Hof Den Haag, 06-07-2016, nr. BK-15/00370

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-15/00370

in het geding tussen:

en

de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor Hoorn, de Ontvanger,

inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 april 2015, nummer AWB 14/4796 VPB, betreffende de onder 1.1 vermelde beschikking.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 1 augustus 2013 voor een bedrag van € 107.479 aansprakelijk gesteld voor de door [D] BV onbetaald gelaten aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 (hierna: de aanslag).

Bij uitspraak op bezwaar van 7 mei 2014 heeft de Ontvanger het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 102.450.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband hiermee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 123. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 25 april 2016 van de Ontvanger en op 29 april 2016 van belanghebbende een nader stuk ontvangen. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 mei 2016, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende feiten.

Belanghebbende en zijn echtgenote zijn in 2008 ieder voor 50 percent aandeelhouder van [Y] BV. Zij staan van 29 maart 1996 tot 19 december 2008 ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel als bestuurder van [Y] BV. De BV had tot 22 april 2009 als bedrijfsomschrijving: detailhandel. De feitelijke bedrijfsuitoefening bestaande uit de handel in kleding vond niet meer plaats.

Op 6 juni 2008 heeft [Y] BV de onroerende zaak, een winkelpand aan de [B] in [Z] , aan de gemeente geleverd voor € 995.000. De boekwaarde was € 107.440 en de boekwinst € 887.560. De bezittingen van [Y] BV bestonden vanaf die datum hoofdzakelijk uit beleggingen en liquide middelen.

Op 19 december 2008 hebben belanghebbende en zijn echtgenote hun aandelen in

[Y] BV geleverd aan [C] BV. Uit de akte van de aandelenoverdracht volgt dat daaraan voorafgaand, op 12 december 2008, een bedrag van € 502.696 is onttrokken aan de reserves van [Y] BV ten gunste van belanghebbende en zijn echtgenote. De aandelen hebben zij voor € 18.256 verkocht.

Belanghebbende en zijn echtgenote hebben op 19 december 2008 een bedrag van € 115.000 op een rekening van de notaris overgemaakt.

Met ingang van 22 april 2009 is de naam van [Y] BV gewijzigd in [D] BV (hierna: [D] ). Vanaf die datum luidt de bedrijfsomschrijving: holdingactiviteiten. Op 19 juli 2009 is een beschikking fiscale eenheid afgegeven met ingang van 19 december 2008 waarbij [D] als moedermaatschappij is gevoegd met dochtermaatschappij [F] NV (hierna: [F] ).

Vervolgens zijn op 30 december 2008 de aandelen [D] geleverd aan [E] BV (hierna: [E] ).

Vervolgens wordt [E] de moedermaatschappij van de fiscale eenheid met als dochtermaatschappijen de vennootschappen van de per 19 december 2008 gevormde fiscale eenheid waaronder [D] . De beschikking fiscale eenheid met ingangsdatum 30 december 2008 ten name van [E] is op 11 september 2009 gegeven.

Na verleend uitstel is op 12 april 2010 namens [D] aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2008 gedaan naar een verlies van € 18.300. In de aangifte is een bedrag van € 908.150 aangegeven als boekwinst van de op 6 juni 2008 geleverde onroerende zaak. Voorts is een negatief resultaat aangegeven van € 900.000 in verband met de afwaardering van een vordering door dochtermaatschappij [F] .

Met dagtekening 17 maart 2012 is aan [D] de aanslag opgelegd naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 902.290. Daarbij is conform de aangifte een boekwinst van € 908.150 in aanmerking genomen. De verschuldigde Vpb is bepaald op € 214.958. Voorts is € 25.493 heffingsrente in rekening gebracht. Het daartegen gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 19 februari 2013 inzake AWB 12/4148 (ECLI:NL:RBONE:2013:1422) is het daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen gedane verzet is bij uitspraak van de rechtbank Gelderland van 20 juni 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:6510) niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak is geen cassatieberoep ingesteld. [D] heeft de aanslag onbetaald gelaten.

Toen ook na aanmaning en uitvaardiging van een dwangbevel, betaling van de verschuldigde Vpb uitbleef, is belanghebbende met dagtekening 1 augustus 2013 op de voet van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 107.479, derhalve voor de helft van de onbetaald gebleven Vpb.

In bezwaar heeft belanghebbende - onder meer - aangevoerd dat de boekwaarde van het verkochte pand niet € 86.850 maar € 117.440 bedroeg, en dat geen rekening is gehouden met onverrekende verliezen. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling als volgt verminderd:

boekwinst waarvoor aansprakelijk is gesteld: € 902.290

Af: onverrekend verlies € 18.853

hogere boekwaarde pand € 20.590

Herziene boekwinst € 39.443

€ 862.847.

De verschuldigde vennootschapsbelasting 2008 over € 862.847 bedraagt € 204.900.

Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor 50% van € 204.900 is € 102.450. Bij uitspraak op bezwaar is de aansprakelijkstelling tot dit bedrag verminderd.

In hoger beroep is in geschil of belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 40 van de Invorderingswet 1990 terecht aansprakelijk is gesteld voor de helft van de door de [Y] BV onbetaald gelaten vennootschapsbelasting 2008. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is in geschil of het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd dient te worden tot € 115.000. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede bevestigend. De Ontvanger beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.

Belanghebbende heeft –samengevat – aangevoerd:

(i) dat het niet aan de schuld van belanghebbende is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor voldoening van de vennootschapsbelasting; belanghebbende kan en mag zich beroepen op disculpatie;

(ii) dat de aansprakelijkstelling dient te worden beperkt tot een bedrag van € 115.000;

(iii) dat op grond van proportionaliteit belanghebbende niet aansprakelijk gesteld kan worden.

De Ontvanger heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en primair tot vernietiging van de beschikking en subsidiair tot vermindering van de aansprakelijkstelling tot € 115.000 alsmede tot het toekennen van een proceskostenvergoeding.

De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep

6. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

“Wettelijk kader

15. In artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank zendt en een verweerschrift indient.

16. Op grond van artikel 40, eerste lid, van de Wet is degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

17. In artikel 40, zesde lid, van de Wet is bepaald dat degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk is voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

18. Artikel 49, zevende lid, van de Wet bepaalt dat het bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling geen betrekking kan hebben op feiten of omstandigheden die van belang zijn geweest bij de vaststelling van een belastingaanslag en ter zake waarvan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

19. Eiser stelt dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Naar de mening van eiser ontbreken de stukken met betrekking tot de afweging van verweerder om af te zien van het aansprakelijk stellen van de bestuurder van [D] .

20. De rechtbank overweegt dienaangaande dat artikel 40 van de Wet verweerder de mogelijkheid biedt om de vervreemder van de aandelen van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor een nadien door de vennootschap onbetaald gelaten aanslag Vpb. De wetgever is tot deze keuze gekomen teneinde een halt toe te roepen aan de voordien veelvuldig voorkomende omstandigheid dat bij vervreemding van aandelen van vennootschappen met stille en fiscale reserves of met vennootschapsschulden de inning van Vpb door misbruik illusoir werd gemaakt. Gezien strekking en doel van deze wettelijke regeling kan de afweging die verweerder kennelijk heeft gemaakt om niet de bestuurder van de koper van de aandelen van [Y] BV maar de verkoper ervan aansprakelijk te stellen voor de onbetaald gebleven aanslag Vpb 2008, op zich dan ook niet onbetamelijk worden genoemd. Voor zover eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd, heeft beoogd te stellen dat verweerder tegen de koper van [Y] BV civiele acties had kunnen en ook had moeten instellen, kan de rechtbank hem daarin niet volgen. Niet kan worden gezegd dat verweerder niet de vrijheid toekomt allereerst de hem in de Wet geboden mogelijkheden om belasting te innen te benutten alvorens op andere wijze tot inning over te gaan. In dit verband stelt de rechtbank vast dat niet is gebleken dat de stukken die betrekking hebben op de aansprakelijkstelling van eiser, niet door verweerder zijn overgelegd. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet heeft gehandeld in strijd met artikel 8:42 Awb.

Definitieve aanslag Vpb

21. Eiser stelt dat de aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd nu de definitieve aanslag Vpb te laat is opgelegd. Eiser heeft daartoe aangevoerd dat geen rechtsgeldig uitstel voor het indienen van de aangifte Vpb 2008 is verleend.

22. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat ter zake van de definitieve aanslag Vpb van 17 maart 2012 een onherroepelijk rechterlijke uitspraak is gedaan niet eraan in de weg staat dat de rechtbank zich thans over de rechtmatigheid van die aanslag uitlaat. Gezien de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 117-118) geldt de bepaling van artikel 49, zevende lid, van de Wet niet voor in de gedingstukken opgenomen of ter zitting naar voren gebrachte zaken, waarover de rechter zich niet heeft uitgelaten. Nu zowel het hiervoor onder 8 genoemde beroep in de zaak AWB 12/4148 als het verzet in die zaak op formele gronden niet-ontvankelijk is verklaard, dient de conclusie te zijn dat over de vraag of de aanslag van 17 maart 2012 tijdig is opgelegd, geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan.

23. Ingevolge artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag door verloop van drie jaar na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt deze termijn met de duur van dit uitstel verlengd.

24. De rechtbank overweegt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de definitieve aanslag Vpb van 17 maart 2012 te laat is opgelegd. Gezien de in voormeld artikel 11 genoemde termijn diende onderhavige aanslag in beginsel uiterlijk op 31 december 2011 te zijn vastgesteld. De gedingstukken laten evenwel geen andere conclusie toe dan dat aan [D] kenbaar uitstel voor het indienen van de aangifte Vpb 2008 is verleend tot 1 mei 2010. De termijn voor het vaststellen van de aanslag eindigde derhalve op 1 december 2012. Hetgeen eiser heeft aangevoerd kan hieraan niet afdoen. De omstandigheid dat naar eiser heeft gesteld de gemachtigde van [Y] BV na de aandelenoverdracht op 19 december 2008 niet langer bevoegd was als gemachtigde van [Y] BV op te treden, maakt anders dan eiser meent niet dat geen sprake is van een rechtsgeldig verleend uitstel tot het doen van aangifte Vpb 2008. Daartoe is slechts van belang of het uitstel kenbaar is verleend, aan welke voorwaarde naar hiervoor reeds is overwogen is voldaan. De rechtbank is voorts van oordeel dat aan verweerder niet kan worden tegengeworpen dat het uitstel was gevraagd door een niet langer als gemachtigde aangewezen adviseur. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het van na 19 december 2008 daterende verzoek om uitstel is ingediend op het Beconnummer van die adviseur terwijl gesteld noch gebleken is dat verweerder ervan in kennis was gesteld dat de aan de gemachtigde van [Y] BV verleende volmacht ten tijde van het indienen van het verzoek om uitstel was vervallen. Daarom faalt het primaire standpunt van eiser.

25. De rechtbank acht voorts niet aannemelijk geworden dat de aansprakelijkstelling na vermindering bij uitspraak op bezwaar, op een te hoog bedrag is vastgesteld. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de bij vaststelling van de definitieve aanslag Vpb niet gehonoreerde afwaardering van de vordering van [F] ten bedrage van € 900.000, artikel 49, zevende lid, van de Wet eraan in de weg staat die vordering alsnog bij de beoordeling van de hoogte van de aansprakelijkstelling te betrekken, nu bij uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 november 2013 inzake AWB 12/1492 (ECLI:NL:RBGEL:2013:4868) onherroepelijk is geoordeeld dat [F] het bestaan van die af te waarderen vordering niet aannemelijk heeft gemaakt.

Artikel 40, eerste lid, van de Wet

26. Niet is in geschil dat aan de in het eerste lid van artikel 40 van de Wet genoemde aandeelhouderseis en vervreemdingseis is voldaan. Met hetgeen verweerder heeft aangevoerd en aan stukken heeft ingebracht acht de rechtbank aannemelijk dat de bezittingen van [Y] BV ten tijde van de vervreemding van de aandelen ervan in belangrijke mate, dat wil zeggen voor ten minste 30%, uit beleggingen bestonden, alsmede dat het vermogen van [Y] BV anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd in het jaar van de vervreemding. Niet is in geschil dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen van [Y] BV geen materiële onderneming meer door deze vennootschap werd gedreven en dat slechts kasgeld en/of vorderingen daarin waren achtergebleven. Vast staat voorts dat vermogen aan [Y] BV is onttrokken in de vorm van een dividenduitkering op 12 december 2008. Hierdoor is het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening verminderd als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Wet. Het andersluidende standpunt van eiser berust op een onjuiste rechtsopvatting. De door eiser aangevoerde achterliggende redenen voor de onttrekking zijn in dit verband niet van belang. De rechtbank overweegt voorts dat eiser niet kan worden gevolgd in zijn opvatting dat geen sprake is van Vpb die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd. Nu de aanslag aan [Y] BV onder haar nieuwe naam [D] is opgelegd, is zij de belasting verschuldigd. Dat [D] ten tijde van het opleggen van de aanslag Vpb deel uitmaakte van een fiscale eenheid maakt dit niet anders, nu zodanige aanslag immers aan elke entiteit binnen een fiscale eenheid kan worden opgelegd.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiser terecht voor de door [D] onbetaald gelaten definitieve aanslag Vpb 2008 aansprakelijk is gesteld.

Disculpatie

27. In zijn arrest van 27 juni 2014 inzake 13/03045 (ECLI:NL:HR:2014:1525) heeft de Hoge Raad onder 4.3.2. het volgende overwogen:

“In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.

In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde.”

28. Op eiser rust ingevolge artikel 40, zesde lid, van de Wet de last te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van [D] ontoereikend is voor het voldoen van de Vpb. Eiser is hierin naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Dat aan eiser naar nadien is gebleken ten onrechte is voorgehouden dat een afwaardeerbare vordering van € 900.000 bestond, dient voor risico van eiser te blijven. Ook de omstandigheid dat naar eiser heeft gesteld hij niet wist dat het niet de bedoeling van de koper was om geen Vpb te betalen, kan hem niet baten. Ook de verklaring van eiser dat hij van de materie inzake de aandelenoverdracht niets afweet en dat hij daarbij is afgegaan op het advies van derden, acht de rechtbank in dezen een omstandigheid welke voor rekening en risico van eiser dient te blijven. Voorts kan het gestelde met betrekking tot het op de rekening van de notaris gestorte bedrag van € 115.000 eiser evenmin baten. Niet is gebleken dat die gelden hebben gediend tot voldoening van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Dat de notaris de eisers beweerdelijke instructies in de wind zou hebben geslagen dient onder deze omstandigheden eveneens voor rekening en risico van eiser te blijven.

Met hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank niet toe aan een oordeel over de vraag of eiser moet worden toegelaten tot het bewijs dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na vervreemding van de aandelen buiten zijn toedoen door onzakelijke handelingen is verminderd als bedoeld in voormeld arrest.

29. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiser voor de door [D] onbetaald gelaten Vpb 2008 terecht aansprakelijk is gesteld. In al hetgeen eiser voorts heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat de aansprakelijkstelling op een te hoog bedrag is vastgesteld.

Verrekening

30. Voor verrekening van de over het uitgekeerde dividend betaalde inkomstenbelasting met het bedrag van de aansprakelijkstelling als door eiser bepleit, bestaat geen grond. De rechtbank overweegt dat er geen wettelijke verplichting voor verweerder is om over dividend geheven inkomstenbelasting te verrekenen met de vennootschapsbelasting. Zodanige verrekening zou ook in strijd zijn met het aan de vennootschapsbelasting ten grondslag liggende zogenoemde klassieke stelsel, waarbinnen uitgekeerd dividend geen kostenpost vormt voor de vennootschapsbelasting, noch plaats is voor verrekening van inkomstenbelasting met vennootschapsbelasting zoals eiser bepleit.

Voor verrekening van het op de rekening van de notaris gestorte bedrag van € 115.000 bestaat evenmin grond, reeds omdat dit bedrag niet is betaald ter voldoening van de openstaande Vpb-schuld.

31. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding..”

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt dit oordeel en de gronden waarop het berust tot de zijne. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Ter aanvulling overweegt het Hof het volgende.

Met invoering van de Wet ondernemerspakket 2001 is artikel 40 Invorderingswet 1990 gewijzigd. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 3, p. 13-15) wordt opgemerkt:

“De strekking ervan is echter van meet af aan ruimer geweest, namelijk te voorkomen dat vennootschappen waarop nog bepaalde fiscale claims rusten, na de staking van de activiteiten worden leeggehaald en de aandelen vervolgens – al dan niet via tussenpersonen/handelaren – worden verkocht aan veelal buitenlandse katvangers. Een en ander met als gevolg dat de daadwerkelijke afwikkeling van de fiscale claims, uitmondend in feitelijk te betalen vennootschapsbelasting, illusoir wordt, doordat het de belastingontvanger feitelijk onmogelijk wordt gemaakt die belasting in te vorderen. Een gang van zaken waarvan zowel de verkopers als de tussenpersonen en de uiteindelijke kopers van de aandelen profiteren.(...)

De in het voorliggende voorstel opgenomen wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 strekt ertoe de aandeelhouder van een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, die zijn aandelen vervreemdt, aansprakelijk te doen zijn voor de aan het einde van het jaar van de vervreemding verschuldigde vennootschapsbelasting en die welke in de drie jaren volgend op het jaar van de vervreemding verschuldigd wordt ter zake van de op het moment van de vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves mits aan de volgende voorwaarde is voldaan. Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie.”

Volgens de akte van overdracht van de aandelen is op 12 december 2008 een dividend aan belanghebbende en zijn echtgenote uitgekeerd ten bedrage van € 502.696 met als gevolg dat [Y] BV niet meer kon voldoen aan haar verplichting tot betaling van de vennootschapsbelastingclaim die op haar rustte na verkoop van het onroerend goed ter zake van de daarin bij de verkoop aanwezige stille reserves. De bedrijfsuitoefening van de handel in kleding was op dat moment al beëindigd en er waren geen liquide middelen meer voorhanden binnen de vennootschap.

Belanghebbende en zijn echtgenote hebben [Y] BV bewust met een ontoereikend vermogen achtergelaten. Geen zakelijk handelende koper zou € 18.256 voor de aandelen [Y] BV betalen terwijl objectief de intrinsieke waarde negatief € 192.946 is als rekening wordt gehouden met de acute vennootschapsbelastingschuld over 2008 van € 204.900 en duidelijk moest zijn dat die claim niet op een reguliere wijze zou worden afgewikkeld.

Vervolgens is na de aandelenoverdracht en de vorming van een fiscale eenheid door het tussenschuiven van de Antilliaanse vennootschap als dochtervennootschap met een waardeloze vordering die kon worden afgewaardeerd, de boekwinst gecompenseerd waardoor uiteindelijk de vennootschapsbelastingclaim verloren ging en een verlies resteerde. Deze handelwijze, die valt buiten de normale bedrijfsuitoefening, rechtvaardigt in onderling verband en samenhang bezien de conclusie dat niet alleen heffing van vennootschapsbelasting is ontgaan maar ook bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Belanghebbende heeft geen feiten en of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit anders ligt.

Het bepaalde in artikel 40 van de Invorderingswet 1990 en ook het doel en de strekking van dit artikel als hiervoor in 7.2 uiteengezet brengen mee dat belanghebbende in zo’n geval niet kan worden toegelaten tot de mogelijkheid zich te disculperen.

Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat de aansprakelijkstelling moet worden beperkt tot € 115.000 overweegt het Hof het volgende. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de storting op de derdenrekening van een bedrag van € 115.000 is gedaan onder de verplichting van de notaris dit bedrag te houden voor [Y] BV ter delging van haar vennootschapsbelastingschuld dan wel onder de verplichting dat deze daarop onder bepaalde opschortende dan wel ontbindende voorwaarden op een bepaald moment recht kon doen gelden. Het Hof merkt op dat wat er met de storting is gebeurd, onduidelijk is gebleven. Zij komt niet voor in de afrekening van de notaris. Uit andere feiten valt ook niet af te leiden dat de BV tot dat bedrag gerechtigd was. Het is evenzeer mogelijk dat belanghebbende en zijn echtgenote zich bewust waren van het risico dat zij in persoon aansprakelijk gesteld konden worden en dat zij daarvoor alvast een bedrag (ter delging van hun persoonlijke schuld) wilden reserveren op de derdenrekening van de notaris. De storting heeft in dat geval evenwel een ander karakter. Het Hof verwerpt de stelling dat de aansprakelijkstelling beperkt moet worden tot eerder vermeld bedrag van € 115.000 dan wel in mindering strekt op het bedrag van de aansprakelijkstelling en mede gelet op het in 7.3 overwogene eveneens de stelling dat de aansprakelijkstelling niet proportioneel is.

Het vorenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is.

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Evenmin is er aanleiding de vergoeding van het griffierecht te gelasten.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 6 juli 2016 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.