit het oogpunt van de proceseconomie.4. Dus in het geval van zaken betreffende levensonderhoud (alimentatiezaken) is de rechter vrij om rekening te houden met feiten waarop een partij voor het eerst bij mondelinge behandeling een beroep doet, het e.e.a. met als begrenzing de goede procesorde.5. Dit komt de proceseconomie ten goede, omdat het geen zin heeft uitspraken te doen met betrekking tot feiten en omstandigheden die ten tijde van die uitspraak al achterhaald zijn.
Daarnaast kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, wanneer daarmee aanpassing wordt beoogd aan pas na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van de inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.6.
2.2
Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting in r.o. 7, althans van een onbegrijpelijke beslissing, door te oordelen dat het hof niet anders kan dan de uitspraak van de rechtbank te bekrachtigen, gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en — kort gezegd — te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, om navolgende redenen:
- i.
Het hof miskent de bijzondere aard van deze procedure. Bij een procedure tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en een minderjarige staat immers het rechtsgevolg niet ter vrijer bepaling van partijen.
Dat betekent dat de rechter zelfstandig dient te toetsen of hetgeen wordt verzocht (nog langer) in het belang van de minderjarige is. Dat betekent in casu dat het hof naar de aard van de zaak niet alleen zelfstandig had dienen te toetsen of de in eerste aanleg verzochte omgangsregeling nog langer in het belang van de minderjarige is, zoals het heeft gedaan in r.o. 6 maar ook dat wanneer, zoals in casu, blijkt, dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat het op basis van het dossier en hetgeen ter zitting is gebleken, tot de conclusie komt dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige, het hof dan vervolgens die omgangsregeling moet weigeren, zelfs indien beide partijen anders verzoeken.
Althans is de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot gezag over een minderjarige en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, vrij om in zijn oordeel af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten, als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op het belang van de minderjarige aangewezen is.7. Daaruit volgt dat het hof zelfstandig de omgangs- c.q. contactsregeling had mogen afwijzen, nu het blijkens r.o. dat in strijd acht met de zwaarwegende belangen van de minderjarige, zelfs indien in het debat van partijen in andere zin wordt bepleit.
Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans is het oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
- ii.
Naast het feit dat het verzochte rechtsgevolg niet ter vrije bepaling van partijen staat, miskent het hof dat er ook sprake is van een uitzondering van de twee-conclusie-regel omdat er sprake is van een bijzondere procedure, vergelijkbaar met die ter zake van levensonderhoud. Dit volgt uit de motivering van het arrest HR 20 maart 2009, NJ 2010,152 m.nt HJS:
5.2.3
De klacht onder (i) stelt de vraag aan de orde of in het onderhavige geval op grond van de aard van de procedure een uitzondering moet worden aanvaard op de zojuist vermelde regel dat een incidenteel beroep moet worden ingesteld (uiterlijk) bij het verweerschrift in hoger beroep, en dat de rechter geen acht mag slaan op door de verweerder nadien aangevoerde (incidentele) grieven. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sedert zijn arrest van 26 april 1991, nr. 14215, NJ 1992, 407, geldt dat de aard van een geschil als het onderhavige — betreffende een uitkering tot levensonderhoud — vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken aangaande een dergelijke uitkering in beginsel vatbaar zijn voor wijziging — zelfs met terugwerkende kracht — op de in art. 1:401 BW vermelde gronden; dat beide partijen bij een dergelijk geschil daarom belang erbij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, en dat onverkort vasthouden aan voormelde regel daaraan in de weg kan staan; en dat de aard van dit geschil daarom wettigt een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien.
De in deze rechtspraak genoemde gronden om een uitzondering op voormelde regel te aanvaarden, gelden ook voor het hier aan de orde zijnde geval waarin de vrouw pas na de tussenbeschikking van het hof voor het eerst (incidentele) grieven tegen de beschikking van de rechtbank heeft aangevoerd. Hetgeen de vrouw in dat (aldus ingestelde) incidenteel appel betoogde, komt er immers op neer dat de beslissing van de rechtbank dat de alimentatieverplichting van de man ingevolge art. 1:157 lid 6 eindigde na verloop van ruim drie jaar na de ontbinding van het huwelijk, niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt doordat daarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens als bedoeld in art. 1:401 lid 4, aangezien het huwelijk tussen partijen niet (zoals de rechtbank aannam) ruim drie jaren heeft geduurd maar — op grond van hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking van 4 mei 2007 heeft uiteengezet omtrent de werking van art. 1:166 in verbinding met art. 1:157 lid 6 — langer dan vijf jaren. De vrouw zou derhalve een rechterlijke uitspraak die op grond van dit onjuiste uitgangspunt een ingevolge art. 1:157 lid 6 beperkte duur van de alimentatieverplichting aanneemt (en die deze verplichting al dan niet op grond van art. 1:157 lid 5 verlengt), in een nieuwe procedure op grond van art. 1:401 lid 4 kunnen laten wijzigen of intrekken. Het is daarom in het belang van beide partijen dat het hof met dit betoog van de vrouw rekening houdt. Dat de vrouw bij haar verweerschrift geen incidenteel beroep had ingesteld, staat er dan ook gelet op de aard van de onderhavige procedure niet aan in de weg dat het hof op de pas na zijn tussenbeschikking aangevoerde incidentele grieven van de vrouw acht had moeten slaan. De klacht onder (i) is dan ook gegrond.
De Hoge Raad neemt dus een uitzondering op de twee-conclusie-leer aan (in casu dus geen nieuwe grieven of verandering van eis meer na appelschrift cq. verweerschrift in appel) voor rechterlijke uitspraken die in beginsel vatbaar zijn voor wijziging — in alimentatiezaken zelfs met terugwerkende kracht — zodat beide partijen bij een dergelijk geschil er daarom belang bij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, en dat onverkort vasthouden aan voormelde regel daaraan in de weg kan staan; en dat de aard van dit geschil daarom wettigt een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Dat is uiteraard voor een omgangsregeling niet anders dan voor alimentatie. Ook van een omgangsregeling kan te allen tijde wijziging worden gevraagd en is het daarom van groot belang dat de appelrechter rekening mag houden met zo recent mogelijke gegevens. Alle partijen bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, en dat onverkort vasthouden aan voormelde regel daaraan in de weg kan staan. Daarom wettigt in casu de aard van dit geschil een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Het hof heeft dat in r.o. 7 in samenhang met r.o. 6 hetzij miskend, hetzij heeft het geen in zicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
Dàt die situatie vergelijkbaar is met die betreffende een procedure terake van levensonderhoud, illustreert de aangevallen beschikking van het hof, nu het hof blijkens 6 oordeelt dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige, hetgeen een omstandigheid die is opgekomen na het indienen van het verweerschrift in appel door de vrouw (zie hierboven punt 1.4 en 1.5). Het feit dat de vrouw niet dadelijk bij verweerschrift in appel incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is blijkens dat verweerschrift (zie hierboven punt 1.3 van dit rekest en de daar geciteerde passages) gelegen in het feit dat zij toen, in 2007, er nog van uitging dat het juist wel in het belang van de minderjarige was om enige vorm van omgang met de man te hebben. Uit het citaat in punt 1.4 van dit rekest blijkt dat dit vervolgens lopende de procedure is veranderd, om redenen gelegen bij de minderjarige zelf. In dat verband is het voor de uitspraak van belang dat recht kan worden gedaan op de meest recente gegevens en niet dat, zoals het hof in r.o. 7 oordeelt, dit op basis van het debat van partijen in appel niet mogelijk zou zijn. Een dergelijke uitkomst leidt tot uiterst onwenselijke situaties.
Evenzeer is dan onwenselijk indien de vrouw in een dergelijke situatie niet alsnog, wanneer dat lopende de procedure blijkt, een incidenteel beroep kan instellen. Nog minder verkieslijk is de situatie dat (in casu) de vrouw gedwongen zou zijn bij verweerschrift in appel reeds te anticiperen op een situatie die op dat moment niet aan de orde is, maar mogelijk in de toekomst wel aan de orde kan komen. De vrouw had dan een nodeloos en op dat moment niet ter zake dienend incidenteel appel moeten instellen.
In een dergelijke situatie moet het mogelijk zijn, ook uit processuele motieven, om alsnog grieven te formuleren of de eis te wijzigen na het verweerschrift in appel. Het hof heeft dit alles, door in r.o. 7, te oordelen als het in die rechtsoverweging heeft gedaan hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
- iii.
Los van hetgeen onder i en ii wordt betoogt is hier sprake van een uitzondering als bedoeld in het arrest HR 19 juni 2009 (Wertenbroek/Van den Heuvel), C07/179, NJ 2010, 154, m.nt. H.J. Snijders.:
2.4.2
In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.
2.4.3
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
2.4.4
Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
Immers, uit r.o. 6 volgt dat de door het hof bekrachtigde door de rechtbank opgelegde omgangsregeling in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige. In casu heeft, zoals hierna in onderdeel iv verder is uitgewerkt de man ondubbelzinnig erin toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken en dat de eisverandering plaatsvindt.8. Tenslotte is in casu het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de appelschrift of verweerschrift in appel toelaatbaar, nu daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Dit volgt uit r.o. 6 en 7 waaruit blijkt dat sedert het verweerschrift in appel waarin de vrouw nog bekrachtiging van de regeling bepleitte (zie hierboven punt 1.3), thans de situatie zodanig is gewijzigd dat het hof oordeelt dat de contact- c.q. omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. De door het hof uitgesproken bekrachtiging noopt, indien de uitspraak van het hof in stand zou blijven tot het opstarten van een nieuwe procedure tot wijziging c.q. beëindiging van die contact- c.q. omgangsregeling.
Gesteld noch gebleken is dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
- iv.
In casu heeft het hof door te oordelen in r.o. 7:
Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en — kort gezegd — te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen.
miskend dat de vrouw blijkens de pleitnotitie voor de zitting d.d. 18 april 2008, p. 2 voorlaatste alinea, het verzoek doet om voorlopige stopzetting, hetgeen het hof opneemt in r.o. 7 van de tussenbeschikking van 9 juli 2008 (zie hierboven punt 1.4) en vervolgens bij brief van 29 maart 2011 (zie hierboven punt 1.8) en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 september 2011 (zie hierboven punt 1.10) expliciet verzoekt een eindbeschikking te wijzen, waarbij de verzochte contactregeling wordt afgewezen, hetzij het hof, alles met als motivering dat een contactregeling in strijd komt met zwaarwegende belangen van de [de minderjarige]. Zie hiervoor ook de voetnoot 8 voor het debat tussen partijen, waaruit blijkt dat de man niet alleen geen bezwaar tegen de nadere grieven en eiswijziging van de vrouw heeft gedaan, doch daarop zelfs gemotiveerd is ingegaan. De man heeft het e.e.a. dus expliciet als behorend tot het debat aanvaard en aldus wordt geacht ondubbelzinnig te hebben toegestemd in de grieven c.q. de wijziging van eis van de vrouw na het verweerschrift in appel.
Zie hieromtrent nader: Asser-Procesrecht 4 (2009)/Bakels Hammerstein & Wesseling van Gent nr. 4 (2009), nr 108 en Van der Wiel dis 2004, nr 180–182.
Althans heeft het hof in elk geval geen kenbare aandacht besteed aan de voornoemde verzoeken van de vrouw, die kunnen worden beschouwd als grieven tegen de beschikking van de rechtbank en als een wijziging van eis in hoger beroep.9.
Dat het hof deze verzoeken als grieven had moeten beschouwen volgt eveneens uit het hierboven onder iii aangehaalde arrest HR 19 juni 2009 (Wertenbroek/Van den Heuvel), C07/179, NJ 2010, 154, m.nt. H.J. Snijders:
2.4.1
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari 2009, nr. C0.7/139, LJN BG6231).
Bij tussenbeschikking van het hof d.d. 9 juli 2008 tekent het hof in r.o. 7 als standpunt van de vrouw op (onderstreept door mij, HJWA):
(…) In afwijking van haar verzoek in eerste aanleg verzoekt de moeder het hof thans voorlopige stopzetting van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling onder begeleiding van bijvoorbeeld een omgangshuis of begeleiding anderszins. (…)
Zie in dit verband ook de pleitnota van mr. C.L. de Koeijer namens de vrouw d.d. 18 april 2008, p. 2, voorlaatste alinea, waarin dit verzoek is terug te vinden.
Het hof oordeelt bij tussenbeschikking van 9 juli 2008 daarover (in r.o. 8):
Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof zich vooralsnog niet in staat om een verantwoorde beslissing te nemen over de vraag of het gezag over [de minderjarige] dient te worden gewijzigd en de vraag naar een (wenselijke) omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige]. Het hof acht de door de moeder overgelegde stukken van deskundigen hiertoe onvoldoende. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat er een onderzoek wordt verricht waarbij zowel de vader en de moeder en [de minderjarige] worden betrokken. Het hof zal derhalve de raad voor de kinderbescherming verzoeken een onderzoek te verrichten naar de gezagsvoorziening over [de minderjarige] en de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige].
Bij tussenbeschikking van 27 januari 2010 oordeelt het hof met betrekking tot de omgang:
- 10.
De raad adviseert het hof om de behandeling betreffende de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] aan te houden voor de periode van één jaar. In deze periode kan de hypothese ‘Het is juist van belang om vader actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de minderjarige] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te ontwikkelen en om trauma's te reguleren’ onderzocht worden. Pas na het onderzoeken van deze hypothese en pas wanneer de geïndiceerde hulpverlening is opgestart kan er bekeken worden of omgang tussen de vader en [de minderjarige] op ernstige bezwaren stuit. Mocht binnen het kader van de ondertoezichtstelling blijken dat enige vorm van omgang tussen [de minderjarige] en de vader in het belang van [de minderjarige] is, kan de gezinsvoogd hier volgens de raad vorm aan geven.
- 11.
Nu beide ouders ter zitting hebben verklaard zich te kunnen vinden in het advies van de raad om de omgangsregeling voor de periode van één jaar aan te houden, om reden zoals hierboven overwogen, en het hof dit onderzoek eveneens in het belang van [de minderjarige] acht, zal het hof dienovereenkomstig beslissen.
Bij brief van 4 maart 2011 verzoekt de advocaat van de man aan het hof om een datum voor een nieuwe mondelinge behandeling vast te stellen. Hij geeft daarbij aan dat zijn cliënt kan begrijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie thans geen persoonlijk contactherstel (dus een omgangsregeling-HJWA) plaatsvindt, doch dat Jeugdzorg dit in de toekomst niet uitsluit. Het is echter nog niet duidelijk, aldus de advocaat van de man aan het hof, binnen welke termijn dat zou kunnen gebeuren. Bij brief van 8 maart 2011 reageert de advocaat van de vrouw daarop, waarin wordt aangegeven dat ‘nu duidelijk is, dat ook in de visie van Bureau Jeugdzorg voorlopig geen contacten kunnen worden opgestart, in de visie van de vrouw het verzoek van de man tot het vastleggen van een omgangsregeling dient te worden afgewezen.
Bij brief van 23 maart 2011 persisteert de advocaat van de man namens de man in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling c.q. contactherstel tussen hem en de minderjarige zoon [de minderjarige] en verzoekt hij het hof de behandeling van een omgangsregeling c.q. nogmaals een jaar aan te houden.
Op 28 maart 2011 schrijft de advocaat van de vrouw aan het hof dat er in het komende jaar naar verwachting nog geen contactherstel mogelijk is tussen [de minderjarige] en de man. Het vaststellen van een contactregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [de minderjarige], althans het thans vaststellen van een contactregeling is in strijd met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige], aldus de advocaat van de man. De man kan, zodra [de minderjarige] er klaar voor is een nieuw verzoek indienen tot het vaststellen van een contactregeling:
‘(…) Namens cliënte verzoek ik u dan ook uitdrukkelijk niet te besluiten tot nadere aanhouding van onderhavige zaak, doch thans een eindbeschikking te wijzen, waarbij de verzochte contactregeling wordt afgewezen.(…)’
Bij brief van 13 september 2011 legt de advocaat van de vrouw een verslag van GGZ Centraal over, waarin het verloop van de behandeling van [de minderjarige] wordt weergegeven. In de pleitnota van de zitting van 30 september 2011 (p. 23 punt 8,):
Ik verzoek u dan ook te bepalen dat geen contactregeling zal worden vastgesteld tussen [de minderjarige] en zijn vader, omdat dit in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige]. De beschikking van de rechtbank te Middelburg, waarbij de contactregeling is vastgesteld, kan dan ook waar het betreft de contactregeling niet in stand blijven.
Uit dit verloop van het debat in hoger beroep na het verweerschrift in appel blijkt dat:
- —
er sprake is van nieuwe grieven, van een eiswijziging en van het alsnog instellen van een incidenteel beroep tegen de beschikking van de rechtbank;
- —
op die grieven door de man expliciet inhoudelijk verweer is gevoerd, zodat de man die geacht moet worden expliciet te hebben aanvaard;
- —
die nieuwe grieven derhalve tot het partijdebat behoren.
Aldus is het rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof dat als rechtsstrijd heeft aangenomen in r.o. 7, althans slechts noemt dat de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en — kort gezegd — te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en de vrouw geen incidenteel beroep zou hebben ingesteld en (slechts) heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3
Gegrond bevinding van één van de bovengenoemde klachten vitiëert ook r.o. 8 en het dictum die immers voortbouwen op de onjuiste r.o. 7.
Redenen waarom
Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 16 november 2011, gewezen onder zaaknummer: 105.011.497/01, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten Rechtens!
's‑Gravenhage 15 februari 2011
mr K.J.W. Alt, advocaat
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 15‑02‑2011
Zie Asser Procesrecht nr. 4 voornoemd, pagina 101.
HR 26 april 1991, NJ 1992, 406 en NJ 1992, 407, HR 22 februari 2008, NJ 2008, 124 en HR 20 maart 2009, NJ 2010, 153 m.nt. HJS. In het laatste arrest werd overwogen: op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter — behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij — geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in het principaal beroep bij het appelrekest, en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift). De aard van een geschil als het onderhavige — betreffende een uitkering tot levensonderhoud — die vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken in beginsel vatbaar zijn voor wijziging — zelfs met terugwerkende kracht — op de in art. 1:401 BW vermelde gronden, wettigt evenwel een uitzondering op die regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien, en met door de verweerder na het verweerschrift aangevoerde incidentele grieven.
Zie Asser serie 4 Procesrecht 2009 pagina 105.
Zie noot H.J. Snijders bij HR 20 maart 2009, NJ 2010, 153.
Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Bakels Hammerstein & Wesseling van Gent nr. 4 (2009), nrs. 238 en 248. Zie ook HR 22 februari 2008, NJ 2008, 124.
HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 m.nt. GJS(Wertenbroek/Van den Heuvel).
A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 26 maart 2004, LJN: AO1993, JOL 2004,161 (81 RO) nr. 13, verwijzend naar Asser-De Boer 2002, nrs 830a en 820d en Groene Serie (losbl.) Doek art. 253a aant. 3 (slot) met verwijzing naar de wetsgeschiedenis.
Zie hiervoor subonderdeel iv, maar ook bijvoorbeeld de brief van de advocaat van de man van 4 maart 2011, waarin op p. 1 in de derde alinea met zoveel woorden wordt gezegd dat de man kan begrijpen dar er vanwege de lopende behandeling/therapie geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt. Hij verzoekt uitstel van drie weken voor het inwinnen van informatie, bij gebreke waarvan hij persisteert in het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling c.q. een contactherstel tussen hem en [de minderjarige]. Bij brief van 8 maart 2011 (p. 2 bovenaan) schrijft de advocaat van de vrouw dat een contactregeling thans op ernstige bezwaren stuit en dat zwaarwegende belangen van [de minderjarige] dat niet toelaten dat een omgangsregeling wordt vastgesteld. Evenzo de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 28 maart 2011, p. 1 laatste alinea en p. 2 eerste alinea. Tussen deze laatste twee brieven in stuurt de advocaat van de man op 23 maart 2011 een brief aan het hof, waarin hij persisteert namens zijn cliënt in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling c.q. contactherstel tussen hem en de minderjarige (p. 1, 2e alinea) Dit wordt vervolgens in de verdere alinea's van die brief verder uitgewerkt. Ook ter zitting van 30 september 2011 heeft de advocaat van de vrouw blijkens de pleitnotities p. 3 punt 8 het verzoek dat geen contactregeling wordt vastgesteld herhaald. Ter zitting heeft de advocaat van de man blijkens r.o. 3 kennelijk in reactie op dit alles bepleit dat hij teleurgesteld is en vreest dat ook in de toekomst geen omgang meer zal plaatsvinden en dat hij zich daarom kan voorstellen dat de zaak wederom wordt aangehouden alvorens een beslissing omtrent de omgang wordt genomen.
De vrouw heeft in eerste aanleg de door de rechtbank verzochte omgangsregeling verzocht, waarbij de man niet is verschenen. Een verzoek in hoger beroep van de vrouw om de verzochte contactregeling c.q. omgangsregeling af te wijzen is dan ook een wijziging van eis en moet voort worden beschouwd als een intrekking van het oorspronkelijke verzoek.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.