HR, 25-03-2016, nr. 15/02764

In onderdeel 3.1 van de uitspraak formuleert het Hof de verwijzingsopdracht aldus dat na verwijzing het geschil zich toespitst op de vraag of belanghebbende aannemelijk kan maken dat het niet aan belanghebbende te wijten is dat de BV de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden doordat de BV opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan. Het Hof verstaat de opdracht van uw Raad zo dat in verwijzing de tegenbewijsregeling van artikel 36, lid 4 eerste én tweede volzin IW 1990 in volle omvang moet worden onderzocht, zulks met inachtneming van het arrest van uw Raad van 8 augustus 2014, nummer 12/05618.Belanghebbende meent dat de Hoge Raad in RO 3.5 van zijn arrest van 8 augustus 2014, reeds heeft beslist dat belanghebbende is toegelaten tot de tegenbewijsregeling van artikel 36 lid 4, 1^e volzin IW 1990, en dat het niet tot de opdracht van het Verwijzingshof behoort om dat nog te onderzoeken. Belanghebbende leidt dit af uit de laatste volzin van RO 3.5.:

Daaruit blijkt naar de mening van belanghebbende dat naar het oordeel van de Hoge Raad het Hof Den Bosch belanghebbende ten onrechte toegang tot de tegenbewijsregeling van artikel 36, lid 4 eerste volzin IW 1990 heeft geweigerd, louter en alleen omdat het Hof Den Bosch opzet of grove schuld van de accountant aan belanghebbende heeft toegerekend. Daaraan voorafgaande heeft de Hoge Raad gemotiveerd waarom voor een dergelijke toerekening in het aansprakelijkheidsrecht geen plaats is, omdat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat een ieder slechts voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden. Het Hof Den Bosch had ten aanzien van belanghebbendes eigen functioneren geen nalatigheden vastgesteld.

Belanghebbende concludeert op grond daarvan dat de Hoge Raad met het doen slagen van het middel tegen s‑Hof Den Bosch gerichte oordeel dat belanghebbende er niet in geslaagd is om aannemelijk te dat het niet aan hem te wijten dat de BV de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld, tevens bedoeld heeft te oordelen dat in verwijzing uitsluitend nog de tegenbewijsregeling van artikel 36 lid 4, eerste volzin IW 1990 door het Verwijzingshof dient te worden onderzocht.

Zowel belanghebbende als de Ontvanger hebben zich in hun conclusies naar aanleiding van de verwijzingsopdracht in het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014 op het standpunt gesteld dat na verwijzing vaststaat dat belanghebbende toegelaten moet worden tot de weerlegging van het vermoeden als bedoeld in artikel 36, lid 4 eerste volzin IW 1990. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat het Verwijzingshof buiten de rechtsstrijd van de procespartijen is getreden, door te onderzoeken of belanghebbende aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is de BV de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden.

In RO 4.4 toetst het Verwijzingshof of belanghebbende iets te verwijten valt dat het lichaam niet tijdig de betalingsonmacht gemeld heeft. Het hof constateert dat belanghebbende de notarisnota's niet zelf heeft bestudeerd alvorens hij ze aan het accountantskantoor heeft verstrekt, en vervolgens de door zijn accountant opgemaakte aangiften niet heeft gecontroleerd. Voorts constateert het Hof dat belanghebbende alle werkzaamheden voor het indienen van de aangiften omzetbelasting welbewust heeft overgelaten aan het accountantskantoor zonder enigerlei toezicht daarop uit te oefenen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door het ontbreken van toezicht op de ingediende aangiften omzetbelasting, alsmede door het ontbreken van enige controle op de notarisnota's, dermate lichtvaardig gehandeld dat hem enig verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot het grofschuldig doen van geen of te lage aangiften omzetbelasting.

Naar de mening van belanghebbende kan het oordeel dat belanghebbende enig verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot het grofschuldig doen van geen of te lage aangifte omzetbelasting nog niet de conclusie dragen dat het aan belanghebbende te wijten is dat de BV de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden. Het Hof maakt ten onrechte geen onderscheid tussen het moment van de plicht tot het doen van de aangifte en de bijbehorende betaling als zodanig en het moment waarop de betalingsonmacht ontstaat. Reeds daarom kan s' Hofs beslissing naar de mening van belanghebbende wegens een gebrekkige motivering niet in stand blijven.

Voorts bestrijdt belanghebbende de invulling door het Hof van de grove schuld van belanghebbende. Naar het oordeel van belanghebbende verzuimt het Hof te toetsen of het verwijt Wat het Hof belanghebbende maakt relevant is in het kader van het aansprakelijkheidsrecht, m.a.w. staat het verwijt wat het Hof belanghebbende maakt in (voldoende) causaal verband met de niet-betaling van de verschuldigde belasting respectievelijk het niet rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht. Immers onmogelijk kan vastgesteld worden dat als belanghebbende wel controle zou hebben uitgeoefend, de fouten in de aangiften zich niet voorgedaan zouden hebben, en, als dat wel het geval zou zijn, doordat belanghebbende dezelfde beoordelingsfouten zou hebben begaan als de accountant gedaan heeft, of dat tot verwijtbare (grofschuldig) niet-betaling van de verschuldigde belasting respectievelijk het niet rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht zou hebben geleid. Als belanghebbende al een verwijt gemaakt zou kunnen worden (quod non, zie hierna) dan staat dit verwijt in een te ver verwijderd verband om belanghebbende op grond daarvan als bestuurder aansprakelijk te houden voor de belastingschuld van het lichaam.

Tot slot legt het Hof naar het oordeel van belanghebbende een veel te strenge en voor de praktijk onrealistische norm aan, door te oordelen dat door het ontbreken van toezicht op de ingediende aangiften omzetbelasting, alsmede door het ontbreken van enige controle op de notarisnota's, dermate lichtvaardig gehandeld heeft dat hem enig verwijt gemaakt kan worden met betrekking tot het grofschuldig doen van geen of te lage aangiften omzetbelasting. In het huidige maatschappelijke tijdsgewricht is het ondenkbaar dat ondernemers zich niet bedienen van adviseurs, zelfs het volledig uit besteden van administratieve verplichtingen is niet ongebruikelijk. Sterker nog, in een onderneming van enige omvang zal het in de praktijk onmogelijk zijn dat een bestuurder alle bescheiden die door een accountant verwerkt moeten worden persoonlijk beoordeelt, alsmede de op grond daarvan opgestelde aangiften op wettelijke consistentie kan doorgronden. Indien de ondernemer daarvoor kiest, dient het beoordelingscriterium voor de verwijtbaarheid te zijn of hij (behoudens het juist en volledig informeren van de adviseur) bij de selectie van die adviseur, gelet op zijn kwalificaties en deskundigheid, er op mag vertrouwen dat zijn administratieve verplichtingen in goede handen zijn.

Een parallel met de boetejurisprudentie dringt zich hier op. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 februari 20091. geoordeeld dat wanneer een belastingplichtige een deskundig adviseur inschakelt, van hem niet kan worden verwacht dat hij zichzelf inhoudelijk in de belastingregeling verdiept En zelfs al zou belanghebbende zich wel hierin hebben verdiept, is deze niet gehouden de door een deskundig adviseur opgemaakte aangifte te controleren.

Belanghebbende vermag daarom niet in te zien waarom deze jurisprudentie niet moet worden geëxtrapoleerd naar de beoordeling van de verwijtbaarheid in het aansprakelijkheidsrecht. s'‑Hofs andersluidende beslissing getuigt naar de mening van belanghebbende van een onjuiste rechtsopvatting.

Meer subsidiair is belanghebbende van oordeel dat s‑Hofs beslissing niet in stand kan blijven omdat 's‑Hofs motivering de beslissing niet kan dragen.