4.7.4.4 Nakoming door de wederpartij

Een ander heet hangijzer is de vraag naar de status van de vorderingen van de wederpartij die een lopende (duur)overeenkomst ná datum faillissement nakomt c.q. blijft nakomen, zonder dat de curator zich tot gestanddoening bereid heeft verklaard. Indien de curator in een later stadium alsnog tot gestanddoening overgaat, is het antwoord naar mijn mening eenvoudig. Alle op dat moment bestaande vorderingen promoveren in dat geval tot boedelvordering, dus ook de vorderingen die ná datum faillissement zijn ontstaan. Maar hoe zit het ingeval de curator niet bereid is de overeenkomst na te komen? Van Galen en Boekraad hebben zich op het standpunt gesteld dat wanneer de wederpartij de overeenkomst blijft nakomen zonder dat de curator zich tot gestanddoening bereid heeft verklaard, zij haar daartegenover staande vorderingen ter verificatie zou moeten kunnen indienen.1 Van Hees acht dat slechts verdedigbaar voor zover de boedel is gebaat.2

Naar mijn mening kunnen vorderingen van de wederpartij die betrekking hebben op prestaties die zij ná datum faillissement zonder instemming van de curator heeft verricht, niet ter verificatie worden ingediend, ook niet voor zover de boedel als gevolg van die prestaties is gebaat. Daarbij is irrelevant of de vordering van de wederpartij is ontstaan nadat de curator heeft aangegeven de overeenkomst niet te zullen uitvoeren of in een stadium waarin de curator zich nog niet over gestanddoening heeft uitgesproken. De andersluidende opvattingen van Van Galen, Boekraad en Van Hees zijn naar mijn oordeel in strijd met het systeem de Faillissementwet en het daaraan ten grondslag liggende fixatiebeginsel.3 Hetzelfde lot treft de vordering van de wederpartij die op een later moment alsnog tot ontbinding overgaat, althans voor zover zij betrekking heeft op ongedaanmaking van ná faillissement verrichte prestaties. Hoewel de tekst van art. 37a Fw aanknopingspunten lijkt te bieden voor een andersluidend standpunt, komt ook deze vordering mijns inziens niet voor verificatie in aanmerking.4

Betekent het voorgaande nu dat de hier aan de orde zijnde vorderingen nimmer in faillissement kunnen worden verhaald? Het antwoord op deze vraag is in de eerste plaats afhankelijk van de wijze waarop art. 24 Fw dient te worden geïnterpreteerd. In art. 24 Fw is bepaald dat voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan, de boedel alleen aansprakelijk is voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat.5 Zou de regel van art. 24 Fw van toepassing zijn op vorderingen die de wederpartij ná datum faillissement verkrijgt uit hoofde van een vóór die datum gesloten overeenkomst, dan zou zij dus steeds ten belope van het bedrag waarvoor de boedel is gebaat, een boedelvordering krijgen, ongeacht of de curator zich tot gestanddoening bereid heeft verklaard.

Door zowel Van Galen als Boekraad is — met een beroep op de wetshistorie het standpunt ingenomen dat art. 24 Fw alleen betrekking heeft op vorderingen die voortvloeien uit een rechtsverhouding die eerst ná de faillietverklaring is ontstaan.6 Zie ik het goed, dan doen beide schrijvers dit ter onderbouwing van hun stelling dat vorderingen die de wederpartij op basis van een duurovereenkomst ná datum faillissement verkrijgt zonder dat de curator zich bereid heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen, verifieerbaar (zouden moeten) zijn. Hiervoor kwam echter al aan de orde dat deze vorderingen niet kunnen worden geverifieerd. Zou de door Van Galen en Boekraad voorgestane uitleg van art. 24

Fw niettemin worden gevolgd, dan staat de wederpartij in een voorkomend geval geheel met lege handen, ook indien de boedel als gevolg van de na faillissement geleverde prestaties is gebaat. Of zij die consequentie willen aanvaarden, waag ik te betwijfelen.

Wat hiervan zij, ik meen dat er geen grond bestaat om vorderingen die ontstaan uit ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhoudingen van het toepassingsgebied van art. 24 Fw uit te sluiten.7 Illustratief is dat indien een schuldeiser ná datum faillissement een daarvóór ontstane verbintenis nakomt door voldoening aan de gefailleerde, hij op grond van art. 52 lid 3 Fw steeds tegenover de boedel van zijn verplichtingen is bevrijd, voor zover hetgeen door hem werd voldaan ten bate van de boedel is gekomen. Blijkens de memorie van toelichting lagen aan de invoering van art. 52 lid 3 Fw dezelfde redenen ten grondslag als aan de invoering van art. 24 Fw.8 Dit impliceert dat de wederpartij voor vorderingen die zij ná datum faillissement verkrijgt op grond van een vóór die datum gesloten overeenkomst zonder dat de curator zich tot gestanddoening bereid heeft verklaard, tóch een boedelvordering krijgt voor zover de boedel is gebaat. Deze boedelvordering kan tevens binnen de grenzen van art. 6:127 e.v. BW met een schuld aan de gefailleerde worden verrekend.9

Kwalificeren de vorderingen van de wederpartij niet als boedelvordering, dan hoeft dat nog niet te betekenen dat zij met lege handen staat. Het feit dat een vordering niet ter verificatie kan worden ingediend en (dus) ook geen boedelvordering is, betekent niet zonder meer dat zij niet met een schuld aan de gefailleerde kan worden verrekend. Men neme het geval dat de wederpartij gehouden is tot het periodiek plaatsen van advertenties en tevens een schuld aan de gefailleerde heeft uit hoofde van geldlening. Kan de wederpartij nu de advertenties ook na de faillissementsdatum blijven plaatsen en haar recht op de tegenprestatie met haar schuld uit hoofde van de geldlening compenseren? Of verrekening mogelijk is, dient primair te worden getoetst aan art. 53 lid 1 Fw, op grond waarvan mede voor verrekening in aanmerking komen vorderingen die weliswaar ná de faillietverklaring ontstaan, maar rechtstreeks voortvloeien uit een daarvóór ontstane rechtsverhouding.10 Aan dit criterium lijkt zonder meer te zijn voldaan, hetgeen impliceert dat de wederpartij zou kunnen blijven nakomen, om zo haar aan de curator te betalen schuld uit de boeken te krijgen.

Deze uitkomst bevredigt niet en zij staat mijns inziens ook op gespannen voet met het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator. Dit keuzerecht komt op losse schroeven te staan indien de wederpartij verhaal zou kunnen nemen op (haar schuld aan) de boedel, voor prestaties die zij zonder bereidverklaring van de curator heeft verricht en waarbij de boedel niet is gebaat. Dit geldt te meer indien de curator uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst niet gestand te doen, al dan niet na daartoe op de voet van art. 37 Fw te zijn aangespoord. Mogelijk kan een redelijke uitleg van art. 53 Fw in een voorkomend geval uitkomst bieden, zoals dat ook in het arrest Tiethoff q.q./NMB het geval was.11 Een beroep op de regeling van art. 54 lid 2 Fw biedt de curator mijns inziens géén soelaas. Anders dan in de lagere rechtspraak wel wordt aangenomen,12 meen ik dat art. 54 Fw louter betrekking heeft op de situatie dat een bestaande vordering of schuld wordt overgenomen van een derde. Weliswaar wordt in dit kader door de Hoge Raad aan het begrip `overnemen' een ruime betekenis toegekend,13 maar voor situaties waarin de te verrekenen vordering of schuld rechtstreeks in de rechtsverhouding tussen de insolvente schuldenaar en diens wederpartij ontstaat, is art. 54 Fw mijns inziens niet geschreven.14 Dergelijke situaties behoren tot het exclusieve domein van de faillissementspauliana.

Indien de wederpartij beschikt over een pand- of hypotheekrecht dat is gevestigd tot zekerheid van vorderingen die zij uit hoofde van een op datum faillissement wederzijds nog niet geheel uitgevoerde overeenkomst zal verkrijgen, dan lijkt zij op het eerste gezicht over een ijzersterke positie te beschikken. Zij kan in dat geval de overeenkomst harerzijds nakomen en haar vorderingen ter zake van de door de gefailleerde verschuldigde tegenprestatie op de voet van art. 483e Rv op het onderpand verhalen.15 Zou echter moeten worden aangenomen dat een redelijke uitleg van art. 53 Fw in een voorkomend geval aan verrekening van de hier bedoelde aanspraken in de weg staat, dan lijkt mede in het licht van het arrest NCM/Knottenbelt q.q. goed verdedigbaar dat zij evenmin ten laste van een door de schuldenaar gestelde zekerheid kunnen worden gebracht.16