Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-05-2015, nr. 14/00896

De Ontvanger heeft op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 belanghebbende bij beschikking van 12 november 2009 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting van [A] BV voor een bedrag van in totaal € 139.470.

De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 augustus 2010 het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 122.851.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 21 september 2011, nummer AWB 10/4018, ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: Hof Den Bosch) heeft bij uitspraak van2 november 2012, nummer 11/00682, het hoger beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 augustus 2014, nummer 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149 (hierna: het verwijzingsarrest) de uitspraak van Hof Den Bosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie na verwijzing ingediend. De Ontvanger heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die conclusie gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2015 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door mr. drs. [B], werkzaam bij[C] Belastingadviseurs te [D]. Namens de Ontvanger zijn verschenen mr. [E], mr. [F] en [G] MSc.

Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de Ontvanger. De Ontvanger heeft ter zitting verklaard dat hij de pleitnota heeft ontvangen en daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen. Deze pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Ontvanger heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota’s moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende is enig bestuurder en mede-aandeelhouder van [A] BV (hierna: de BV) die in 2006 en 2007 onroerende zaken exploiteerde en ontwikkelde, en voorts daarin handelde. In dat kader heeft de BV in die jaren koop/aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot percelen grond (hierna: de percelen) en de percelen ter uitvoering daarvan geleverd. In de ter zake van deze leveringen opgemaakte notariële leveringsakten is telkens de totale koop- en aanneemsom inclusief omzetbelasting vermeld, alsmede de koopprijs voor de percelen inclusief omzetbelasting. In de akten zijn niet afzonderlijk bedragen aan omzetbelasting vermeld. Voorts is in de akten vermeld dat de verkrijgingen van de percelen zijn vrijgesteld van overdrachtsbelasting, aangezien door de verkoper omzetbelasting verschuldigd is.

Bij de nota's van afrekening voor het opmaken van de hiervoor in 2.1 genoemde leveringsakten heeft de notaris aan de kopers voor elk van de percelen de koopsom, alsmede één of meer aannemingstermijnen in rekening gebracht. In drie nota’s van afrekening is met betrekking tot de koopsom van de percelen afzonderlijk omzetbelasting vermeld. Met betrekking tot de aannemingstermijnen is in die drie nota’s niet afzonderlijk omzetbelasting vermeld. In de overige nota’s is niet afzonderlijk omzetbelasting over de koopsom van de percelen vermeld noch omzetbelasting over de aannemingstermijnen.

De facturen voor de vervolg(aannemings)termijnen zijn door belanghebbende en zijn dochter opgesteld en door de BV rechtstreeks aan de kopers gestuurd. Op deze facturen is omzetbelasting vermeld. De BV heeft deze in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte voldaan.

De BV liet haar aangiften voor de omzetbelasting in de onderhavige periode verzorgen door een accountantskantoor (hierna: het accountantskantoor). Met het oog hierop heeft belanghebbendes dochter, die de administratie van de BV verzorgde, de bescheiden die op de hiervoor in 2.1 genoemde transacties betrekking hebben – waaronder facturen, notarisafrekeningen, koopakten, en dergelijke – aan het accountantskantoor ter hand gesteld.

Ter zake van de leveringen van de percelen is geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Met betrekking tot de hiervoor in 2.2 bedoelde, door de notaris in rekening gebrachte aannemingstermijnen is evenmin omzetbelasting op aangifte voldaan.

Begin 2009 heeft het accountantskantoor bij het samenstellen van de jaarrekening 2006 geconstateerd dat de bedragen van de hiervoor in 2.5 bedoelde omzetbelasting ten onrechte niet op aangifte waren voldaan. Daarop heeft het accountantskantoor over de jaren 2006 en 2007 namens de BV herziene aangiften (hierna: de suppletieaangiften) bij de inspecteur ingediend, waarin de omzetbelasting als verschuldigd is vermeld.

Bij brief van 6 februari 2009 heeft het accountantskantoor namens de BV aan de Ontvanger gemeld dat de BV de hiervoor in 2.6 vermelde bedragen niet kan betalen.

De inspecteur heeft overeenkomstig de suppletieaangiften met dagtekening25 maart 2009 twee naheffingsaanslagen in de omzetbelasting aan de BV opgelegd. Daarop is namens de BV nogmaals haar betalingsonmacht gemeld.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 12 november 2009 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting. Na bezwaar heeft de Ontvanger het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot€ 122.851.

Rechtbank Breda (nr. AWB 10/4018) heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. Hof Den Bosch (nr. 12/05618) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest de uitspraak van Hof Den Bosch vernietigd. Redengevend daarvoor is dat Hof Den Bosch ten onrechte had geoordeeld dat belanghebbende niet toegelaten kon worden tot het weerleggen van het in artikel 36, lid 4, eerste volzin, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) bedoelde vermoeden. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat in gevallen als het onderhavige, waarin op grond van artikel 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld, de bestuurder overeenkomstig art. 36, lid 4, eerste volzin, IW aansprakelijk is en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan hem is te wijten, tenzij hij overeenkomstig de tweede volzin van laatstbedoelde bepaling aannemelijk maakt dat het niet tijdig melden niet aan hem is te wijten. In een geval als het onderhavige wil dat zeggen dat de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden doordat het opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan.

Na verwijzing spitst het geschil zich toe op de vraag of belanghebbende aannemelijk kan maken dat het niet aan hem is te wijten dat de BV de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden doordat de BV opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan.

Indien belanghebbende in voornoemde bewijslast slaagt, dan is vervolgens de vraag aan de orde of belanghebbende het wettelijke vermoeden dat de niet betaling van belasting aan hem is te wijten, kan weerleggen.

Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend, de Ontvanger ontkennend.

Partijen zijn het erover eens dat als beide vragen bevestigend worden beantwoord, de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd.

Melding betalingsonmacht

De BV heeft niet aan haar meldingsplicht voldaan. Gelet op het bepaalde in artikel 36, lid 4, eerste volzin, IW is belanghebbende als bestuurder dan aansprakelijk voor de omzetbelastingschulden van de BV, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten. Op grond van artikel 36, lid 4, tweede volzin, IW wordt belanghebbende slechts toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden als hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de BV de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden doordat de BV opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan.

Na verwijzing staat vast dat het aan grove schuld van het accountantskantoor is te wijten – welke schuld aan de BV kan worden toegerekend – dat de verschuldigde omzetbelasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangiften is voldaan. Het accountantskantoor had immers moeten onderkennen dat de BV ter zake van de levering van de percelen en ter zake van de in rekening gebrachte aannemingstermijnen omzetbelasting verschuldigd was geworden die op de aangiften over de desbetreffende perioden had moeten worden voldaan.

Belanghebbende betoogt dat hij zich heeft laten bijstaan door een makelaar, een notaris en een accountant, en dat hij deze personen voor voldoende deskundig mocht houden, zodat hem niet kan worden verweten dat de BV grofschuldig geen of te lage aangiften omzetbelasting heeft gedaan. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat hij niet gehouden was de door de notaris opgestelde nota’s te controleren, dat hij alle relevante facturen en andere bescheiden aan het accountantskantoor heeft verstrekt, dat het accountantskantoor naar aanleiding daarvan de aangiften omzetbelasting heeft opgesteld en ingediend, en dat vervolgens het accountantskantoor belanghebbende heeft geïnstrueerd over de op aangifte te betalen of terug te vragen omzetbelasting.

Het betoog van belanghebbende kan niet slagen. Belanghebbende heeft nagelaten op enigerlei wijze de juistheid van de in 2.2 genoemde nota’s van afrekening – waarop ten onrechte geen omzetbelasting is vermeld, met uitzondering van drie nota’s waarop dit wel is gebeurd – te controleren die hij aan het accountantskantoor heeft verstrekt. Zou belanghebbende wel kennis hebben genomen van deze nota’s, dan zou hij – zoals hij ter zitting zelf heeft verklaard – de onjuistheid van deze nota’s hebben opgemerkt. Belanghebbende was immers ermee bekend dat ter zake van onderhavige transacties omzetbelasting verschuldigd was, hetgeen ook blijkt uit de vervolg(aannemings)termijnen die door de BV met vermelding van omzetbelasting aan de kopers in rekening zijn gebracht. Verder heeft belanghebbende alle werkzaamheden voor het indienen van de aangiften omzetbelasting welbewust overgelaten aan het accountantskantoor zonder enigerlei toezicht daarop uit te oefenen. Enig toezicht had te meer voor de hand gelegen nu de verschuldigde en terug te ontvangen bedragen aan omzetbelasting aanzienlijk waren. Door het ontbreken van enige controle op de nota’s die belanghebbende aan het accountantskantoor heeft verstrekt, alsmede door het ontbreken van enig toezicht op de ingediende aangiften omzetbelasting, heeft belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat hem enig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het grofschuldig geen of te lage aangiften doen van omzetbelasting door de BV. Belanghebbende heeft derhalve niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast in de zin van artikel 36, lid 4, tweede volzin, IW. Tot weerlegging van het wettelijke vermoeden van artikel 36, lid 4, eerste volzin, IW, wordt belanghebbende dan niet toegelaten. Belanghebbende kan derhalve voor de betrokken belastingschulden van de vennootschap aansprakelijk worden gehouden.

Bewijsvermoeden strijdig met EU-recht

Pas na verwijzing heeft belanghebbende betoogd dat artikel 36, lid 4, IW, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, Federation of Technological Industries e.a., C-384/04, niet in overeenstemming is met artikel 21, lid 3, van de Zesde Richtlijn, omdat het in eerstgenoemde bepaling opgenomen bewijsvermoeden en de tevens in die bepaling opgenomen beperking van de mogelijkheid om dat vermoeden te weerleggen, strijdig zijn met communautaire rechtsbeginselen.

De behandeling na verwijzing biedt geen mogelijkheid tot het opwerpen van nieuwe geschilpunten. Het door belanghebbende na verwijzing aangevoerde (rechtskundige) geschilpunt over strijdigheid met communautaire rechtsbeginselen, kan dan ook niet aan de orde komen.

Gelet op het vorenstaande ten overvloede, overweegt het Hof dat belanghebbendes betoog over strijdigheid met communautaire rechtsbeginselen toch al niet kan slagen. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 21 januari 2011, nr. 09/00422, ECLI:NL:HR:2011:BL0202, overwogen dat zo artikel 36 IW al binnen de werkingssfeer van artikel 21 van de Zesde Richtlijn valt, niet kan worden gezegd dat de Nederlandse wetgever bij de uitoefening van de hem door artikel 21, lid 3, van de Zesde Richtlijn gelaten bevoegdheid het rechtszekerheids- en/of het evenredigheidsbeginsel niet heeft geëerbiedigd. In dat verband heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“5.3. (…) De regeling van artikel 36, lid 4, IW heeft als doel de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting (…). Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. De regeling van artikel 36, lid 4, gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af.”

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.

De griffier is verhinderd De voorzitter,

deze uitspraak te ondertekenen.

(S. Darwinkel) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 13 mei 2015.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

postbus 20 303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.