HR, 26-02-2016, nr. 14/05817

HR, 26-02-2016, nr. 14/05817

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑02‑2016

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Brandverzekering. Is vordering tegen verzekeraar verjaard? Art. 7:942 (oud) BW; aanvang van nieuwe verjaringstermijn na tweede of volgende aanspraak op uitkering (na een eerste afwijzing door de verzekeraar). Wetsgeschiedenis; strekking; systeem van de wet.

Partij(en)

26 februari 2016

Eerste Kamer

14/05817

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

t e g e n

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ASR.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 311979/HA ZA 11-1614 van de rechtbank Utrecht van 30 november 2011, 16 mei 2012 en 18 juli 2012;

b. het arrest in de zaak 200.112.023 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 juli 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ASR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor ASR toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 13 november 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

Het gaat in cassatie om het volgende.

(i) [eiser] is eigenaar van een kapperszaak. Hij heeft ter dekking van het risico van schade door onder meer brand en diefstal een schadeverzekering afgesloten bij ASR (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Op 15 maart 2008 heeft brand gewoed in de kapperszaak. De daarop volgende dag heeft [eiser] aangifte gedaan van brandstichting in, en diefstal uit de kapperszaak.

(ii) [eiser] heeft bij ASR aanspraak gemaakt op een verzekeringsuitkering in verband met deze brandstichting en diefstal.

(iii) ASR heeft de aanspraak afgewezen bij aangetekende brief van 31 oktober 2008. Zij heeft [eiser] daarbij gewezen op de verjaringstermijn van zes maanden.

(iv) [eiser] is bij vonnis van 26 augustus 2008 failliet verklaard. Bij brieven van 13 november 2008 en 3 februari 2009 heeft de curator de afwijzing van de aanspraak van [eiser] betwist.

(v) Bij brief van 9 maart 2009 heeft ASR haar hiervoor onder (iii) vermelde standpunt gehandhaafd. Zij heeft [eiser] daarbij niet opnieuw gewezen op de verjaringstermijn van zes maanden.

(vi) Op 3 november 2009 is het faillissement van [eiser] opgeheven.

3.2.1

[eiser] vordert in dit geding veroordeling van ASR tot voldoening van zijn hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde aanspraak op een verzekeringsuitkering, met nevenvorderingen. ASR heeft primair aangevoerd dat de vordering van [eiser] , als deze zou zijn ontstaan, op 4 augustus 2009 is verjaard. Subsidiair heeft zij aangevoerd niet te zijn gehouden tot het verlenen van dekking, nu de brandschade door brandstichting is ontstaan en één van de sleutelhouders daarbij negatief was betrokken.

3.2.2

De rechtbank heeft bij tussenvonnis het beroep van ASR op verjaring verworpen en [eiser] toegelaten tegenbewijs te leveren van het voorshands bewezen geachte verweer dat hij zelf de brand heeft aangestoken.

Op verzoek van ASR heeft de rechtbank van dat tussenvonnis tussentijds hoger beroep opengesteld.

3.2.3

Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.

Art. 7:942 lid 2, tweede zin, (oud) BW vereist voor de aanvang van de in lid 3 bedoelde verjaringstermijn dat de verzekeraar bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg, inhoudende dat de rechtsvordering door verloop van zes maanden verjaart (rov. 4.4). Indien de verzekeraar aan deze eis eenmaal heeft voldaan en de verjaringstermijn van zes maanden van toepassing wordt, zijn verder de normale regels van titel 11 van boek 3 BW van toepassing.

ASR heeft de aanspraak van [eiser] overeenkomstig het bepaalde in art. 7:942 lid 2, tweede zin, (oud) BW bij aangetekende brief van 31 oktober 2008 afgewezen onder de (uitdrukkelijke) vermelding van de van toepassing zijnde verjaringstermijn. Als gevolg daarvan begon de verjaringstermijn van zes maanden als bedoeld in art. 7:942 lid 3 (oud) BW te lopen. Indien [eiser] wilde voorkomen dat de door hem gestelde rechtsvordering jegens ASR zou verjaren, diende hij de verjaring vervolgens (telkens) binnen zes maanden te stuiten (zie art. 3:319 lid 2, eerste volzin, BW). Niet nodig was dat ASR telkens opnieuw bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwees en evenmin dat ASR daarbij telkens ondubbelzinnig het in art. 7:942 lid 3 (oud) BW vermelde gevolg vermeldde. (rov. 4.5)

Tussen de stuiting van de zijde van [eiser] bij brief van 3 februari 2009 en de daarop volgende stuiting bij brief van 19 februari 2010 zijn meer dan zes maanden verstreken (rov. 4.6). Daaruit volgt dat de (gestelde) rechtsvordering van [eiser] is verjaard (rov. 4.8).

3.3

Onderdeel I klaagt dat het hof heeft miskend dat indien de verjaringstermijn als bedoeld in art. 7:942 lid 3 (oud) BW op de voet van lid 2 is gestuit, pas weer een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen nadat de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder de eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde rechtsgevolg.

3.4

Op de vordering van [eiser] is het tot 1 juli 2010 geldende recht van toepassing. Art. 7:942 (oud) BW luidde tot aan die datum als volgt:

“1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking verleent, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3. In geval van afwijzing verjaart de rechts-vordering door verloop van zes maanden.”

3.5

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de eisen waaraan de verzekeraar volgens lid 2 van deze bepaling moet voldoen om te bewerken dat een nieuwe verjaringstermijn overeenkomstig lid 3 begint te lopen, alleen gelden nadat de verzekerde voor de eerste keer schriftelijk aanspraak op uitkering heeft gemaakt, dan wel tevens bij iedere volgende keer dat de verzekerde (binnen de dan lopende verjaringstermijn) schriftelijk aanspraak op uitkering heeft gemaakt.

3.6

De omstandigheid dat art. 7:942 (oud) BW algemeen en zonder voorbehoud is geformuleerd, zodat het naar de letter ook gevallen als het onderhavige omvat, is een argument ten gunste van de opvatting dat een nieuwe verjaringstermijn steeds - dus ook in geval van een tweede of volgende schriftelijke aanspraak - slechts begint te lopen als de verzekeraar de aanspraak opnieuw heeft afgewezen met inachtneming van de in lid 2 vermelde formele eisen.

Daaraan doet niet af dat in de eerste zin van art. 7:942 lid 2 (oud) BW wordt gesproken van “de verjaring” (waarmee wordt bedoeld: de in lid 1 van deze bepaling bedoelde verjaring), maar in de tweede zin van “een nieuwe verjaringstermijn”. Deze formulering van de tweede zin hangt immers klaarblijkelijk samen met de omstandigheid dat in het vervolg daarvan twee gevallen worden geregeld (namelijk dat de verzekeraar de aanspraak erkent, dan wel deze juist ondubbelzinnig afwijst) die aanleiding geven tot verjaringstermijnen van uiteenlopende lengte.

3.7.1

De wetsgeschiedenis en de strekking van de onderhavige bepaling bevatten de volgende aanwijzingen in dezelfde richting.

3.7.2

De onderhavige regeling van de verjaring van een rechtsvordering tegen een verzekeraar tot het doen van een uitkering, wijkt af van de algemene regeling van titel 3.11 BW. Art. 7:942 (oud) BW is in de MvT (Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 20) onder meer aldus toegelicht:

“De bepalingen omtrent verjaring, vervat in titel 3.11, zijn in zoverre van regelend recht dat zij bij overeenkomst kunnen worden verkort, met dien verstande dat artikel 6.5.2A.3, onder g, een verkorting tot minder dan een jaar op de zwarte lijst plaatst. Aldus laten titel 3.11 en artikel 6.5.2A.3 de verzekeraar meer ruimte dan noodzakelijk en gewenst is. Daarom geeft de eerste zin van lid 1 van het onderhavige artikel een bijzondere verjaringstermijn ten aanzien van het geldend maken van het recht op uitkering.

(...)

Lid 2 regelt de stuiting van de in lid 1 bedoelde verjaring. Het is ingegeven door hetgeen vele overeenkomsten thans bepalen. (…) Ten opzichte van bedoelde bedingen versterkt de tweede zin de positie van de tot uitkering gerechtigde, doordat aan de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn enkele vereisten worden gesteld.”

3.7.3

Uit deze toelichting blijkt dat de onderhavige bijzondere verjaringsregeling strekt tot bescherming van de verzekerde. Datzelfde geldt voor de bijzondere stuitingsregeling van art. 7:942 lid 2 (oud) BW; deze is immers aldus toegelicht dat daarmee de positie van de tot uitkering gerechtigde wordt versterkt ten opzichte van hetgeen vele overeenkomsten thans bepalen.

Zou in geval van een tweede (of volgende) schriftelijke aanspraak op uitkering door de verzekerde opnieuw, volgens de in het algemeen geldende verjaringsregels, een verjaringstermijn van zes maanden beginnen te lopen zonder dat de verzekeraar de in art. 7:942 lid 2 (oud) BW gestelde formele eisen in acht behoefde te nemen, dan zou dat in strijd zijn met de zojuist vermelde strekking.

3.7.4

Voorts blijkt uit het hiervoor in 3.7.2 aangehaalde citaat uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever zich rekenschap ervan heeft gegeven dat de korte verjaringstermijn van art. 7:942 lid 3 (oud) BW, indien als beding opgenomen in algemene voorwaarden, in art. 6:236, aanhef en onder g, BW tegenover een consument als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Kennelijk heeft hij met name om deze reden, ter bescherming van de verzekerde, de formele vereisten van art. 7:942 lid 2 (oud) BW in de wet opgenomen. Zij dienen dus naar hun strekking mede het geval van een tweede of latere afwijzing door de verzekeraar te bestrijken.

3.8

Het systeem van de wet wijst eveneens in de richting dat art. 7:942 lid 2 (oud) BW, en meer in het bijzonder de tweede zin daarvan, ook gevallen als hier bedoeld bestrijkt. In art. 7:942 (oud) BW worden immers bijzondere, van de algemene verjaringsregels afwijkende, bepalingen gegeven wat betreft de verjaringstermijn, het tijdstip waarop de verjaring begint te lopen, de wijze waarop een lopende verjaring dient te worden gestuit, en de gevolgen van een stuiting. Mede gelet op de algemeen luidende formulering van art. 7:942 (oud) BW, de wetsgeschiedenis en de strekking van deze bepaling (zie hiervoor in 3.6 en 3.7) ligt het niet voor de hand dat de wetgever heeft bedoeld dat de vermelde bijzondere bepalingen uitsluitend gelden in het geval van een eerste aanspraak op uitkering, maar niet in het geval van een tweede en daaropvolgende aanspraak.

3.9.1

Ten gunste van de door het hof aanvaarde uitleg van art. 7:942 lid 2 (oud) BW kan worden aangevoerd dat art. 7:942 lid 3 (oud) BW aanvankelijk als volgt luidde:

“3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden, tenzij binnen die termijn overeenkomstig artikel 3.11.16 is gestuit.”

Bij Nota van wijziging zijn de woorden “tenzij binnen die termijn overeenkomstig artikel 3.11.6 is gestuit” in het derde lid geschrapt. In de toelichting daarop werd vermeld (Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 28):

“De oorspronkelijke redactie van het derde lid bepaalt dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden, tenzij binnen die termijn overeenkomstig artikel 316 van Boek 3 is gestuit. Dit wijkt af van de verjaringsregeling van Boek 3, omdat dit betekent dat binnen die termijn een daad van rechtsvervolging moet zijn gesteld, zoals een dagvaarding, en dat een aanmaning op de voet van artikel 317 van Boek 3 niet volstaat. Welbeschouwd nadert deze verjaringstermijn daarmee zeer dicht aan een vervaltermijn, terwijl volgens de memorie van toelichting (p. 21) deze regeling deels dwingend is gemaakt omdat de positie van de tot uitkering gerechtigde bij een verjaringstermijn gunstiger is dan bij een vervaltermijn. Het verdient daarom aanbeveling aansluiting te zoeken bij de algemene verjaringsregeling, zodat de rechtsvordering ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. Vergelijk ook artikel 10, vijfde lid, Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen. (...)”

Uit dit citaat volgt dat met de schrapping van de hiervoor aangehaalde woorden is beoogd om in geval van afwijzing, naast de stuiting op de wijze als voorzien in art. 3:316 BW, mede stuiting op de wijze als voorzien in art. 3:317 BW mogelijk te maken, opdat het karakter van vervaltermijn aan het derde lid zou worden ontnomen. Uit het citaat zou kunnen worden afgeleid dat in het derde lid de hiervoor genoemde woorden zijn geschrapt opdat na de afwijzing overeenkomstig art. 7:942 lid 2 (oud) BW niet langer uitsluitend art. 3:316 BW van toepassing is, maar ook de andere bepalingen van de algemene verjaringsregeling (van titel 3.11 BW). Deze opvatting vindt ook steun in uitlatingen van de zijde van de minister van Justitie bij gelegenheid van latere wijzigingen van art. 7:942 (oud) BW (vgl. MvT, Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 23-24, en MvT, Kamerstukken II 2008-2009, 32 038, nr. 3, p. 7) en wordt in meerderheid aangehangen of verdedigd in de feitenrechtspraak en in de literatuur (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8 en 3.9).

3.9.2

Deze uitleg van het hiervoor in 3.9.1 vermelde citaat uit de wetsgeschiedenis is echter niet dwingend. Dat is reeds het geval omdat met deze passage slechts is bedoeld te motiveren waarom een lopende verjaring (ook) kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. Niet blijkt dat zij de verdergaande strekking heeft dat, na een eerste afwijzing door de verzekeraar overeenkomstig art. 7:942 lid 2 (oud) BW, de gevolgen van een volgende stuitingshandeling niet meer door (de tweede zin van) dat artikellid, maar door de algemene verjaringsregeling van titel 3.11 BW worden beheerst. Als ook dit laatste was bedoeld, had het voor de hand gelegen dat uitdrukkelijk te regelen, of dat in de toelichting te vermelden.

Opmerking verdient dat aan uitlatingen van de zijde van de regering anders dan in de totstandkomings-geschiedenis van de desbetreffende wet of wetsbepaling, geen bijzondere betekenis toekomt, en dat de omstandigheid dat een bepaalde wetsuitleg door de meerderheid van de feitenrechters en de literatuur wordt aanvaard, gewicht in de schaal legt, maar niet steeds beslissend gewicht.

3.10

Bij afweging van enerzijds de hiervoor in 3.6-3.8 vermelde argumenten, en anderzijds hetgeen hiervoor in 3.9.1 en 3.9.2 is overwogen, is de Hoge Raad van oordeel dat de eerstvermelde argumenten zwaarder wegen dan de laatstgenoemde. Dit betekent dat art. 7:942 lid 2 (oud) BW aldus moet worden uitgelegd dat in geval van een tweede (of volgende) schriftelijke aanspraak van de tot uitkering gerechtigde, na een eerdere afwijzing door de verzekeraar, slechts dan een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen indien de verzekeraar opnieuw bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen, onder de eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde rechtsgevolg.

3.11

De klachten van onderdeel 1 treffen daarom doel.De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 juli 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 951,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 februari 2016.

Conclusie 30‑10‑2015

Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Brandverzekering. Is vordering tegen verzekeraar verjaard? Art. 7:942 (oud) BW; aanvang van nieuwe verjaringstermijn na tweede of volgende aanspraak op uitkering (na een eerste afwijzing door de verzekeraar). Wetsgeschiedenis; strekking; systeem van de wet.

Partij(en)

Zaaknummer 14/05817

Mr. L. Timmerman

Zitting 30 oktober 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie,

(hierna: ‘[eiser]’),

tegen

de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V.

verweerder in cassatie,

(hierna: ‘ASR’).

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door de rechtbank in het vonnis van 16 mei 2012 in de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 zijn vastgesteld en als niet bestreden door het Hof zijn overgenomen. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt.

“2.1 [eiser] was eigenaar van de kapsalon aan het adres [a-straat 1] te Nijmegen. Hij heeft een inventaris- en goederenverzekering afgesloten bij ASR, ingaande per 1 juni 2007. Op de verzekering zijn de door ASR gehanteerde algemene en bijzondere polisvoorwaarden van toepassing.

2.2

In artikel 7 lid 4 van de algemene polisvoorwaarden is het volgende bepaald:

"In de algemene Voorwaarden en in de Bijzondere Voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Ook in clausules of op het polisblad kunnen verplichtingen staan vermeld. De verzekerde kan geen enkel recht aan de verzekering ontlenen als hij één of meer van deze verplichtingen, niet is nagekomen en hij:

a. daardoor onze belangen heeft geschaad en/of

b. het opzet had om ons daardoor te misleiden. Dit geldt niet als de misleiding het verval van rechten niet rechtvaardigt. "

2.3

In artikel 7 lid 3 van de bijzondere polisvoorwaarden is het volgende bepaald:

"Wij verlenen geen dekking voor schade die het gevolg is van opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld van een verzekerde. Met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van een verzekerde stellen wij gelijk: de opzet, de al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van de (rechts-)persoon die in opdracht of met goedvinden van een verzekerde de algehele feitelijke leiding over het bedrijf of een deel van het bedrijf van die verzekerde heeft en in die hoedanigheid schade veroorzaakt.”

2.4

Op zaterdag 15 maart 2008 is er brand uitgebroken in de kapsalon. In de nacht van zaterdag 15 maart op zondag 16 maart is er ingebroken in de kapsalon en zijn goederen ontvreemd. [eiser] heeft de schade gemeld bij ASR.

2.5

Het bureau Crawford & Company is ingeschakeld om de schade te inventariseren. De schade ten gevolge van de brand aan de inventaris en goederen is getaxeerd op een bedrag van € 26.616,--. De schade ten gevolge van de diefstal is getaxeerd op € 6.090,--. [eiser] had aanvankelijk een schadeclaim ingediend vanwege de inbraak van € 27.003,--.

2.6

ASR heeft onderzoeksbureau Biesboer Expertise B.V. opdracht gegeven technisch onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand. Deze heeft onder meer het volgende in het rapport vermeld:

"Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de brand het gevolg is van het opzettelijk op meerdere plaatsen bijbrengen en/of achterlaten van vuur (brandstichting) in de kapsalon. Het feit, dat de toegangsdeur middels een passende sleutel is geopend, de brand slechts kan zijn gesticht door een sleutelhouder danwel middels betrokkenheid van een sleutelhouder. Vooralsnog is niet gebleken dat één van de personeelsleden/sleutelhouders een motief had voor onderhavige brandstichting. Gedurende de expertise is gebleken dat verzekerde zelf een conflict heeft met de eigenaar van het pand (procedure) alsmede financiële en zakelijke conflicten naar aanleiding van bedrijfsovernames. Met name het conflict met de pandeigenaar al dan niet in combinatie met de financiële problemen van verzekerde, zouden voor hem een motief voor onderhavige brandstichting kunnen zijn.”

2.7

Op 26 augustus 2008 is [eiser] bij vonnis van de Rechtbank Arnhem failliet verklaard op aanvraag van zijn accountant, die een vordering op [eiser] had van € 18.000,--.

2.8

Op basis van de rapporten van beide bureaus heeft ASR het standpunt ingenomen dat zij niet tot uitkering zal overgaan. Zij heeft dit bij brief van 31 oktober 2008 aan [eiser] bericht. In de brief heeft ASR tevens medegedeeld dat de polis van [eiser] wordt geroyeerd en dat de vordering op ASR na zes maanden verjaart, tenzij dit standpunt binnen die termijn wordt betwist.

2.9

ASR heeft een vertrouwelijke mededeling gedaan aan de Stichting CIS, inhoudende dat de verzekering geroyeerd is in verband met het niet nakomen van contractuele verplichtingen.

2.10

Bij brieven van 13 november 2008 en 3 februari 2009 heeft de curator van [eiser] het standpunt van ASR betwist.

2.11

ASR heeft bij brief van 9 maart 2009 aangegeven dat zij hetzelfde standpunt handhaaft en dat zij geen aanleiding ziet om in overleg te treden over een minnelijke regeling.

2.12

Op 3 november 2009 is het faillissement van [eiser] opgeheven.”

2. Procesverloop

2.1

[eiser] vordert - samengevat - veroordeling van ASR tot betaling van € 32.000,- aan schade-uitkering, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten van € 2.301,16, rente en de kosten van het geding. Tevens vordert [eiser] een verklaring voor recht waarbij ASR als schadeplichtige ex artikel 6:74 BW wordt aangemerkt voor de eenzijdige opzegging van de verzekeringsovereenkomst. Verder vordert [eiser] een verklaring voor recht, waarbij de aanmelding van [eiser] bij stichting CIS door ASR als onrechtmatige daad wordt aangemerkt.

2.2

[eiser] beroept zich daarbij op nakoming van de verzekeringsovereenkomst en stelt [eiser] zich op het standpunt dat ASR schadeplichtig is als gevolg van de eenzijdige ontbinding van de verzekeringsovereenkomst.

2.3

ASR heeft daartegen primair aangevoerd dat de vordering van [eiser] verjaard is. Subsidiair heeft zij aangevoerd niet gehouden te zijn tot het verlenen van dekking, nu de brandschade door brandstichting is ontstaan en één van de sleutelhouders daarbij negatief betrokken was.

2.4

De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 16 mei 2012 het beroep op verjaring afgewezen en [eiser] belast met het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [eiser] de brand, die op 15 maart 2008 in de kapsalon aan het adres [a-straat 1] te Nijmegen is uitgebroken, heeft aangestoken.

2.5

Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank bepaald dat van het op 16 mei 2012 gewezen vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

2.6

ASR heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof heeft bij arrest van 1 juli 2014 met betrekking tot het beroep op verjaring het volgende overwogen.

“4.4 ASR heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eiser] per 4 augustus 2009 is verjaard (memorie van grieven onder 3,19).

Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat op deze verjaringskwestie artikel 7:942 BW zoals dat gold vóór 1 juli 2010 (hierna: artikel 7:942 BW-oud) van toepassing is. Ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW-oud verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Ingevolge het tweede lid wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid drie vermelde gevolg. In het derde lid is bepaald dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden.

4.5

Vast staat dat ASR per aangetekende brief van 31 oktober 2008 de aanspraak van [eiser] op uitkering heeft afgewezen. Niet in geschil is dat deze brief voldoet aan de vereisten van artikel 7:942 lid 2 BW-oud. Dit betekent dat vanaf dat moment een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen van zes maanden. Indien [eiser] wilde voorkomen dat de door hem gestelde rechtsvordering jegens ASR zou verjaren, diende hij de verjaring vervolgens (telkens) binnen zes maanden te stuiten (zie artikel 3:319 lid 2, eerste volzin BW). Anders dan [eiser] veronderstelt, is daarbij niet nodig dat ASR telkens opnieuw bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwijst en evenmin dat ASR daarbij telkens ondubbelzinnig het in het derde lid van artikel 7:942 BW-oud vermelde gevolg vermeldt. Dat is een eenmalige eis. Als daaraan is voldaan, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden van toepassing wordt, zijn verder de normale regels van titel 11 van boek 3 BW van toepassing. Het andersluidende oordeel van de rechtbank vindt geen steun in de wet of de wetsgeschiedenis. Dit betekent dat na een (tijdige) stuiting telkens een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen.

4.6

Door of namens [eiser] is de verjaring na 31 oktober 2008 meermaals gestuit, onder meer bij brief van 3 februari 2009. Daarna is zijdens [eiser] pas weer gereageerd bij brief van 19 februari 2010. Op dat moment was, na de brief van 3 februari 2009, reeds een termijn van zes maanden verstreken en was de rechtsvordering van [eiser] dus al verjaard. Dat [eiser] per 26 augustus 2008 failliet was verklaard, maakt dat niet anders. De verlengingsgronden van artikel 3:321 BW zijn limitatief bedoeld, behoudens andere wettelijke verlengingsgronden. Artikel 36 Faillissementswet (Fw) heeft alleen betrekking op rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de te boedel ten doel hebben zoals bedoeld in artikel 26 Fw. De door [eiser] gestelde rechtsvordering betreft geen vordering zoals bedoeld in artikel 26 Fw. Het aannemen van een buitenwettelijke verlengingsgrond, zoals door [eiser] bepleit, vindt geen steun in het recht. Ook overigens bieden de stukken van het geding geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zich een verlengingsgrond voordoet. Van een verlenging van de verjaringstermijn is dus geen sprake. [eiser] heeft zich bij memorie van antwoord nog het recht voorbehouden om zich nader uit te laten over de verlenging van de verjaringstermijn in verband met het faillissement. Waar de grieven zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvordering van [eiser] niet is verjaard, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook te beoordelen of zich mogelijk een verlengingsgrond voordoet. [eiser] had zich dit moeten realiseren en had zich daarover bij memorie van antwoord kunnen uitlaten. Een verrassingsbeslissing levert dit niet op en een recht om zich hierover later alsnog uit te laten bestaat niet. Het hof ziet geen aanleiding om [eiser] de door hem gewenste gelegenheid alsnog te geven.

4.7

Hetgeen door [eiser] overigens nog is aangevoerd, kan niet tot de conclusie leiden dat het beroep van ASR op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat partijen rond 19 februari 2010 met elkaar in overleg waren over het verkrijgen van een deskundigenrapportage is daarvoor onvoldoende. Die omstandigheid doet er niet aan af dat [eiser] ter voorkoming van verjaring de verjaring reeds eerder had kunnen en moeten stuiten. Onder het oude recht diende de verzekerde, wilde hij zijn rechten veilig stellen, ook tijdens onderhandelingen de verjaring elke zes maanden te stuiten (vergelijk Kamerstukken II 2007-2008, 31 518, nr. 3). Voor anticipatie op het nieuwe artikel 7:942 lid 3 BW bestaat onvoldoende grond. Bovendien was rond 19 februari 2010 de verjaring reeds ingetreden zodat ook daarom de omstandigheid dat partijen toen met elkaar in onderhandeling waren onvoldoende is om een beroep op (de reeds eerder ingetreden) verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te laten zijn. Ook de omstandigheid dat [eiser] tijdens zijn faillissement het beheer en de beschikking over zijn vermogen kwijt was, maakt het beroep op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook overigens maakt de omstandigheid dat [eiser] in staat van faillissement verkeerde niet dat ASR geen beroep zou kunnen doen op verjaring.

4.8

Uit het voorgaande volgt dat de (gestelde) rechtsvordering van [eiser] is verjaard. Voor zover de rechtbank anders heeft geoordeeld, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. De overige beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de weigering van ASR om dekking te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst bouwen voort op de onjuiste beslissingen ten aanzien van de verjaring en kunnen daarom ook niet in stand blijven. De daartegen door ASR gerichte grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. Door partijen zijn geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing aanleiding zouden kunnen geven. De bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en dat het bestreden vonnis van 16 mei 2012 dient te worden vernietigd. Voor zover [eiser] heeft gevorderd dat aan hem schade-uitkeringen (vermeerderd met rente) worden gedaan op grond van de verzekeringsovereenkomst, zullen deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen.”

2.7

Het hof heeft de zaak vervolgens terugverwezen voor verdere afdoening ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht.

2.8

Bij beslissing van 21 oktober 2014 heeft het Hof bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.9

[eiser] heeft bij dagvaarding van 1 oktober 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Het middel klaagt er - kort gezegd - over dat het Hof heeft miskend dat de verzekeraar, indien de verjaring door of namens de verzekerde op grond van het bepaalde in artikel 7:942 lid 3 BW (oud) is gestuit, opnieuw bij aangetekende brief dient mede te delen dat zij de aanspraak afwijst. Betoogd wordt dat ‘de verjaringsklok’ tot die tijd stil staat. Daarbij wordt gewezen op de wetsgeschiedenis alsmede op de literatuur over dit artikel.

3.2

Op de aanspraak van [eiser] is het tot 1 juli 2010 geldende recht van toepassing. Tot 1 juli 2010 luidde artikel 7:942 BW als volgt:

Lid 1: Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking biedt, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.

Lid 2:

De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij aanspraak op uitkering wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

Lid 3:

In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.

3.3

Met bovengenoemde verjaringsregeling wordt afgeweken van het in de algemene verjaringsregeling van boek 3 titel 11 opgenomen artikel 3:307 BW, waarin een verjaringstermijn van vijf jaar is bepaald. Ook de aanvang van het tijdstip voor de verjaring wijkt af van artikel 3:307 BW. Hierin is immers bepaald dat de verjaring aanvangt na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. In afwijking daarvan is in artikel 7:942 lid 1 BW bepaald dat de verjaringstermijn ingaat op de dag volgend op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. De regeling sluit daarmee aan bij het bepaalde in artikel 3:310 BW ten aanzien van vergoeding van de schade, waarin het tijdstip waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden doorslaggevend is. Uw Raad heeft daaromtrent in 2003 bepaald dat de korte verjaringstermijn niet slechts in het teken van de rechtszekerheid maar ook in het teken van de billijkheid staat en pas begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade te vorderen1.. In het arrest van 26 november 2004 heeft uw Raad geoordeeld dat deze bekendheid niet zo ver gaat dat deze tevens impliceert dat de benadeelde bekend moet zijn met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden2..

3.4

Ook ten aanzien van de stuiting bevat artikel 7:942 lid 2 BW een van de artikelen 3:316-3:318 BW afwijkende regeling. Volgens artikel 3:317 BW wordt de rechtsvordering tot nakoming gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling van de schuldeiser waarin deze zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Op grond van artikel 7:942 lid 2 BW is echter voldoende dat de uitkeringsgerechtigde door middel van een schriftelijke mededeling kenbaar maakt dat hij aanspraak op uitkering maakt. De periode waarin de verzekeraar de claim in behandeling heeft wordt aangeduid als de zogenaamde duurstuiting. Gedurende deze periode loopt geen verjaringstermijn. Vervolgens begint de verjaringstermijn weer te lopen nadat de verzekeraar schriftelijk op de aanspraak heeft beslist. Indien de aanspraak door de verzekeraar wordt erkend gaat een verjaringstermijn lopen van drie jaar. Indien de aanspraak door de verzekeraar wordt afgewezen en daarvan ondubbelzinnig melding wordt gemaakt in een aangetekende brief, waarbij tevens wordt gewezen op de gevolgen daarvan, gaat een verjaringstermijn lopen van zes maanden. Ten aanzien van de stuiting van laatstbedoelde termijn van zes maanden bevat artikel 7:942 BW geen uitzondering op de algemene regeling en zijn de algemene regels van artikel 3:316 en 3:317 BW van toepassing, te weten dat een schriftelijke mededeling vereist is waarin de verzekerde zich ondubbelzinnig het recht op uitkering voorbehoudt dan wel een daad van rechtsvervolging.

3.5

In deze zaak heeft ASR bij brief van 31 oktober 2008 aan de curator kenbaar gemaakt dat de aanspraak werd afgewezen. Door de rechtbank en het Hof is vastgesteld dat deze brief voldoet aan de eisen van artikel 7:942 lid 2 BW. Vaststaat verder dat de curator de verjaring tweemaal conform het bepaalde in lid 3 heeft gestuit, te weten op 13 november 2008 en op 3 februari 2009. Het cassatiemiddel betoogt dat de ‘verjaringsklok’ na deze stuiting stil is komen te staan en dat een nieuwe afwijzing van de verzekeringsclaim door de verzekeraar noodzakelijk is voordat de verjaringstermijn opnieuw begint te lopen. Betoogd wordt dat aldus een nieuwe duurstuiting is ontstaan.

3.6

Vastgesteld moet worden dat in de literatuur enkele malen is betoogd dat de situatie als de onderhavige opnieuw leidt tot een duurstuiting zolang de verzekeraar niet opnieuw heeft beslist op de aanspraak. Betoogd is dat de nieuwe verjaringsperiode van zes maanden pas begint te lopen nadat de verzekeraar de claim opnieuw op de in artikel 7:942 lid 2 BW bepaalde wijze heeft afgewezen. Dit is onder meer betoogd door P.J.M. Drion3.en Clausink & Wansink4..

De hierboven weergegeven opvatting sluit echter niet aan bij de tekst van de wet. Lid 2 van artikel 7:942 BW vangt immers aan met de woorden ‘De verjaring’. Daarmee wordt verwezen naar de verjaring als bedoeld in lid 1 van genoemd artikel. In de tweede zin van artikel 7:942 lid 2 BW wordt gesproken over ‘een nieuwe verjaringstermijn’. Met ‘een’ in plaats van ‘de’ wordt mijns inziens slechts bedoeld dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen nadat de verjaring is gestuit. Dat uit het gebruik van het woordje ‘een’, zoals in het cassatiemiddel wordt betoogd, moet worden afgeleid dat na iedere stuiting een nieuwe beslissing van de verzekeraar vereist, volgt mijns inziens niet uit de wettekst en evenmin uit de parlementaire geschiedenis. Het gebruik van het woord ‘een’ is in de parlementaire geschiedenis in het geheel niet aan de orde geweest, hetgeen gelet op de vergaande consequentie die het woordje ‘een’ volgens het cassatiemiddel zou hebben wel voor de hand zou hebben gelegen.

3.7

Dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de verzekeraar de verplichting op de leggen de claim na iedere stuiting steeds opnieuw volgens de eisen van artikel 7:942 lid 2 BW af te moeten wijzen, blijkt bovendien uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van het na 1 juli 2010 geldende artikel 7:942 BW, waarbij de verjaringstermijn is verruimd. Uit de toelichting op het nieuwe artikel 7:942 BW blijkt met zoveel woorden dat van een dergelijke verplichting geen sprake is, ook niet in het tot 1 juli 2010 geldende recht, en dat het op de weg van de uitkering gerechtigde ligt om de verjaring iedere zes maanden opnieuw te stuiten. In de Memorie van Toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure voor letselschade en overlijdensschade wordt ten aanzien van het tot 1 juli 2010 geldende artikel 7:942 lid 2 BW overwogen:

“Deze korte verjaringstermijn van zes maanden kan door onder meer een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 BW worden gestuit. De verzekerde die zich niet kan vinden in de afwijzing is dan wel genoodzaakt om iedere zes maanden opnieuw te stuiten teneinde zijn rechten veilig te stellen (zie wederom artikel 3:319 lid 2 BW).” (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 32 038, nr. 3).

Zie in dit verband ook de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven, waarin bovengenoemde bewoordingen zijn herhaald.5.

3.8

In de rechtspraak is deze problematiek een aantal malen uitdrukkelijk aan de orde geweest en is bovengenoemde opvatting eveneens gehuldigd. De rechtbank Rotterdam heeft hierover geoordeeld in 20096.. In een uitgebreid gemotiveerd vonnis is geoordeeld dat na de beslissing van de verzekeraar als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 BW de algemene verjaringsregeling van titel 11 boek 3 BW van toepassing is, met als gevolg dat de verjaring door de uitkering gerechtigde iedere zes maanden opnieuw gestuit moet worden. De rechtbank verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis en hecht onder meer belang aan het feit dat in de oorspronkelijke redactie van artikel 7:942 BW was bepaald dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden tenzij die binnen die termijn overeenkomstig artikel 3:316 BW is gestuit. Deze laatste zinsnede is bij nota van wijziging vervallen omdat de verjaringstermijn hierdoor te dicht een vervaltermijn zou naderen.7.

Een vergelijkbare beslissing is in 2013 genomen door Hof Den Bosch8.. Het Hof oordeelt dat na de afwijzing door de verzekeraar een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, waarop de algemene verjaringsregeling van titel 11 boek 3 BW van toepassing is, nu daarop geen uitzondering is gemaakt in artikel 7:942 BW. Het Hof verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis bij het voorstel van wijzing van artikel 7:942 BW zoals reeds is aangehaald in deze conclusie onder 3.4.

3.9

Ook in de literatuur is de heersende opvatting dat de verjaring na de afwijzing als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 BW opnieuw begint te lopen zonder dat een hernieuwde afwijzing noodzakelijk is. Daarbij is uitdrukkelijk afstand genomen van de door Drion en Clausing & Wansink gehuldigde opvatting.9.

3.10

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat artikel 7:942 BW (oud) meebrengt dat de verzekerde na afwijzing van de aanspraak de verjaring iedere zes maanden dient te stuiten. In de literatuur is veelvuldig gewezen op de onwenselijkheid hiervan. Het risico dat de uitkering gerechtigde de termijn van zes maanden laat verlopen is immers aanwezig, zeker indien partijen in onderhandeling zijn over de afwikkeling van de claim. Deze bezwaren hebben tot aanpassing van artikel 7:942 BW geleid met ingang van 1 juli 2010. Daarbij is de verjaringstermijn, ook na afwijzing van de aanspraak, verruimd naar drie jaar. Tevens is bepaald dat de verjaring bij verzekeringen tegen aansprakelijkheid wordt gestuit door onderhandelingen tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde. De nieuwe verjaringstermijn begint pas weer te lopen op de dag volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig aan degene met wie hij onderhandelt heeft medegedeeld dat hij de onderhandelingen afbreekt. Aangezien de onderhavige casus zich echter afspeelt onder het tot 1 juli 2010 geldende recht kan dit [eiser] niet baten. Onder omstandigheden kan een beroep worden gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, indien de verjaringstermijn afloopt tijdens een periode waarin partijen met elkaar in onderhandeling zijn10.. In het onderhavige geval was daarvan echter geen sprake. Noch daargelaten de vraag of gesproken kan worden van een situatie waarbij partijen in onderhandeling waren, dit wordt door ASR immers betwist, was de verjaring reeds voltooid toen [eiser] na opheffing van het faillissement opnieuw contact met ASR zocht. Een dergelijk beroep gaat in het onderhavige geval dan ook niet op.

3.11

Het voorgaande brengt met zich dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

3.12

Het tweede cassatiemiddel is voorwaardelijk ingesteld, te weten indien en voor zover het Hof in zijn arrest tot het oordeel gekomen zou zijn dat de brief van 9 maart 2009 van ASR een aangetekende brief zou zijn en/of dat ASR bij deze brief ondubbelzinnig aan [eiser] medegedeeld zou hebben de aanspraak af te wijzen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat het middel geen verdere bespreking behoeft.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 01‑10‑2014

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, de [eerste oktober] tweeduizend en veertien (2014), ten verzoeke van [verzoeker] (hierna ook: ‘[verzoeker]’) wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende aan de Molenveldlaan 162 (6523 RN) te Nijmegen ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J.H.M. van Swaaij, die als zodanig aangewezen wordt door mijn verzoeker om hem te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie

heb ik,

[Gerrine de vries, als toegevoegd-kandidaatgerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Albert Eduard van Ginkel, gerechtsdeurwaarder met als vestigingsplaats gemeente [Utrechtse] Heuvelrug aldaar kantoorhoudende te Driebergen-Rijsenburg aan de kerkastraat 24;]

AAN

de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V. (hierna ook: ‘ASR’), gevestigd te Utrecht, die in de vorige instantie van dit geding woonplaats gekozen heeft bij haar advocaat mr. S.P.A. Wensink-Vergunst, die kantoor houdt aan de Maliebaan 29–33 (3581 CC) te Utrecht, op de voet van art. 63 Rv aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en voor deze gerequireerde een afschrift latende aan:

[Mevr. J. van der Linden-Boors]

AANGEZEGD

a)

dat mijn verzoeker hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, afdeling civiel recht (eerste kamer), welk arrest op 1 juli 2014 onder zaaknummer 200.112.023 gewezen is tussen mijn verzoeker als geïntimeerde en gerequireerde als appellante;

b)

dat indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen zijn, het recht van de verweerster om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;

c)

dat bij verschijning in het geding van de verschenen gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

d)

dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel; en

e)

dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor on vermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

— 1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

— 2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag een en twintig (21) november tweeduizend en veertien (2014), des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

EN VOORTS AANGEZEGD

dat [verzoeker] als eiser tot cassatie tegen voornoemd arrest van 1 juli 2014 aanvoert als

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het hof overwogen en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Inleiding1.

In dit cassatieberoep2. is uitsluitend aan de orde de in dit geding door de Utrechtse rechtbank bij haar vonnis van 16 mei 2012 in ontkennende en door het hof bij het arrest a quo in bevestigende zin beantwoorde vraag of de rechtsvordering van [verzoeker] tegen ASR tot het doen van een uitkering onder een schadeverzekering ter zake van brandstichting alsmede inbraak en diefstal op 15 maart 2008 in [verzoeker] 's kapperszaak verjaard is ex art. 7:942 BW zoals het vigeerde vóór 1 juli 2010 (hierna: art. 7:942 BW-oud):

‘1.

Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking verleent, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.

2.

De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3.

In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.’

Zoals het hof in rov. 4.5 — door dit middel onbestreden — oordeelt, staat in casu vast dat ASR per aangetekende brief van 31 oktober de aanspraak van [verzoeker] afgewezen heeft, is niet in geschil dat deze brief voldoet aan de eisen van art. 7:942 BW-oud, en betekent dit dat vanaf dat moment een nieuwe, zes maanden durende verjaringstermijn gaan lopen.

Door [verzoeker] is de verjaring bij brief van 3 februari 20093. gestuit, zoals het hof expliciteert in rov. 4.6.

Zoals het hof expliciteert in ‘vaststaande feiten’-rov. 3 (in verbinding met rov. 2.10 van het voornoemd vonnis van 16 mei 2012), heeft ASR bij brief van 9 maart 20094. te kennen gegeven dat zij hetzelfde standpunt handhaaft en dat zij geen aanleiding ziet om in overleg te treden over een minnelijke regeling.

Daarna is pas weer zijdens [verzoeker] gereageerd is bij brief van 19 februari van 2010,5. zoals het hof expliciteert in rov. 4.6.

Voor het vervolg is van belang zowel dat het hof niet vaststelt dat voornoemde ‘standpunthandhavings’-brief van 9 maart 2009 zijdens ASR

—

een aangetekende brief is; en (evenmin vaststelt)

—

dat ASR bij deze ondubbelzinnig aan [verzoeker] medegedeeld heeft de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in het derde lid van art. 7:942 BW-oud vermelde gevolg (dus: dat de rechtsvordering door verloop van zes maanden verjaart).

als dat de Rechtbank (namelijk) in rov. 4.3 van haar voornoemde vonnis van 16 mei 2012 ‘ongegriefd’ vastgesteld heeft dat ASR bij deze brief van die negende maart weliswaar heeft laten weten dat zij haar standpunt niet wijzigde, maar dat ASR daarmee niet gewezen heeft op de verjaringstermijn van zes maanden (dus: voornoemd gevolg).

De Rechtbank oordeelde in deze rov. 4.3 dat dit laatste (dus: het niet wijzen op voornoemd gevolg) als consequentie heeft dat in casu niet een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen (‘de klok staat stil’) en dat de rechtsvordering van [verzoeker] niet verjaard is.

Het hof evenwel oordeelt in rov. 4.5 (herredactie is niet toegepast):

‘Indien [verzoeker] wilde voorkomen dat de door hem ingestelde rechtsvordering jegens ASR: zou verjaren, diende hij de verjaring vervolgens (telkens) binnen zes maanden te stuiten (zie artikel 3:319 lid 2, eerste volzin BW). Anders dan [verzoeker] veronderstelt, is daarbij niet nodig dat ASR telkens opnieuw bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwijst en evenmin dat ASR daarbij telkens ondubbelzinnig het in het derde lid van artikel 7:942 BW-oud vermelde gevolg vermeldt. Dat is een eenmalige eis. Als daaraan is voldaan, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden van toepassing wordt, zijn verder de normale regels van titel 11 van boek 3 BW van toepassing. Het andersluidende oordeel van de rechtbank vindt geen steun in de wet of de wetsgeschiedenis. Dit betekent dat na een (tijdige) stuiting telkens een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen.’

en oordeelt het hof in rov. 4.6

‘Door of namens [verzoeker] is de verjaring na 31 oktober 2008 meermaals gestuit, onder meer bij brief van 3 februari 2009. Daarna is zijdens [verzoeker] pas weer gereageerd bij brief van 19 februari 2010. Op dat moment was, na de brief van 3 februari 2009, reeds een termijn van zes maanden verstreken en was de rechtsvordering van [verzoeker] dus al verjaard.’6.

Klachten

1. Hoezo zou na de stuiting bij brief van 3 februari 2009 een nieuwe verjaringstermijn zijn gaan lopen ondanks art. 7:942 lid 2 BW-oud? (rovv. 4.5 en 4.6)

Onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd oordeelt het hof

—

in rov. 4.5 dat indien [verzoeker] wilde voorkomen dat de door hem ingestelde rechtsvordering jegens ASR zou verjaren, hij de verjaring vervolgens (telkens) binnen zes maanden zou hebben moeten stuiten, dat daarbij niet nodig zou zijn dat ASR. telkens opnieuw bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwijst en evenmin dat ASR daarbij telkens ondubbelzinnig het in het derde lid van artikel 7:942 BW-oud vermelde gevolg vermeldt, dat dat een ‘eenmalige eis’ zou zijn, dat bij voldoening daaraan de verjaringstermijn van zes maanden van toepassing wordt èn verder de normale regels van titel 11 van Boek 3 BW van toepassing zouden zijn, dat het andersluidende oordeel van de rechtbank geen steun zou vinden in de wet of de wetsgeschiedenis, en dat dit zou betekenen dat na een (tijdige) stuiting telkens een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden zou gaan lopen; en

—

in rov. 4.6 dat op het moment van waarop [verzoeker] heeft ‘{…} gereageerd {…}’ bij brief van 19 februari 2010 de rechtsvordering van [verzoeker] ‘{…} dus {…}’ al verjaard zou zijn (omdat toen na de brief van 3 februari 2009 reeds een termijn van zes maanden verstreken was).

Het Hof miskent dat uit het tweede lid van art. 7:942 BW-oud volgt dat ook na een tweede stuiting van een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering een nieuwe verjaringstermijn, pas begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg, en dat tot deze aanvang ‘de verjaringsklok stilstaat’. Omdat het hof niet vastgesteld heeft dat in casu ASR in de periode na de brief van [verzoeker] van 3 februari 2009 en vóór [verzoeker]'s brief van 19 februari 2010 bij aangetekende brief ondubbelzinnig medegedeeld had de aanspraak van [verzoeker] af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg, is zijn oordeel dat op 19 februari 2010 de rechtsvordering van [verzoeker] reeds verjaard was onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting
Tekst der wet

Nadat het tweede lid van art. 7:942 BW-oud met zijn eerste volzin vooropgesteld heeft dat de verjaring gestuit wordt door een schriftelijke mededeling waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt, bepaalt het tweede lid (dus) geheel ongeclausuleerd (onderstreping toegevoegd): ‘Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.’

Wat betreft de tekst van het tweede lid derhalve begint (de erkenning verder buiten beschouwing gelaten) een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar bij aangetekende brief ondubbelzinnig de mededeling gedaan heeft dat de aanspraak afgewezen wordt onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg. Mitsdien geeft voornoemde tekst (dus: anders dan het hof oordeelt) wèl en bovendien veel steun aan het door het hof verworpen standpunt van de rechtbank. Die tekst ondersteunt niet, laat staan zonder méér, 's hofs oordeel dat bij of vanaf een tweede stuiting (dus: door een schriftelijke mededeling als bedoeld in de eerste volzin van dit tweede lid) een nieuwe verjaringstermijn zou gaan lopen (zònder dat daaraan voornoemde afwijzingsvermelding alsmede die ‘gevolg’-vermelding vooraf zou hoeven te gaan).

Toepassing in casu van de tekst der wet

In casu voldoet de aangetekende brief van 31 oktober 2008 waarbij ASR de aanspraak van [verzoeker] afgewezen heeft aan de eisen van art. 7:942 BW-oud, zoals het hof oordeelt (rov. 4.5). Met juistheid nog oordeelt het hof dat door deze brief een nieuwe rechtsvordering is gaan lopen van zes maanden. Naar 's hofs oordeel (rov. 4.6) is door [verzoeker] de verjaring van deze nieuwe rechtsvordering gestuit bij brief van 3 februari 2009, welk (juiste en ook begrijpelijke) oordeel impliceert dat deze brief volgens het hof evenzeer aan voornoemde eisen voldoet. Deze stuiting door laatstgenoemde brief impliceert dat ‘de klok stil is gaan staan’. Een nieuwe verjaringstermijn begint (wat betreft de tekst van het tweede lid van art. 7:942 BW-oud) te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop ASR bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg. Dat miskent het hof (dus) in rovv. 4.5 en 4.6 met

—

zijn oordeel dat bij een schriftelijke afwijzing van de litigieuze aanspraak niet nodig zou zijn dat ASR telkens opnieuw bij aangetekende brief de aanspraak ondubbelzinnig afwijst en daarbij evenmin nodig zou zijn dat ASR telkens ondubbelzinnig het in het derde lid van artikel 7:942 BW-oud vermelde gevolg vermeldt, dat het zou. gaan om een ‘{…} eenmalige eis {…}’ en dat als hieraan (eenmaal) voldaan is, hierdoor de verjaringstermijn van zes maanden van toepassing wordt, verder de normale regels van Titel 11 van Boek 3 BW van toepassing zouden zijn, en dat zulks betekent dat na een (tijdige) stuiting telkens een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen (rov. 4.5);

—

zijn oordeel dat, omdat na de stuiting door [verzoeker] bij brief van 3 februari 2009 door [verzoeker] pas weer ‘{…} gereageerd {…}’ is bij brief van 19 februari 2010, op dat moment reeds een termijn van zes maanden verstreken zou zijn sinds voornoemde brief van 3 februari 2009 en dat de rechtsvordering van [verzoeker] ‘{…} dus {…}’ al verjaard zou zijn (rov. 4.6); en

—

zijn (impliciete) oordeel dat het niet van belang zou zijn of de hiervóór onder het hoofdje ‘Inleiding’ vermelde ‘standpunthandhavings’-brief van 9 maart 2009 zijdens ASR zich kwalificeert als (in de zin van het tweede lid, tweede zin, van art. 7:942 BW-oud) een aangetekende brief waarbij de verzekeraar ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

Anders ook dan het hof oordeelt, is voor het standpunt van de rechtbank wèl en bovendien overtuigende steun te vinden in de parlementaire geschiedenis.

De parlementaire geschiedenis

Art. 7.17.1.15 lid 2 van het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek7. bepaalde:

‘De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt, Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief en onder vermelding van het voormelde gevolg, ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen.’

In de memorie van toelichting wordt te dezen vermeld:

‘Lid 2 regelt de stuiting van de in lid 1 bedoelde verjaring. Het is ingegeven door hetgeen vele overeenkomsten thans bepalen. (Dit geschiedt soms in de vorm van een vervaltermijn, maar voortaan is dit niet steeds mogelijk; zie hieronder). Ten opzichte van bedoelde bedingen versterkt de tweede zin de positie van de tot uitkering gerechtigde, doordat aan de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn enkele vereisten worden gesteld.’

Hier vindt men derhalve niets wat ook maar enige, laat staan decisieve, afbreuk zou kunnen doen aan hetgeen hiervóór onder de hoofdjes ‘Tekst der wet’ en ‘Toepassing in casu van de tekst der wet’ gesteld is.

Bovendien vindt het daar gestelde ook ten volle steun in de jongere parlementaire geschiedenis. Zo wordt van regeringszijde8. zonder ook maar enig voorbehoud naar voren gebracht (onderstreping toegevoegd):

‘Wanneer jegens de verzekeraar schriftelijk aanspraak op uitkering is gemaakt {er staat (dus) niet: ‘Wanneer voor het eerst schriftelijk aanspraak op uitkering is gemaakt, adv.} wordt daardoor de verjaring gestuit. Een nieuwe termijn begint te lopen als de verzekeraar de aanspraak erkent, dan wel deze bij aangetekende brief ondubbelzinnig afwijst onder eveneens ondubbelzinnige mededeling van het daaraan verbonden gevolg (zie ook artikel 7.17.1.15 lid 3). Deze eis is gesteld in het belang van de tot uitkering gerechtigde (Kamerstukken II 1985/86, nr. 3, blz. 20). Deze krijgt daardoor zekerheid niet alleen over de afwijzing maar ook over het aanvangstijdstip van de nieuwe verjaringstermijn van lid 3. Zij voorkomt geschil over de vraag of en op welk tijdstip de afwijzing de geadresseerde heeft bereikt. De aangetekende brief biedt voorts de meeste zekerheid dat het bericht de betrokkene daadwerkelijk onder ogen komt. Het staat de verzekeraar vrij om een afwijzing ook langs elektronische weg aan de tot uitkering gerechtigde te richten, maar daaraan zal niet het gevolg verbonden zijn van een nieuwe verjaringstermijn. De Europese en nationale regels betreffende e-commerce, die vooral betrekking hebben op de totstandkoming van overeenkomsten, staan aan deze regeling van de verjaring niet in de weg.’

Tweede lid van art. 7:942 BW-oud zelfs nog specifieker dan art. 7.17.1.15 lid 2

Art. 7:942 lid 2 BW-oud is zelfs nog wat specifieker dan de tekst zoals deze aangenomen was door de Tweede Kamer en naar de Eerste Kamer gegaan is. Immers, deze tekst luidt (dus) voor zover van belang: ‘{…} hetzij bij aangetekende brief en onder vermelding van het voormelde gevolg, ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen.’ terwijl art. 7:942 lid 2 BW (dus: de versie waarmee het hof ‘gewerkt’ heeft) bepaalt ‘{…} hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg. ’

De Asser-serie

Gezien het voorgaande, kan het allerminst verbazen dat door Asser-Clausing Wansink, De verzekeringsovereenkomst, tweede druk, 2007, blz. 257–258 (onderstreping toegevoegd) geleerd wordt:

‘Voorts geven lid 2 en 3 van art. 7:942 een aparte regeling voor de gevolgen van de stuiting door een schriftelijke mededeling. {…} Zolang de verzekeraar niet overeenkomstig deze voorwaarden [van het tweede lid van art. 7:942, adv.] heeft gehandeld, blijft derhalve de lopende verjaringstermijn gestuit en zal geen nieuwe verjaringstermijn aanvangen. {…} Wijst hij [de verzekeraar, adv.] de aanspraak op de voorgeschreven wijze af, dan verjaart de rechtsvordering ingevolge lid 3 door verloop van zes maanden. Stuit de uitkeringsgerechtigde deze verjaring. dan begint bij een hernieuwde afwijzing overeenkomstig de gestelde voorwaarden een nieuwe termijn van zes maanden te lopen welke hij desgewenst opnieuw kan stuiten. Zie DRION, Nieuw verzekeringsrecht belicht, 2005, p. 92, HENDRIKSE, NTHR 2005, P. 177, heeft tegen deze mogelijke herhaling van zetten bezwaar geopperd, een bezwaar dat door N.H. MARGETSON & NAAIJKENS, NTHR 2005, p. 249–249 naar onze mening niet op goede gronden wordt gedeeld.’

Hoe kon het gebeuren dat het hof het voorgaande miskend heeft?

Het hof heeft zich door ASR ‘gewoon’ op het verkeerde been laten zetten. Zo(bijvoorbeeld) heeft ASR teneinde haar, naar (dus) zou blijken, met het hof strokende visie kracht bij te zetten in haar MvG-§ 3.10 (blz. 8 en 9) een beroep gedaan op een passage in de parlementaire geschiedenis van art. 9:742 BW-oud, namelijk in de Nota van wijziging,9. waarbij een wijziging van het derde lid van art.7:942 BW-oud voorgesteld werd die hierin bestond dat in het initieel voorgestelde derde lid zou vervallen ‘, tenzij binnen die termijn overeenkomstig artikel 3.11.6 is gestuit’. Dit wijzigingsvoorstel is in voornoemde nota als volgt toegelicht:

‘1.

De oorspronkelijke redactie van het derde lid bepaalt dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden, tenzij binnen die termijn overeenkomstig artikel 316 van Boek 3 is gestuit. Dit wijkt af van de verjaringsregeling van Boek 3, omdat dit betekent dat binnen die termijn een daad van rechtsvervolging moet zijn gesteld, zoals een dagvaarding, en dat een aanmaning op de voet van artikel 317 van Boek 3 niet volstaat. Welbeschouwd nadert deze verjaringstermijn daarmee zeer dicht aan een vervaltermijn, terwijl volgens de memorie van toelichting (p. 21) deze regeling deels dwingend is gemaakt omdat de positie van de tot uitkering gerechtigde bij een verjaringstermijn gunstiger is dan bij een vervaltermijn. Het verdient daarom aanbeveling aansluiting te zoeken bij de algemene verjaringsregeling, zodat de rechtsvordering ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. Vergelijk ook artikel 10, vijfde lid, Wet aansprakelijkheidsverzekering-motorrijtuigen. Dit voorkomt dat de tot uitkering gerechtigde na een afwijzing genoodzaakt is zeer spoedig tot dagvaarding over te gaan, terwijl er wellicht nog mogelijkheden zijn om buiten de rechter tot een vergelijk te komen. De redactie van het derde lid is daarop aangepast.

2.

Dit artikel kent geen absolute verjaringstermijn. Dit is vooral van belang bij long tail-risico's, waarbij de schade zich mogelijk pas kan manifesteren nadat een absolute verjaringstermijn is verstreken. Artikel 3:310 BW, dat wel een absolute verjaringstermijn kent, wordt met het oog op deze problematiek gewijzigd. Bij de Tweede Kamer is een wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring ingediend dat bij letselschade deze termijn, buiten werking stelt door het slachtoffer ook na het zich manifesteren van de schade een termijn van vijf jaar te gunnen, om een rechtsvordering in te stellen (wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden, kamerstukken II 1999/00,26 824, nrs. 1–3). Het opnemen in de polis van een absolute verjaringstermijn is ingevolge artikel 7.17.1.16, derde lid, ook niet mogelijk indien de verzekering door een consument is gesloten. Het verdient echter aanbeveling om deze bepaling ook dwingend te laten zijn indien de verzekeringnemer de verzekering in de uitoefening van een beroep of bedrijf sluit. Dit omdat ook voor deze verzekeringnemers anders mogelijk geen dekking zou kunnen bestaan voor long tail-schades, ook als deze tijdens de geldigheidsduur van de dekking zijn gemeld.

3.

Overigens zij nog opgemerkt dat dit artikel de algemene verjaringstermijn bevat waarvan bij bijzondere regelingen kan zijn afgeweken.’

ASR nu beklemtoonde door middel van een onderstreping in voornoemde MvG-§ 3.10 dat in die passage verkondigd wordt dat het aanbeveling verdient om aansluiting te zoeken bij de algemene verjaringsregeling, zodat de rechtsvordering ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, en beweerde vervolgens(onderstreping toegevoegd): ‘Uit dit citaat blijkt dat voor de sluiting van de 6 maanden-termijn wordt aangesloten bij de regels van titel II, boek 3 BW.’ Het is (verder) overbodig om toe te lichten waarom dat niet uit dat citaat blijkt.

Zo ook (bijvoorbeeld) heeft ASR om haar voornoemde visie kracht bij te zetten- in voornoemde MvG-§ 3.10 zelfs een beroep gedaan op een passage in de memorie van toelichting10. op het voorstel van de wet Wijziging van het Burgerlijk Wetboek enkele andere wetten in verband met lastenverlichting voor burgers en bedrijfsleven, waarbij de tekst van het voorgestelde, voor zover hier van belang geheel andersluidende — art. 9:742 BW11. in zijn huidige redactie toegelicht wordt:

‘Het op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe verzekeringsrecht kent in artikel 7:942 BW een specifieke regeling voor de verjaring van een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering. Ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar door verloop van drie jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekerde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. Krachtens lid 2 wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij aanspraak op uitkering wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint ingevolge de tweede zin van dit lid eerst te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief de aanspraak afwijst. Bij erkenning bedraagt de nieuwe verjaringstermijn weer drie jaren (artikel 3:319 lid 2 BW), bij afwijzing zes maanden (artikel 7:942 lid 3 BW). De verzekerde die zich niet kan vinden in de afwijzing is dan wel genoodzaakt om iedere zes maanden opnieuw te stuiten teneinde zijn rechten veilig te stellen (zie wederom artikel 3:319 lid 2 BW).’

In voornoemde MvG-§ 3.10 (blz. 8) nu wordt verwezen naar de laatste drie zinnen van het laatstgeciteerde, de onjuiste suggestie gewekt dat het te dezen zou gaan om een toelichtende passage in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:942 BW-oud en beklemtoond dat ‘{…}voor de stuiting van de ‘tweede’ verjaringstermijn verwezen {…}’ wordt ‘{…} naar boek 3 en niet naar lid 2 van artikel 7:942 BW (oud). ’

Gezien hetgeen in het voorgaande uiteengezet is over de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 7:942 BW-oud, is dat ‘Boek 3’-standpunt van de regering aangaande het toen reeds ingevoerde art. 7:942 BW-oud onjuist.

Bovendien is te dezen van belang HR 9 december 2011, NJ 2013, 272 (‘Aan de beantwoording daarvan door de minister komt voor de uitleg van deze bepaling echter geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel beeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet’).

Daar komt nog bij dat voornoemd ‘Boek 3’-standpunt (dus) ingenomen is ter toelichting van een voorstel ter wijziging van (het toen vigerende) art. 7:942 BW-oud en dat het conform de voorgestelde tekst ingevoerde huidigeart. 7:942 BW wat betreft de stuiting een geheel àndere regeling heeft.

2. Klacht over eventuele uitleg door hof van de brief van ASR van 9 maart 2009

Indien en voor zover het hof in zijn arrest tot het oordeel gekomen zou zijn dat voornoemde ‘standpunthandhavings’-brief van 9 maart 2009 zijdens ASR een aangetekende brief zou zijn en/of dat ASR bij deze brief ondubbelzinnig aan [verzoeker] medegedeeld zou hebben de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in het derde lid van art. 7:942 BW-oud vermelde gevolg (dus: dat de rechtsvordering door verloop van zes maanden verjaart), is dit oordeel onbegrijpelijk (en/of onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd). Geen van partijen namelijk heeft, laat staan uitdrukkelijk, een stelling betrokken waarop dat oordeel te baseren valt resp die inhoudt wat het hof te dezen oordeelt.

Bovendien heeft de Rechtbank rov. 4.3 van haar voornoemde vonnis van 16 mei 2012 (dus) ‘ongegriefd’ vastgesteld dat ASR bij-deze brief van die negende maart weliswaar heeft laten weten dat zij haar standpunt niet wijzigde, maar dat ASR daarmee niet gewezen heeft op de verjaringstermijn van zes maanden, zodat het hof met dit oordeel ook de negatieve devolutieve werking miskent.

Voorts is deze brief ook niet anders te verstaan, dan dat ASR (inderdaad, zoals de rechtbank oordeelt) daarbij niet op dat verjaringsgevolg gewezen heeft.

3. Voortbouwklacht

Alle oordelen en beslissingen in 's hofs arrest waarmee voortgebouwd wordt hetgeen bestreden wordt door onderdelen 1 en worden door deze onderdelen (tevens) gevitieerd.

Mitsdien:

Het moge de Hoge Raad behagen om 's hofs arrest, waartegen dit cassatieberoep gericht is, op grond van het cassatiemiddel te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 93,80]

[Exploot

€

77,52

art. 10 Btag

€

16,28

Totaal

€

93,80]

[Requirante is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting en kan derhalve omzetbelasting niet verrekenen.]

[Handtekening]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.