HR, 02-12-2016, nr. 16/03028

HR, 02-12-2016, nr. 16/03028

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Invorderingswet. Art. 40, lid 6, IW 1990. Aansprakelijkheid gewezen aandeelhouder. Disculpatie. (Vervolg van BNB 2015/80). Bij de toepassing van het zesde lid worden gedragingen en wetenschap van de adviseur niet toegerekend aan de aansprakelijk gestelde.

Partij(en)

2 december 2016

nr. 16/03028

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 mei 2016, nr. BK‑15/00282, betreffende de ten aanzien van wijlen [X], gewoond hebbende te [Z] (hierna: erflater), gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de door [A] B.V. te [Q] verschuldigde vennootschapsbelasting voor het jaar 2004. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (nr. 11/00937) is op het beroep van erflater bij arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, nr. 13/04128, ECLI:NL:HR:2015:468, BNB 2015/80, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

2. Het tweede geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De erfgenamen van erflater hebben een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Erflater was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV). Op 31 december 2004 heeft erflater de aandelen in de BV verkocht en geleverd aan [C] B.V. De Ontvanger heeft erflater op 2 augustus 2010 op de voet van artikel 40, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) bij beschikking aansprakelijk gesteld voor de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 ten name van de BV.

3.2.

Het Hof heeft vooropgesteld dat de verwijzingsopdracht zich toespitst op de vraag of erflater ten tijde van de vervreemding van de aandelen wist of behoorde te weten dat [C] B.V. of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Het Hof heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat eventuele nalatigheden dan wel een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur van erflater voor de toepassing van artikel 40, lid 6, IW 1990 niet aan erflater kunnen worden toegerekend.

3.3.

Voor zover het middel zich richt tegen het hiervoor in 3.2 laatstbedoelde oordeel, faalt het. In onderdeel 3.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016, nr. 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480, BNB 2016/112, is geoordeeld dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Voor de toepassing van artikel 40, lid 6, IW 1990 is dit niet anders.

3.4.

Het middel voor het overige kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 16/03027 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding aan de zijde van erflater, vastgesteld op de helft van € 992, derhalve € 496, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2016.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 503.

Beroepschrift 29‑07‑2016

Den Haag, [29 JUL 2016]

Kenmerk: DGB 2016-3035

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 16/03028) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 mei 2016, nr. 15/00282, inzake [X] te [Z] betreffende de beschikking aansprakelijkstelling voor een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2004.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 21 juni 2016 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, zesde lid, van de Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich van de aansprakelijkheid kan disculperen omdat belanghebbende heeft bewezen dat hij ten tijde van de verkoop van de aandelen niet wist en ook niet kon weten dat de koper van de aandelen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken, zulks ten onrechte dan wel op gronden die het oordeel niet kunnen dragen.

Feitelijk kader

Belanghebbende was tot 31 december 2004 aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: de vennootschap).

De vennootschap heeft in 2000 onroerende zaken verkocht en voor de daarbij gerealiseerde boekwinst een herinvesteringsreserve gevormd. Deze moet op grond van de wet ultimo 2004 vrij vallen indien er niet geherinvesteerd is. De herinvesteringsreserve zou overigens ook op grond van artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004) voorafgaand aan de voorgenomen verkoop van de aandelen van de vennootschap d.d. 31 december 2004 vrij vallen indien er niet voor die tijd geherinvesteerd zou zijn.

Op 30 december 2004 koopt de vennootschap waarvan belanghebbende dan nog de bestuurder en aandeelhouder was van de beoogde koper van de aandelen van de vennootschap [C] B.V. (hierna: [C]) onroerende zaken (gelegen in [R]) die op dat moment nog geen eigendom van [R] zijn en dus (nog) niet door [C] geleverd kunnen worden en waarvan ook niet gebleken is dat [C] deze op een later moment daadwerkelijk kan leveren (een koopovereenkomst ontbreekt, er is alleen een fax van [D] (gelieerd met [C]) met het bericht dat [C] deze onroerende zaken gaat aankopen).

Belanghebbende en zijn adviseur hebben geen (afschrift van een) door [C] getekende koopovereenkomst gezien. Ook is de waarde van deze ‘herinvestering’ niet door belanghebbende onderzocht. Evenmin is onderzocht in hoeverre op deze onroerende zaken hypothecaire inschrijvingen rusten.

Toch heeft de vennootschap ter zake van deze onroerende zaken met [C] een koopovereenkomst gesloten, waarbij namens belanghebbende door de notaris is getekend, terwijl van een machtiging daartoe niet is gebleken. Zie in dit kader ook onderdeel 5.5. van de conclusie van A-G IJzerman in zijn conclusie van 4 juni 2014 in deze zaak, die concludeert dat geen herinvestering is gedaan en de herinvesteringsreserve op 31 december 2004 is vrijgevallen voorafgaand aan de aandelenoverdracht (artikel 15e Wet Vpb, tekst 2004).

Op 31 december 2004, één dag later, worden door belanghebbende de aandelen van de vennootschap geleverd aan [C]. [C] ‘betaalt’ voor deze aandelen door overname van de rekening courantschuld van belanghebbende aan de vennootschap. Daarmee wordt voor de vennootschap de vordering op belanghebbende vervangen door een vordering op de haar voordien onbekende [C].

Cijfermatig gaat dit als volgt (zie bijlagen 13 en 14 bij het verweerschrift van de ontvanger bij de rechtbank):

Waarde aandelen

€

273.718

Overname rekening courant schuld

−

336.161

-/-

Te betalen door verkoper aan koper

€

62.443

In de verkochte vennootschap komt dus geen geld beschikbaar voor de betaling van de belastingschuld. In de vennootschap resteert slechts een vordering op de nieuwe aandeelhouder, te weten [C].

Voorafgaand aan deze verkoop doet belanghebbende geen onderzoek naar de actuele gegoedheid van [C]. Pas lopende de procedure wordt een na de levering van de aandelen opgevraagde gedeponeerde jaarrekening 2003 van [C] overgelegd.

Gelet op het korte tijdsverschil tussen de ‘aankoop’ van de onroerende zaken en de verkoop van de aandelen en de herkomst van de ‘gekochte’ onroerende zaken (van de koper van de aandelen) lijkt duidelijk dat belanghebbende als bestuurder van zijn vennootschap zelf niet meer echt wilde herinvesteren. Om vrijval te voorkomen is dus net voor de verkoop van de aandelen een herinvestering gedaan op instigatie van de koper van de aandelen.

Toelichting op het middel

Wist of zou behoren te weten dat de verhaalsmogelijkheden illusoir gemaakt zouden worden

Uit het feitelijk kader volgt dat belanghebbende voorafgaand aan de aandelenoverdracht geen onderzoek heeft ingesteld naar de realiteit van de herinvestering en evenmin naar de actuele gegoedheid van de nieuwe debiteur van de vennootschap. Daarmee heeft belanghebbende het risico aanvaard dat de vennootschap haar schulden aan de Belastingdienst niet meer zou kunnen betalen. Het komt mij voor dat belanghebbende daardoor niet aan de op hem rustende bewijslast kan hebben voldaan dat hij niet wist of kon weten dat de koper de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

Nog tijdens het bestuur en aandeelhouderschap van belanghebbende is namens de vennootschap een overeenkomst aangegaan voor de aankoop van onroerende zaken van de koper van de aandelen waar de koper van de aandelen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomsten juridisch geen eigenaar was. Belanghebbende heeft niet onderzocht of de koper van de aandelen anderszins gerechtigd was tot de onroerende zaken alvorens tot aanschaf over te gaan en evenmin of de onroerende zaken een waarde hebben die overeenkomt met de koopprijs. Dit is door de ontvanger gemotiveerd aan de orde gesteld. Het is naar mijn opvatting duidelijk dat een dergelijke aanschaf onder deze voorwaarden niet binnen de normale bedrijfsvoering van een vennootschap valt.

In rechtsoverweging 6.6 oordeelt het Hof dat er sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst waarbij levering later kan plaatsvinden. Dit moge formeel juist zijn, maar dan hadden belanghebbenden wel moeten onderzoeken of de koper van de aandelen anderszins dan juridisch gerechtigd was om de onroerende zaken op een later tijdstip te kunnen leveren. Door dit onderzoek achterwege te laten is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Ik wijs nogmaals op onderdeel 5.5 van de conclusie van A-G IJzerman en het oordeel van Hof Amsterdam dienaangaande in de uitspraak van 8 augustus 2013.

De vennootschap had voorafgaand aan haar aandelenoverdracht een volledig inbare vordering op belanghebbende. De aandelen worden betaald door de koper door middel van schuldvergelijking. Na de aandelenoverdracht heeft de vennootschap geen inbare vordering meer op de belanghebbende maar een vordering op de haar voordien onbekende koper van de aandelen. Belanghebbende heeft niet ten behoeve van de vennootschap zekerheid voor betaling van de overgenomen schuld bedongen.

In rechtsoverweging 6.4 oordeelt het Hof dat op 31 december 2004 voor belanghebbende niet kenbaar was dat de koper van de aandelen in financiële problemen verkeerde. De koper zou ultimo 2003 over een vermogen beschikken van meer dan € 7.000.000. Dat leidt het Hof kennelijk af uit een bijlage bij het beroepschrift van belanghebbende. De (vermeende) gegoedheid van [C] wordt gedistilleerd uit cijfers ultimo 2003, van een zeer gecomprimeerde balans (bijlage 17 bij het beroepschrift voor de Rechtbank). Het Hof gaat er echter aan voorbij dat belanghebbende ten tijde van de aandelenoverdracht niet kon beschikken over deze balans.

De jaarrekening 2003 van Zanglijster is pas op 14 oktober 20051. bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) gedeponeerd, en door belanghebbende kan dus niet eerder dan ruim na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 opgevraagd zijn. Uit niets blijkt dat belanghebbende ten tijde van de aandelenoverdracht zich van de actuele gegoedheid van de koper heeft vergewist. Met andere woorden, er is door belanghebbende en/of zijn adviseur(s) voorafgaande aan de aandelenoverdracht niets onderzocht. De aangedragen argumenten zijn achteraf ingebracht. Overigens acht ik het oordeel van het Hof dat de financiële gegoedheid van een partij kan blijken uit een ongecontroleerde bij de KvK gedeponeerde balans is zonder nadere toelichting welke ontbreekt, hoe dan ook onbegrijpelijk. De KvK geeft zelf op haar website aan:

‘Controleert de KvK gedeponeerde jaarrekeningen?

De Kamer van Koophandel controleert jaarrekeningen die worden gedeponeerd niet op inhoud. De inhoud is de verantwoordelijkheid van de ondernemer. De KvK bekijkt alleen de status (of het een voorlopige of vastgestelde jaarrekening is) en of alle verplichte onderdelen van de jaarrekening gedeponeerd zijn.’

Het Hof kent derhalve aan een ongecontroleerde jaarrekening bewijskracht toe ten aanzien van de financiële gegoedheid van de partij die de jaarrekening gedeponeerd heeft, waar de KvK zelf uitdrukkelijk aangeeft dat de inhoud van de gedeponeerde jaarrekening niet door de KvK wordt gecontroleerd.

Het oordeel van het Gerechtshof is dan ook onbegrijpelijk, de gegoedheid van [C] kan niet afgeleid worden uit bij de KvK gedeponeerde ongecontroleerde balans. Dat geldt nog te meer in dit geval, waarin vaststaat dat belanghebbende de jaarrekening niet voor de aandelenoverdracht heeft geraadpleegd en zelfs niet kon raadplegen.

Ook rechtsoverweging 6.5 is in het licht van uw arrest HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525 volstrekt onbegrijpelijk. Allereerst is van een onderzoek door belanghebbende en/of adviseur rond de aandelenoverdracht niets gebleken. In de tweede plaats ben ik van mening dat er meer verlangd mag worden, dan de niet door gemachtigde met stukken onderbouwde stelling dat er geen informatie was te vinden over de malafide praktijken van [C].

Belanghebbende diende te bewijzen dat hij niet wist, dan wel behoorde te beseffen dat door [C] de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir gemaakt zouden kunnen worden. Of [C] wel of niet slecht bekend stond heeft daar niets mee te maken en heeft belanghebbende ook voorafgaande de aandelenoverdracht niet eens onderzocht. Belanghebbende had derhalve geen enkele garantie dat de vordering van de ontvanger niet illusoir gemaakt zou worden. Sterker, door zijn handelen als bestuurder van de vennootschap heeft hij de voorwaarden geschapen waardoor [C] over de liquide middelen van de vennootschap op elk tijdstip naar eigen goeddunken kon beschikken. Onder deze omstandigheden heeft belanghebbende dus niet bewezen dat hij niet behoorde te weten dat de verhaalsmogelijkheden illusoir gemaakt zouden worden. Ik wijs in dit kader ook op r.o. 2.4.2 van het arrest HR 8 april 2016, nr. 14/06275, ECLI:NL:HR:2016:582

Toerekening kennis adviseurs

Het Hof overweegt dat het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:480 van toepassing is en dat aldus de kennis en wetenschap van de adviseur(s) niet aan belanghebbenden kan worden toegerekend. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat in casu geen sprake is van schuldaansprakelijkheid, doch van risicoaansprakelijkheid2..

In gevallen van schuldaansprakelijkheid (artikel 36 Invorderingswet 1990 en het oude artikel 40 Invorderingswet 1990) ligt dit anders. Dat volgt uit onder andere de volgende arresten:

—

Hoge Raad, 11 november 2005, C04/197HR; ECLI:NL:HR:2005:AT6018 (Artikel 40 Invorderingswet 1990 oud);

—

Hoge Raad, 8 augustus 2014, 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149 (Artikel 36 lid 4 Invorderingswet 1990 juncto artikel 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990);

—

Hoge Raad, 25 maart 2016, 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480 (Artikel 36 Invorderingswet 1990);

—

Hoge Raad, 8 april 2016, 14/06275, ECLI:NL:HR:2016:582 (Artikel 40 Invorderingswet 1990).

Naar mijn opvatting zijn deze arresten niet van belang voor de toerekening van kennis van adviseurs in het geval van risicoaansprakelijkheid. Deze arresten zien namelijk allemaal op schuldaansprakelijkheidsprocedures. De schuld van de aansprakelijkgestelde wenste de Ontvanger te onderbouwen met de kennis en wetenschap van de adviseur. De Hoge Raad is van oordeel dat dat niet kan behoudens voor in wet aangewezen gevallen.

Mocht het oordeel van uw Raad zijn, dat de kennis van adviseurs ook bij risicoaansprakelijkheid (zoals artikel 40 IW) niet aan belanghebbende mag worden toegerekend, dan is het oordeel van het Gerechtshof Den Haag dat belanghebbende zich in deze kwestie kan disculperen evenzeer onjuist.

Uit het arrest Hoge Raad 25 maart 2016, 15/02764 leid ik een nuancering af in rechtsoverweging 3.2.4. op de twee eerder genoemde arresten. Dit betreft weliswaar een artikel 36 IW zaak (schuldaansprakelijkheid), maar volgens de verwijzingsopdracht moeten de feiten en omstandigheden van het geval meegewogen worden en de stelplicht en bewijslast rust dan op de belanghebbende. Dat is in deze kwestie van groot belang. Belanghebbende heeft immers als bestuurder van de vennootschap zonder enig voorbehoud een koopovereenkomst afgesloten met [C]. Daarnaast is hij zonder zekerheid te bedingen ten behoeve van de vennootschap akkoord gegaan met de overname van zijn schuld aan de vennootschap door [C] terwijl belanghebbende de actuele gegoedheid van [C] niet onderzocht heeft.

Met andere woorden, belanghebbende heeft jegens de vennootschap verwijtbaar onzakelijk gehandeld. Zijn eigen onzakelijk handelen in deze staat los van de toerekening van de kennis van de adviseur en moet er naar mijn opvatting toe leiden dat belanghebbende geen geslaagd beroep op disculpatie op grond van artikel 40, zesde lid, IW kan doen.

Met andere woorden, op de Ontvanger rust de bewijslast de schuld van de aansprakelijkgestelde aannemelijk te maken in geval van schuldaansprakelijkheid. Artikel 40 Invorderingswet 1990 (nieuw) bevat echter een risicoaansprakelijkheid en de belanghebbende dient op grond van de door U gewezen jurisprudentie te bewijzen dat hij ten tijde van de vervreemding wist, noch behoorde te beseffen dat de koper door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Hier rust dus de bewijslast van het weten, noch behoren te beseffen op de aansprakelijkgestelde en niet op de Ontvanger.

Als de aansprakelijkgestelde om aan deze bewijslast te voldoen naar onder andere zijn adviseur wijst, kan het niet zo zijn dat de kennis en wetenschap van de adviseur niet aan belanghebbende kan worden toegerekend zoals het Hof in r.o. 6.2. heeft geoordeeld.

Dat zou er namelijk op neer komen dat de bewijslast in weerwil van het arrest HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525 in feite nog steeds op de Ontvanger rust. De aansprakelijk gestelde hoeft immers maar te beweren dat hij van niets weet en dat hij op de deskundigheid van zijn adviseur heeft vertrouwd. Naar mijn opvatting kan de hiervoor genoemde jurisprudentie dat niet tot doel hebben en doet deze benadering afbreuk aan het duidelijke oordeel van Uw Raad over de bewijslastverdeling. In het arrest HR 8 april 2016, nr. 14/06275, ECLI:NL:HR:2016:582 overweegt U daarover:

‘2.5

(…) Daarbij verdient opmerking dat uit het hiervoor in 2.2.2 genoemde arrest volgt dat op degene die aansprakelijk is gesteld in volle omvang de bewijslast rust ter zake van de feiten die kunnen leiden tot disculpatie op de voet van artikel 40, lid 6, van de Wet.’

Hierboven heb ik overigens inzichtelijk gemaakt dat belanghebbende, noch zijn adviseurs ook maar iets hebben onderzocht rond de aandelenoverdracht, zodat zij ten volle het risico hebben aanvaard dat de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zouden worden.

In dit verband wil ik nog wijzen op de uitspraak van Hof Den Haag van 6 juli 2016, nummer BK-15/00370, ECLI:NL:GHDHA:2016:2013. Deze uitspraak ziet eveneens op een artikel 40 IW procedure. Het Hof achtte de eerdere uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 30 april 2015, nummer AWB 14/4796 VPB een juiste beslissing. In rechtsoverweging 28 overwoog de Rechtbank:

‘Ook de verklaring van eiser dat hij van de materie inzake de aandelenoverdracht niets afweet en dat hij daarbij is afgegaan op het advies van derden, acht de rechtbank in deze een omstandigheid welke voor rekening en risico van eiser dient te blijven.’

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.