HR, 27-06-2014, nr. 13/03045

HR, 27-06-2014, nr. 13/03045

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑06‑2014

Inhoudsindicatie

Artikel 40, lid 6, Invorderingswet 1990; aansprakelijkheid vennootschapsbelasting; door vervreemder van aandelen te leveren bewijs om zich te kunnen disculperen.

Partij(en)

27 juni 2014

nr. 13/03045

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 mei 2013, nr. 12/00623, betreffende een ten aanzien van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) genomen beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger op grond van artikel 40, lid 1, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een door [A] B.V. onbetaald gelaten navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2003. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 08/5073) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch.

Dit hof (nr. 10/00180) heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd, en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd.

2. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof te ’s‑Hertogenbosch is op het beroep van de Staatssecretaris van Financiën bij arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, nr. 11/01555, ECLI:NL:HR:2012:BW6516, BNB 2012/312, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Arnhem, thans: het Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Ontvanger vernietigd, en de aansprakelijkstelling verminderd.

3. Het tweede geding in cassatie

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.F.M. Vink, advocaat te Amsterdam.

4. Beoordeling van de in het principale beroep en incidentele beroep voorgestelde middelen

4.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende met betrekking tot de op 30 mei 2006 aan [A] B.V. (hierna: de vennootschap) opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting slechts voor een deel daarvan (€ 83.515) heeft kunnen bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van die aanslag. Het Hof heeft in dat kader in aanmerking genomen de omstandigheden dat i) belanghebbende uitvoerig onderzoek naar de achtergrond van de koper heeft verricht en naar diens intenties met de aankoop van de vennootschap, en ii) belanghebbende het bij de verkoop van de aandelen door belanghebbende berekende bedrag aan op dat moment latent verschuldigde vennootschapsbelasting (€ 83.515) via de kwaliteitsrekening van de notaris heeft betaald aan de vennootschap.

Voor het meerdere van de onbetaald gebleven belastingschuld heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet bewezen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van dat gedeelte van de aanslag.

4.2.

Zowel het in het principale beroep voorgestelde middel als het in het incidentele beroep voorgestelde middel zijn gericht tegen de oordelen van het Hof omtrent het benodigde bewijs om te kunnen voldoen aan de in artikel 40, lid 6, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW 1990) geboden disculpatiemogelijkheid.

Het in het principale beroep voorgestelde middel betoogt dat het Hof aan het storten van € 83.515 op de kwaliteitsrekening van de notaris te veel betekenis heeft toegekend, nu deze storting de Ontvanger geen reële zekerheid bood.

Het in het incidentele beroep voorgestelde middel betoogt dat het Hof geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat de vennootschap op het tijdstip van de verkoop van de aandelen over voldoende vermogen beschikte om de (gehele) belastingschuld van € 144.112 te voldoen.

4.3.1.

Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, het in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, heeft het volgende te gelden.

De wetgever heeft met artikel 40, lid 6, van de IW 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een - al dan niet latente - vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheidsregeling van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 46). Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 83). Meer in het algemeen heeft de wetgever voor ogen gestaan dat op de voet van artikel 40 van de IW 1990 aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 47).

4.3.2.

In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.

In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde.

4.3.3.

Het in het principale beroep voorgestelde middel dat is gericht tegen de hiervoor in 4.1, eerste alinea, weergegeven oordelen van het Hof, kan niet tot cassatie leiden. In hetgeen het Hof in onderdeel 4.10 van zijn uitspraak heeft overwogen omtrent het door belanghebbende gedane onderzoek naar de betrouwbaarheid van de koper van de aandelen en de wijze waarop hij een deel van de in verband met de verkoop te verrichten betalingen heeft afgewikkeld ligt besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Dit oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

4.3.4.

Het in het incidentele beroep voorgestelde middel, dat is gericht tegen het hiervoor in 4.1, tweede alinea, weergegeven oordeel, slaagt. Uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen volgt dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende als verkopende grootaandeelhouder ten tijde van de vervreemding van de aandelen niet wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Daarvan uitgaande kan belanghebbende niet op de voet van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk worden gesteld.

4.4.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.4 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie ongegrond,

verklaart het incidentele beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Ontvanger en de beschikking tot aansprakelijkstelling, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3896 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2014.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 478.

Beroepschrift 27‑06‑2014

Hoge Raad der Nederlanden

Zaaknummer: F13/03045

Incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende

tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 7 mei 2013, nr. 12/00623,

inzake [X] te [Z] betreffende een aansprakelijkstelling op grond van artikel 40, lid 1, van de Invorderingswet 1990 wegens het onbetaald blijven van de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003 ten name van BBBM [A] B.V..

Inleding cassatiemlddelen;

Middel van cassatie:

Als middel van cassatie draag ik voor schending van het recht, met name ven artikel 40 lid 6 Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende (voor het meerdere van de vennootschapsbelastingschuld ad € 60.961) niet heeft bewezen dat hat niet aan hem ta wijten is dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, zulks ten onrechte dan wel op gronden dia de beslissing niet kunnen dragen, aangezien door het Hof in 4.10 jo. 2.4 is vastgesteld dat de vennootschap op het tijdstip van de verkoop van de aandelen voldoende vermogen had om de (gehele) belastingschuld (van € 144.412) te kunnen voldoen.

Conclusie

Belanghebbende concludeert dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Beroepschrift 24‑07‑2013

Den Haag, [24 JUL 2013]

Kenmerk: DGB 2013-3483

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 13/03045) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 7 mei 2013, nr. 12/00623, inzake [X] te [Z] betreffende de beschikking aansprakelijkstelling ex artikel 40, eerste lid, Invorderingswet 1990 wegens het onbetaald blijven van de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2003.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 25 juni 2013 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, zesde lid, van de Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende tot een bedrag van € 83.515 heeft bewezen dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de verkochte vennootschap ontoereikend is om de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die beslissing niet kunnen dragen omdat belanghebbende op geen enkele wijze zeker heeft gesteld dat het door hem in de vennootschap teruggestorte bedrag aanwezig bleef in de vennootschap voor de betaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting.

Voor de vaststelling van de feiten verwijs ik naar onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof. In aanvulling daarop wil ik nog wijzen op een aantal andere uit de gedingstukken naar voren komende feitelijkheden.

In bijlage 3 bij het verweerschrift in de procedure bij de rechtbank is opgenomen de balans van de verkochte vennootschap per ultimo 2002. Na verkoop van de in onderdeel 2.2. van de uitspraak van het Hof genoemde onroerende zaak is sprake van € 476.035 aan liquide middelen. Uit de balans per 1 juni 2003, zoals opgenomen in onderdeel 2.4 van de uitspraak van het Hof volgt dat alle liquide middelen zijn opgenomen door de aandeelhouder (zie ook r.o. 3.1.1. van het arrest van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad). Het door de aandeelhouder bij de notaris in depot gestorte bedrag is derhalve afkomstig uit de eerder opgenomen liquide middelen. Uit de stukken blijkt ook dat het belanghebbende reeds voor de levering van de aandelen bekend was dat het door hem in depot gestorte bedrag daar niet zou blijven staan, doch dat dit onverwijld aan de verkochte vennootschap zou worden overgemaakt. Indien belanghebbende geen bedrag in depot bij de notaris zou hebben gestort zou zijn rekening-courantschuld € 83.515 hoger zijn geweest. Bij de verkoop van de aandelen heeft de koper de prijs voldaan door de schuld van de verkopende aandeelhouder over te nemen (zie ook r.o. 3.1.2 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad). Dat betekent dat belanghebbende in dat geval de € 83.515 aan de koper had moeten voldoen.

Belanghebbende heeft geen voorwaarden verbonden aan de onverwijlde overboeking (zie onderdeel 2.3 van de uitspraak van het Hof) aan de verkochte vennootschap, waardoor op geen enkele manier zeker is gesteld dat dit bedrag beschikbaar zou zijn voor het betalen van verschuldigde vennootschapsbelasting.

De koper van de vennootschap kan het bedrag per ommegaande opnemen, hetgeen ook is geschied. Daardoor resteert een zelfde situatie als wanneer belanghebbende geen depotstorting zou hebben verricht, te weten € 83.515 in handen van de koper en in de vennootschap een rekening courant vordering op de koper van het oorspronkelijke saldo van € 375.740 verhoogd met het bedrag van het depot ad € 83.515.

Naar mijn opvatting heeft het Hof derhalve aan de depotstorting een te grote waarde gehecht, nu deze qua zekerheid voor de ontvanger geen enkele reële betekenis heeft gehad en belanghebbende ook kon weten dat die zekerheid er niet was. Deze aanpak verhoudt zich niet met de door de wetgever bedoelde disculpatiemogelijkheid.

In de wetsgeschiedenis is de wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 als volgt toegelicht:

‘De in het voorliggende voorstel opgenomen wijziging van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 strekt ertoe de aandeelhouder van een vennootschap waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, die zijn aandelen vervreemdt, aansprakelijk te doen zijn voor de aan het einde van het jaar van de vervreemding verschuldigde vennootschapsbelasting en die welke in de drie jaren volgend op het jaar van de vervreemding verschuldigd wordt ter zake van de op het moment van de vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves mits aan de volgende voorwaarde is voldaan. Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie.

(…)

Het zesde lid voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor de vervreemdende aandeelhouder of belanghouder die op de voet van het eerste lid aansprakelijk is gesteld. Om zich met succes op deze disculpatiemogelijkheid te kunnen beroepen, zal de aandeelhouder of belanghouder dienen te bewijzen dat hem niet verweten kan worden dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd.’

De verkopende aandeelhouder heeft derhalve een zorgplicht voor de belastingverplichtingen in het jaar van verkoop en drie daaropvolgende jaren. Hij dient te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat gedurende die periode een situatie ontstaat waardoor de verschuldigde belasting over de op het moment van de verkoop van de aanwezige stille en fiscale reserves niet meer kan worden voldaan.

In dat kader roep ik in herinnering de wijze waarop de rechtbank deze zaak beoordeelde. De rechtbank stelt eerst vast dat belanghebbende 100% aandeelhouder was, vervolgens dat de samenstelling van het vermogen voldoet aan de eisen van artikel 40, eerste lid, Invorderingswet 1990 en tenslotte dat door het volledig uitlenen van de liquide middelen aan de aandeelhouder gevolgd door verkoop van de aandelen van de vennootschap, waarbij de vordering van de vennootschap op belanghebbende omgezet werd in een vordering op de koper van de aandelen (zonder het bedingen van zekerheden van de vennootschap van de koper van de aandelen) het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsvoering om was afgenomen. Daarmee was aan alle drie de eisen van het eerste lid voldaan. Het Hof bevestigt dit in r.o. 4.1. tot en met 4.3.

In dit licht wil ik er op wijzen dat het huidige artikel 40 Invorderingswet 1990, doordat de referentieperiode ook de drie op de verkoop van de aandelen volgende jaren betreft, in wezen een zorgplicht voor de verkoper met zich meebrengt om te voorkomen dat de koper eenvoudig de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger kan beperken. Niet gezegd kan worden dat belanghebbende deze zorgplicht in het licht van de vastgestelde feiten voldoende heeft uitgevoerd. Gelet op het risico dat de vordering van de vennootschap op de koper niet volledig betaald zou kunnen worden, had het op de weg van belanghebbende gelegen om te verzekeren dat in ieder geval tot het bedrag van de te betalen vennootschapsbelasting zekerheden te stellen, als bedoeld in het tweede lid van artikel 40 Invorderingswet 1990.

Belanghebbende heeft weliswaar een bedrag van € 83.151 (latentie 20%) overgemaakt naar de rekening van de notaris, doch daarbij heeft hij niet bepaald dat dit bedrag niet aan de koper van de vennootschap doorbetaald mocht worden maar als zekerheid moest blijven dienen. Kortom, er zijn geen maatregelen getroffen die er toe strekken dat voorkomen werd dat door de nieuwe aandeelhouder gelden aan de vennootschap onttrokken zouden worden. Dat dit risico bestond was hem bekend. Uit het in onderdeel 2.7. van de uitspraak van het Hof geciteerde advies van de notaris blijkt dat hij gewaarschuwd is dat een en ander nooit waterdicht is. Voorts blijkt uit het feit dat belanghebbende zich in de overdrachtsakte liet vrijwaren voor alle fiscale verplichtingen dat hij er op bedacht was dat er een risico bestond dat na de verkoop van de aandelen de fiscale verplichtingen niet (volledig) nageleefd zouden worden en dat hij daarvoor verantwoordelijk kon zijn.

Belanghebbende heeft zich beperkt tot het opnemen van een bepaling in de overdrachtsakte dat de koper de mogelijke belastingclaim zou voldoen en dat hij zich over de gegoedheid van de koper had laten informeren door de belastingadviseur en de notaris van de koper. Een dergelijke contractuele bepaling tussen koper en verkoper levert de ontvanger echter geen verhaalsmogelijkheden op. Verklaringen van adviseurs en notarissen dat de koper voldoende gegoed is, veranderen daaraan niets. Het gaat er niet om of de koper over voldoende vermogen beschikt, doch of de koper de vennootschap daadwerkelijk haar belastingschulden laat voldoen. Gelet op de gedeeltelijk door het Hof in stand gelaten aansprakelijkheid, deelt het Hof deze analyse.

Onder het huidige artikel 40 van de Invorderingswet 1990 gaat het erom of de vervreemder afdoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de verkochte vennootschap haar belastingschuld niet voldoet. De wetgever heeft een termijn geïntroduceerd van ruim drie jaren (het restant van het vervreemdingsjaar en de drie daaropvolgende jaren) waarin de vervreemder aansprakelijk blijft. De vervreemder geeft de vennootschap uit handen en heeft geen invloed meer op hetgeen daarna met de vennootschap gebeurt. Hij kan niet voorkomen dat de koper de vennootschap leeghaalt, maar hij kan wel voorkomen dat in een dergelijk geval de vennootschap haar belastingschuld niet meer kan voldoen. Daartoe behoeft hij slechts het bedrag van de mogelijke belastingschuld bij de notaris in depot te geven totdat komt vast te staan dat de vennootschap geen belasting is verschuldigd. Uit r.o. 4.11 blijkt dat de belanghebbende heeft onderzocht of een rechtstreekse betaling aan de ontvanger mogelijk was. Het lijkt onwaarschijnlijk dat dit niet mogelijk was. Belanghebbende behoefde slechts te verzoeken om het opleggen van een voorlopige aanslag tot het bedrag van de mogelijk verschuldigde belasting. In dat geval zou de verschuldigde belasting bij de ontvanger in ‘depot’ hebben gestaan en had de vennootschap bij optreden van latere verliezen deze belasting terug kunnen claimen. Overigens merk ik op dat belanghebbende na het antwoord van de notaris dat het niet mogelijk was om aan de ontvanger te betalen, niet gezocht heeft naar andere mogelijkheden om er voor te zorgen dat het geld beschikbaar bleef voor het betalen van de belasting. Ook A-G IJzerman in zijn bij het verwijzingsarrest behorende conclusie wijst erop dat er voor belanghebbende voldoende mogelijkheden openstonden om aan zijn zorgplicht te voldoen. Zo wijst hij in onderdeel 5.5. op het volgende:

‘ In verband met eventuele toepassing van artikel 40 (nieuw) IW 1990 kan op verschillende wijzen zekerheid worden gesteld. De verkoper van de aandelen zou met de koper kunnen afspreken dat een deel van de koopsom gedurende een aantal jaren blijft berusten onder de notaris als zekerheid voor de ontvanger. Ook is te denken aan een bankgarantie, tijdelijke verpanding van de aandelen of enige andere vorm van overeen te komen zekerheidstelling.’

Voorts merkt de A-G op:

‘Mij lijkt dat het van de verkoper, in het kader van zijn zorgplicht, te verwachten onderzoek zoveel mogelijk gericht moet zijn op de potentiële koper zelf, diens gegoedheid en concrete plannen met de vennootschap. In casu vind ik de verwijzing van de accountant van de koper naar ‘het concern waartoe de kopende partij behoort’ nogal algemeen en de beoogde compensatie ‘met verliezen uit andere activiteiten’ nogal vaag. Het komt mij voor dat belanghebbende zich niet kan op deze wijze kan disculperen, daarvoor is mijns inziens meer nodig. Of dat meerdere er inderdaad is, onttrekt zich aan mijn beoordeling.’

Ik merk op dat het de A-G ook bekend was dat belanghebbende € 83.515 in het depot bij de notaris had gestort. Uit onderdeel 5.7 van de conclusie maak ik op dat de A-G deze storting op zich niet voldoende acht voor belanghebbende om zich te disculperen.

Vrijwel nimmer zal zich een geval voordoen waarbij de vervreemder kan onderkennen dat hij met een malafide koper te doen heeft. Laat staan dat de ontvanger kan bewijzen dat dat het geval was. Dat de verkoper dat niet onderkent, kan hem niet verweten worden. Wat de verkoper wel aangerekend kan en mag worden is dat hij onvoldoende maatregelen treft om te voorkomen dat de vennootschap in een situatie kan worden gebracht waarin zij haar belastingschuld niet meer kan betalen. Dergelijke maatregelen kunnen eenvoudig worden genomen. Het Hof heeft bij zijn oordeel onvoldoende waarde aan dit uitgangspunt toegekend. Daarmee heeft het Hof de driejaarstermijn gedurende welke de vervreemder aansprakelijk blijft voor de vennootschapsbelastingschulden van de verkochte vennootschap in feite tot een dode letter gemaakt. Dat kan gelet op de wetsgeschiedenis van de aanpassing van artikel 40 Invorderingswet 1990 niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Het kan niet de bedoeling zijn dat een verkopende aandeelhouder in een situatie als de onderhavige waarbij hij er voor kiest om een bedrag In plaats van aan de koper te betalen (zoals in casu de € 83.515), het bedrag aan de notaris betaald, in de wetenschap dat het geld per ommegaande vanuit het depot in de verkochte vennootschap zal komen en daar door de koper van de vennootschap onttrokken kan worden, waarmee hij zich vervolgens kan disculperen dan wel kan bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Steun voor mijn standpunt ontleen ik aan de noot van de Redactie Vakstudie-Nieuws onder de onderhavige uitspraak in V-N 2013/30.20:

‘Disculpatie ex art. 40 lid 6

Het ‘taaiste’ stuk van de uitspraak van het hof na verwijzing wordt gevormd door het oordeel over de disculpatie. Zie de r.o. 4.7 t/m 4.11. De vraag dringt zich namelijk op, of het hof wel goed heeft gezien wat de concrete inhoud is van de disculpatiebepaling van het zesde lid. De Hoge Raad heeft in zijn meergenoemd arrest met betrekking tot de disculpatie ex art. 40 lid 6 opgemerkt dat die bepaling met zich meebrengt dat een andere bewijslast rust op degene die aansprakelijk is op grond van art. 40 lid 1 IW 1990 dan de last te bewijzen dat hij niet ‘bewust’ verwijtbaar gehandeld heeft. Die andere bewijslast houdt In dat hij bevrijd is van aansprakelijkheid indien ‘hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting’. De vraag die het hof moest beantwoorden is derhalve dat vast komt te staan (bewezen wordt verklaard) dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend was om de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen. Nu belanghebbende een bedrag van € 83.515 heeft gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris E heeft hij — volgens het hof — voor dat bedrag bewezen dat hem geen verwijt treft. En dáár wringt dan ook de schoen. Het hof acht in dat kader voldoende dat ter grootte van het bedrag van € 83.515 (het bedrag dat op de kwaliteitsrekening van de notaris was gestort, zie r.o. 4.10 slot) aangenomen moet worden dat belanghebbende daarvoor (althans, ten belope van dat bedrag) niet verwijtbaar is. Dat genoemd bedrag vrijwel terstond is doorbetaald aan de vennootschap, acht het hof niet relevant. De benadering van het hof houdt in dat wanneer een verkopende aandeelhouder, voor een korte periode gelden parkeert bij de notaris (of een andere derde?) en die gelden al spoedig na de transactie door worden gestort, sprake zou zijn van disculpatie. Disculpatie moet naar onze mening inhouden dat een serieuze(re) poging is ondernomen om de risico's voor de Staat te verkleinen. Dat zou bij voorbeeld hebben gekund door zekerheid te stellen (vergelijk art. 40 lid 2 IW 1990) of door de gelden bij de notaris te laten staan totdat duidelijk is dat sprake is van reguliere afwikkeling (bijvoorbeeld wanneer de aanslag onherroepelijk is én de periode van drie jaren is verstreken en voorts duidelijk is dat niet tot navordering zal of kan worden over gegaan). Overigens roept ook vragen op wat de ‘waarde’ is van de diverse verklaringen van de diverse partijen (adviseurs en notarissen waarvan in elk geval één van de notarissen gewezen heeft op enig risico voor belanghebbende en de andere notaris zowel als een der adviseurs partij-adviseurs waren).’

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.