HR, 06-11-2015, nr. 14/03436

14/03436

mr. Keus

Zitting 3 april 2015

Conclusie inzake:

1. VGZ U.A.

2. VGZ Zorgverzekeraar N.V.

3. IZZ Zorgverzekeraar N.V.

4. IZA Zorgverzekeraar N.V.

5. N.V. Zorgverzekeraar UMC

6. N.V. Univé Zorg

7. N.V. VGZ Cares

(hierna gezamenlijk: VGZ c.s.)

eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

1. Nutricia Nederland B.V.

(hierna: Nutricia)

2. Stichting Patiëntenbelang Vergoeding Dieetpreparaten

(hierna: SPVD)

3. Crohn en Colitis Ulcerosa Vereniging Nederland

(hierna: CCUVN)

4. Nederlandse Vereniging van Diëtisten

(hierna: NVD)

(verweersters sub 2-4 hierna gezamenlijk: SPVD c.s.)

verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk

Het gaat in deze zaak om de (on)rechtmatigheid jegens Nutricia en/of SPVD c.s. van de vergoedingen voor dieetpreparaten die VGZ c.s. in het kader van het zogenoemde voorkeursbeleid voor 2014 met zorgaanbieders zijn overeengekomen. Daarbij is de vraag aan de orde of de vordering van Nutricia kan worden toegewezen op gronden die SPVD c.s., gevoegde partijen aan de zijde van Nutricia, hebben aangevoerd, maar waarop Nutricia zelf zich niet met succes zou kunnen beroepen. Voorts speelt de vraag of het voorkeursbeleid de aanspraken van verzekerden op jegens die verzekerden (en SPVD c.s.) onrechtmatige wijze beperkt en onder welke voorwaarden het overeenkomen van de litigieuze tarieven een onrechtmatige daad van VGZ c.s. jegens Nutricia is.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Nutricia is fabrikant van onder andere dieetpreparaten, waaronder drinkvoedingen, bestemd voor (met name) patiënten die het gebruik ervan krijgen voorgeschreven door onder anderen diëtisten. De (voorgeschreven) drinkvoedingen worden aan de patiënten geleverd door zogenoemde afleveraars, waaronder apotheken.

1.2 Op grond van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en daarop gebaseerde regelgeving hebben patiënten onder bepaalde voorwaarden recht op verstrekking of vergoeding van dieetpreparaten. In verband hiermee sluiten VGZ c.s. als zorgverzekeraars ter uitvoering van hun natura verzekeringspolissen (jaarlijks) zogenoemde zorgovereenkomsten met afleveraars van dieetpreparaten. In de zorgovereenkomsten wordt onder andere bepaald welke vergoeding een afleveraar krijgt voor aflevering van een drinkvoeding aan een patiënt/verzekerde.

1.3 VGZ c.s. hebben voor 2014 een zogenoemd voorkeursbeleid ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden willen hanteren. In verband hiermee hebben zij drinkvoedingen die in hun visie dezelfde voedingskundige samenstelling hebben en om die reden uitwisselbaar zijn, ingedeeld in een zogenoemde productcategorie. VGZ c.s. hebben op deze wijze de drinkvoedingen in vier productcategorieën ingedeeld. Binnen elk van deze categorieën is vervolgens één met name genoemde drinkvoeding als voorkeursproduct geselecteerd, met de bedoeling dat de afleveraar dit voorkeursproduct in principe aflevert aan een verzekerde van VGZ c.s. die drinkvoeding krijgt voorgeschreven uit de desbetreffende productcategorie.

1.4 Op basis van een daartoe gehouden aanbestedingsprocedure, waaraan ook Nutricia heeft deelgenomen, hebben VGZ c.s. als voorkeursproduct in elk van de vier genoemde productcategorieën een specifiek drinkvoedingsproduct geselecteerd van Fresenius Kabi Nederland B.V. (hierna: Fresenius Kabi).

1.5 Deze vier categorieën drinkvoedingen met elk hun eigen specifieke voorkeursproduct van Fresenius Kabi, staan met de niet-geselecteerde producten, waaronder drinkvoedingen van Nutricia, op bijlage 1a bij de zorgovereenkomsten van VGZ c.s. met afleveraars van drinkvoedingen. Op die bijlage 1a staan ook de vergoedingen vermeld die VGZ c.s. voor de aflevering van de producten op deze lijst aan de afleveraars betalen.

1.6 Buiten de drinkvoedingen die zijn ingedeeld in één van de vier categorieën zijn er drinkvoedingen die daarmee in de visie van VGZ c.s. niet (volledig) uitwisselbaar zijn, waaronder geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia onder de naam Nutridrink. Daarvoor geldt niet het hiervoor genoemde voorkeursbeleid. VGZ c.s. hebben voor deze dieetpreparaten op bijlage 1b wel een maximumvergoeding vastgesteld, die gebaseerd is op de apotheekinkoopprijs (AIP) minus een korting.

1.7 In de genoemde zorgovereenkomsten van VGZ c.s. voor 2014 staat onder meer:

“Artikel 6 Tarieven

1. Voor de producten die vallen onder het voorkeursbeleid en worden weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’ geldt dat de Zorgaanbieder voor de:

a) Geselecteerde Voorkeursproducten: de inkoopprijs conform de G-standaard (uitgegeven door Z-index B.V.) van de betreffende maand waarin het geselecteerde voorkeursproduct is afgeleverd mag declareren bij de Zorgverzekeraar.

b) Niet-geselecteerde producten: de maximale prijs per flesje, exclusief BTW, zoals weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’ mag declareren bij de Zorgverzekeraar.

2. Voor de Overige Dieetpreparaten gelden de declaratiecondities en maximum tarieven zoals weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige Dieetpreparaten’.

(…)

Artikel 7 Aflevergedrag

1. De Zorgaanbieder verstrekt bij voorschriften die vallen binnen één van de vier productcategorieën zoals vermeld op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’, in minimaal 75 procent van de verstrekkingen de Geselecteerde Voorkeursproducten.”

1.8 In de begeleidende brief van VGZ c.s. bij de zorgovereenkomst, verstuurd aan de afleveraars, staat onder meer:

“Hierbij bieden wij u de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 van de Zorgverzekeraars die behoren tot de Coöperatie VGZ U.A. (hierna VGZ) aan, welke bestaat uit:

- Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014;

- Bijlage 1a: Voorkeursbeleid drinkvoeding;

- Bijlage 1b: Declaratiecondities overige dieetpreparaten;

(…)

De Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 omvat de levering van Dieetpreparaten (…) aan VGZ verzekerden. Met dit aanbod komt de huidige Zorgovereenkomst Dieetpreparaten te vervallen, ongeacht of u de bijgevoegde overeenkomst afsluit.

De Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 kent een aantal veranderingen ten opzichte van de overeenkomst 2013. In deze brief lichten wij graag de belangrijkste wijzigingen aan u toe.

Voorkeursbeleid Drinkvoeding

In 2014 hanteert VGZ een voorkeursbeleid. Een aantal drinkvoedingen, die dezelfde voedingskundige samenstelling hebben, heeft VGZ ingedeeld in 4 productcategorieën. De drinkvoedingen in deze productcategorieën worden als onderling uitwisselbaar beschouwd. Per productcategorie heeft VGZ een voorkeursproduct geselecteerd. In tabel 1 treft u de productcategorieën van uitwisselbare drinkvoeding en de door VGZ Geselecteerde Voorkeursproducten per afzonderlijke productcategorie aan. Het complete overzicht met de drinkvoedingen die vallen binnen productcategorie 1 t/m 4 is te vinden op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.

(…)

VGZ verwacht dat u voor de 4 productcategorieën het Geselecteerde Voorkeursproduct, zoals weergegeven in tabel 1, aan verzekerden van de zorgverzekeraar aflevert. Om u daarbij te ondersteunen zal VGZ voorschrijvers van dieetpreparaten informeren om dieetpreparaten voor te schrijven op basis van een algemeen voedingskundig voorschrift (merkongebonden). Indien de voorschrijver het dieetpreparaat op merk voorschrijft dient deze te motiveren waarom een expliciet merk geleverd dient te worden. Daarnaast spreekt VGZ met ziekenhuizen af dat er merkongebonden wordt voorgeschreven.

Slechts in uitzonderlijke situaties, indien expliciet een medische motivatie wordt gegeven door de voorschrijver, is het toegestaan om een ander dan het Geselecteerde Voorkeursproduct af te leveren. Dit betekent dus ook dat indien een voorschrift merkgebonden is, maar geen expliciete medische reden is gegeven door de voorschrijver, het Geselecteerde Voorkeursproduct uit de betreffende productcategorie afgeleverd dient te worden. Maximaal 25 procent van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn. Deze niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.Voor de levering van de Geselecteerde Voorkeursproducten aan VGZ verzekerden ontvangt u van de fabrikant een afleververgoeding van € 0,30 per flesje. Het complete overzicht van de drinkvoedingen (Geselecteerde Voorkeursproducten en niet-geselecteerde producten) en de bijbehorende declaratiecondities per productcategorie is te vinden op bijlage 1a ‘Voorkeursproducten’. Aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat deze niet ten laste worden gebracht van het eigen risico van VGZ verzekerden. VGZ monitort de mate waarin u uitvoering geeft aan het voorkeursbeleid. Deze informatie zal voor VGZ leidend zijn voor de contractering van u als afleveraar van dieetpreparaten in 2015.

Declaratiecondities overige dieetpreparaten

Naast de producten waar een voorkeursbeleid voor geldt zijn er ook dieetpreparaten waarvoor geen voorkeursbeleid geldt. Voor deze overige dieetpreparaten is de keuze voor het product vrij, maar zijn de declaratiecondities en de maximale vergoedingsprijzen weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige dieetpreparaten’.”

1.9 In ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) van juli 2013 met betrekking tot zorgverzekeringen, staat onder meer:

“5.5.10 Dieetpreparaten

Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. De zorgverzekeraar kan in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz (Besluit zorgverzekering; LK). Op grond van dit artikel heeft de verzekerde slechts recht op een vorm van zorg of een dienst voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.”

1.10 Blijkens art. 2 van haar statuten van 16 november 2004, stelt SPVD zich, zonder winstoogmerk, ten doel het behartigen van belangen van patiënten, onder meer door het verlenen van juridische bijstand aan patiënten die een juridisch inhoudelijk en feitelijk steekhoudend vergoedingsgeschil hebben met de zorgverzekeraar.

1.11 CCUVN heeft blijkens art. 4 van haar statuten van 10 december 2012 als vereniging ten doel om zonder winstoogmerk werkzaam te zijn in het belang zowel algemeen als individueel van mensen met de ziekte van Crohn, colitis ulcera of andere chronische ontstekingsachtige darmziekten.

1.12 Blijkens art. 2 van haar statuten van 15 juli 2005 is NVD een beroepsvereniging die zich ten doel stelt de kwaliteit van het beroep van diëtist in al haar facetten te verhogen en het beroepsbeeld te profileren.

1.13 Bij exploot van 4 oktober 2013 heeft Nutricia VGZ c.s. in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de voorzieningenrechter). Nutricia heeft, na wijziging van eis, het volgende gevorderd:

primair

a) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook, alsmede VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan eventueel reeds gesloten zorgovereenkomst(en);

b) VGZ c.s. te verbieden de voor 2014 geldende maximumvergoedingen voor drinkvoedingen van Nutricia vermeld in Bijlage 1b vast te stellen op een bedrag lager dan de maximumvergoedingen die voor 2013 door VGZ c.s. voor die producten zijn vastgesteld, althans op een bedrag lager dan de AIP zoals die voor die producten op het moment van het te wijzen vonnis geldt, althans op een ander, door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair

c) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgovereenkomst(en) totdat de bodemrechter in een door Nutricia binnen twee weken na het te wijzen vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals vervat in de zorgovereenkomst niet onrechtmatig is;

d) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook totdat de bodemrechter in een door Nutricia binnen twee weken na het te wijzen vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals vervat in de zorgovereenkomst niet onrechtmatig is;

meer subsidiair

e) VGZ c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000.000,- op de nader tussen partijen overeen te komen of door de bodemrechter vast te stellen schadevergoeding;

primair, subsidiair en meer subsidiair

f) VGZ c.s. te veroordelen tot betaling aan Nutricia van een dwangsom van € 5.000.000,- voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub (a) t/m (e) gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

g) VGZ c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

VGZ c.s. hebben tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.14 SPVD c.s. hebben bij incidentele conclusie toelating verzocht als gevoegde partij aan de zijde van Nutricia. VGZ c.s. hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.15 Bij vonnis van 15 november 20132.heeft de voorzieningenrechter in het incident SPVD c.s. als gevoegde partijen aan de zijde van Nutricia toegelaten. In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter VGZ c.s. met onmiddellijke ingang verboden verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, in beide gevallen voor zover het betreft de in het vonnis jegens Nutricia en/of SPVD c.s. onrechtmatig geoordeelde onderdelen van die contracten.

1.16 Onder aanvoering van zeven grieven hebben VGZ c.s. spoedappel ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Nutricia en SPVD c.s. hebben de grieven bij afzonderlijke memories bestreden, waarbij SPVD c.s. onder aanvoering van twee grieven tevens incidenteel appel hebben ingesteld. VGZ c.s. hebben deze incidentele grieven bij memorie bestreden.

1.17 Nadat partijen hun standpunten ter zitting van 18 maart 2014 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 6 mei 2014 arrest gewezen3.. Het hof heeft, in het principale appel, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, voor zover dit in het incidentele appel niet is vernietigd. In het incidentele appel heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, voor zover uit het dictum in samenhang met rov. 4.10 voortvloeit dat het onrechtmatig handelen van VGZ c.s. jegens SPVD c.s. zich niet zou uitstrekken tot de vergoedingen op de 1a-lijst voor de niet voorkeursproducten. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof in het incidentele appel VGZ c.s. verboden ook voor zover het betreft de vergoedingen op de 1a-lijst voor de niet-voorkeursproducten verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten.

1.18 VGZ c.s. hebben bij cassatiedagvaarding, op 1 juli 2014 - tijdig - aan Nutricia en SPVD c.s. betekend, cassatieberoep tegen het arrest van 6 mei 2014 ingesteld. Nutricia en SPVD c.s. hebben - gezamenlijk - geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. VGZ c.s. hebben in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot referte. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, voor Nutricia en SPVD c.s. mede door mr. M.W.A. Schimmel. Nutricia en SPVD c.s. hebben nog gedupliceerd.

VGZ c.s. hebben in het principale cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel bestaat uit een vijftal onderdelen (1-5), waarvan de onderdelen 1-4 meerdere subonderdelen omvatten.

De klachten van onderdeel 1 zien op de omvang van de rechtsstrijd en richten zich tegen rov. 4.9. Deze rechtsoverweging, alsmede rov. 4.8 en het daarboven geplaatste opschrift, geef ik hierna weer.

“De omvang van de rechtsstrijd

Grief 2 van VGZ c.s. ziet op de omvang van de rechtsstrijd. In deze grief klagen VGZ c.s. erover dat de voorzieningenrechter met het verbod tot het geven van uitvoering aan de zorgovereenkomsten 2014 (en de sluiting daarvan) voor zover het betreft de jegens patiëntenverenigingen onrechtmatig geoordeelde onderdelen van het voorkeursbeleid (vgl. de rechtsoverwegingen 4.9 en 5.3 van het bestreden vonnis) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zij voeren aan dat de rechtsstrijd in eerste aanleg werd begrensd door de vordering van Nutricia en hetgeen daaraan door Nutricia ten grondslag is gelegd (de hoogte van de maximumvergoedingen volgens de 1b lijst).

Het hof oordeelt als volgt. In eerste aanleg heeft Nutricia (primair onder a)) gevorderd (zie hiervoor onder 4.1):

‘VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook, alsmede VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan eventueel reeds gesloten zorgovereenkomst(en)’.

Deze vordering van Nutricia is niet naar onderdelen van (het inkoopbeleid uit) de zorgovereenkomst gespecificeerd. Ter zitting van de voorzieningenrechter (zie haar pleitnota onder 15) heeft Nutricia haar vordering toegespitst op de ‘overige dieetpreparaten’, zoals opgenomen in bijlage 1b bij de zorgovereenkomst, als onderdeel van het inkoopbeleid. In haar betoog heeft zij evenwel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het hele inkoopbeleid van VGZ c.s. voor 2014 als één samenhangend geheel betrokken (zie in die zin ook haar memorie van antwoord onder 5). Gelet op de ruime formulering door Nutricia van haar vordering en de duidelijke samenhang tussen de verschillende onderdelen van het inkoopbeleid van VGZ c.s. biedt de rechtsstrijd tussen Nutricia en VGZ c.s. naar het oordeel van het hof, ook uit overwegingen van processuele doelmatigheid, ruimte voor de interventie van SPVD c.s. door voeging aan de zijde van Nutricia: SPVD c.s. komen evenals Nutricia op tegen (onderdelen van) het inkoopbeleid van VGZ c.s. Nutricia en SPVD c.s. hebben ter zake duidelijk gelijkgerichte belangen. Van enige tegenstrijdigheid van de proceshouding van SPVD c.s. met die welke Nutricia op het ogenblik van voeging had ingenomen, is geen sprake. Een gevoegde partij kan zijn eigen standpunt verwoorden voor zover het om zijn eigen belang gaat. Deze kan eigen feiten en gronden aanvoeren die kunnen leiden tot - in dit geval - toewijzing van de vordering. Met deze voeging worden de belangen van VGZ c.s. niet geschaad; zij wensen immers uitsluitsel over de toelaatbaarheid van hun inkoopbeleid op de meest korte termijn (zie de spoedappèldagvaarding onder 3.4). Door SPVD c.s. overeenkomstig hun voorwaardelijke incidentele vordering in hoger beroep te nopen tot tussenkomst in plaats van voeging wordt deze spoedappèlprocedure in kort geding bovendien extra gecompliceerd.

Grief 2 faalt derhalve. Bij de behandeling van incidentele grief 1 betreffende rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis (zie hiervoor onder 4.5) hebben SPVD c.s. geen verder belang. De voorwaarde voor de door SPVD c.s. ingestelde incidentele vordering wordt niet vervuld, zodat deze vordering buiten verdere behandeling zal blijven.”

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en/of heeft miskend dat een gevoegde partij - in casu SPVD c.s. -, die immers geen eigen vordering instelt (en ook niet kan instellen), die rechtsstrijd niet, althans in beginsel niet, kan uitbreiden buiten de grenzen die door de oorspronkelijke partijen in het geding zijn getrokken. Dit heeft althans, en in elk geval, te gelden in een geval als het onderhavige, waarin Nutricia het gevorderde verbod tot het aangaan van de zorgovereenkomsten met afleveraars c.q. het verder uitvoering geven aan die overeenkomsten (uitdrukkelijk) uitsluitend heeft betrokken op de vergoedingen op de lb-lijst, te meer nog nu Nutricia gelet op het relativiteitsvereiste haar vordering ook niet zou hebben kunnen richten tegen het voorkeursbeleid en de vergoedingen voor niet-geselecteerde producten (in elk geval voor zover deze niet afkomstig zijn van Nutricia) op de la-lijst, en zich niet zou hebben kunnen baseren op hetgeen SPVD c.s. ten grondslag hebben gelegd aan hun stelling dat het voorkeursbeleid en de vergoedingen voor niet-geselecteerde producten op de la-lijst onrechtmatig zijn jegens verzekerden, aldus subonderdeel 1a. De door het hof in rov. 4.9 genoemde factoren maken dat volgens het subonderdeel niet anders.

Subonderdeel 1b klaagt dat, voor zover het hof mocht hebben gemeend dat Nutricia haar vordering niet uitsluitend heeft betrokken op de vergoedingen op de 1b-lijst, het hof een onbegrijpelijke en/of rechtens onjuiste uitleg aan de stellingen van Nutricia heeft gegeven. Nutricia heeft immers haar vordering wél uitsluitend hierop betrokken en heeft derhalve niet, zoals het hof in rov. 4.9 heeft overwogen, het inkoopbeleid van VGZ voor 2014 “als één samenhangend geheel” in haar vordering betrokken. Indien het hof zou hebben gemeend dat de verschillende onderdelen van de zorgovereenkomsten zodanig met elkaar samenhangen dat in dit geding slechts kon worden geoordeeld over deze zorgovereenkomsten in hun geheel, is dat oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk en/of onjuist.

Inleidende opmerkingen

Bij voeging schaart de derde zich aan de zijde van één van de hoofdpartijen. Het standpunt van de hoofdpartij wordt door de gevoegde partij ondersteund4.. Anders dan de tussenkomende partij pretendeert de gevoegde partij niet een eigen recht5.. Zij kan geen standpunten innemen die in strijd zijn met die van de hoofdpartij6..

De gevoegde partij is dus in belangrijke mate afhankelijk van de hoofdpartij. Aangenomen kan echter worden dat de afhankelijkheid van de gevoegde partij niet zo ver gaat dat deze niet zelfstandig gronden of verweermiddelen, voor zover niet strijdig met de stellingen van de hoofdpartij, zou kunnen aanvoeren die eraan bijdragen dat de vordering wordt toegewezen of - ingeval van voeging aan de zijde van gedaagde - afgewezen7..

In de onderhavige zaak is vooral de vraag aan de orde of een gevoegde partij zelfstandig gronden of verweermiddelen kan aanvoeren die de hoofdpartij niet zou kunnen aanvoeren omdat de gevoegde partij daarop geen beroep toekomt. Over wat het juiste antwoord op deze vraag is verschillen de meningen.

Snijders is van mening dat de gevoegde partij alleen feiten en gronden kan aandragen die de hoofdpartij zelf ook zou kunnen aanvoeren. “Niet valt immers in te zien waarom de in de procedure ingestelde vordering van dan wel tegen die partij zou mogen worden toe- respectievelijk afgewezen op een grond waar deze zelf geen beroep (meer) op zou kunnen doen”, aldus Snijders8.. De Folter heeft een vergelijkbare opvatting9..

Beide auteurs verwijzen onder meer naar HR 24 juni 1938, NJ 1939/297 m.nt. E.M. Meijers. Daarin overwoog de Hoge Raad dat het feit - kort gezegd - dat een partij zich had gevoegd aan de zijde van de oorspronkelijk gedaagde, niet eraan afdoet “dat uitsluitend rechten van (de oorspronkelijk gedaagde) en niet rechten van (de gevoegde partij) in geschil zijn, waaruit volgt, dat al staat het aan deze vrij zelfstandig verweer te voeren, zij daarbij niet met vrucht beroep kan doen op middelen, die niet ook aan (de oorspronkelijk gedaagde) zouden toekomen”.

Volgens A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely echter is de enige beperking voor de gevoegde partij dat deze geen houding mag aannemen die zich niet verdraagt met de houding van de hoofdpartij. De gevoegde partij kan volgens deze auteurs wel “allerlei verweren aanvoeren die kunnen dienen ter versterking van het standpunt van die partij, ook wanneer het een verweer zou zijn dat alleen voor de zich voegende partij zou opgaan”10..

Ik sluit mij aan bij de opvatting van Snijders en De Folter. Mijns inziens mag een gevoegde partij weliswaar zelfstandig gronden of verweermiddelen aanvoeren, maar slechts voor zover deze gronden niet met de stellingen van de hoofdpartij strijdig zijn én voor zover ook de hoofdpartij zelf daarop een beroep had kunnen doen. Als de gevoegde partij gronden of verweermiddelen aanvoert die voor de hoofdpartij niet opgaan, kan niet meer van het louter ondersteunen van het standpunt van de hoofdpartij worden gesproken. De rechtsposities van de beide partijen verschillen dan te zeer om deze partijen - wat de standpunten betreft - als één partij te beschouwen.

Overigens wijs ik erop dat, in geval van voeging, de rechter de door de hoofdpartij en de gevoegde partij aangevoerde gronden of gevoerde verweren tezamen beschouwt als de grondslag van hetgeen aan de vordering of het verweer ten grondslag is gelegd (zie art. 24 Rv). De rechtsstrijd kan door de gevoegde partij worden uitgebreid. Hetgeen de gevoegde partij aanvoert wordt als het ware toegerekend aan de hoofdpartij11.. Dat is echter mijns inziens niet gerechtvaardigd indien de gevoegde partij gronden of verweermiddelen aanvoert waarop de hoofdpartij geen beroep toekomt. Niet voeging maar tussenkomst is in zo’n situatie de geëigende figuur12..

Een variatie op de casus die aan de orde was in HR 22 juni 2012 ([A] /Heineken), ECLI:NL:HR:2012:BW9067, NJ 2012/606 m.nt. H.B. Krans, toont aan tot welke ongewenste gevolgen een andere opvatting zou kunnen leiden.

Tegen de vordering van eiser A wordt in eerste aanleg verweer gevoerd door gedaagde B en gevoegde partij C. De vordering wordt afgewezen, omdat de rechtbank een verweer (verweer 1) gegrond acht. A gaat in appel. In appel zijn alleen A en B partij. Het hof acht, anders dan de rechtbank, verweer 1 ongegrond. In verband met de devolutieve werking van het appel onderzoekt het hof ook de andere, in appel én in eerste aanleg gevoerde verweren. Volgens het hof slaagt een ander verweer (verweer 2) wel. Verweer 2 is echter niet gevoerd door B, maar alleen - in eerste aanleg - door C. Anders dan in de casus van [A] /Heineken is verweer 2 bovendien een verweer dat B niet had kunnen voeren.

In de opvatting dat de gevoegde partij ook verweren kan voeren die voor de hoofdpartij niet opgaan, zou het hof de vordering op grond van verweer 2 kunnen afwijzen. Mijns inziens zou dat ongewenst zijn, omdat B dat verweer niet heeft gevoerd en een beroep op dat verweer B ook niet toekomt. Ik neem dan ook aan dat de uitkomst van de zaak [A] /Heineken een andere zou zijn geweest, als Heineken zelf het betrokken verweer niet had kunnen voeren.

SPVD c.s. hebben zich gevoegd aan de zijde van Nutricia. Zij hebben in eerste aanleg niet een eigen vordering ingesteld. SPVD c.s. konden zich kennelijk vinden in de ruim geformuleerde vordering van Nutricia, te weten - kort gezegd - een verbod op het uitvoering geven aan de zorgovereenkomsten. De door Nutricia en SPVD c.s. aangevoerde gronden verschillen echter. Nutricia heeft zich gekeerd tegen - kort gezegd - de verlaging door VGZ c.s. van de maximumvergoedingen voor de dieetpreparaten van Nutricia op de 1b-lijst en heeft daarbij betoogd dat de wijze waarop die verlaging is doorgevoerd jegens haar onrechtmatig is. SPVD c.s. hebben echter aangevoerd dat het nieuwe inkoopbeleid van VGZ c.s. inzake dieetpreparaten de aanspraken van patiënten op deze preparaten verder beperkt dan op grond van de Zvw is toegestaan.

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 15 november 2013 onder meer het volgende overwogen:

“4.6 (…) Het enkele feit dat SPVD c.s. de toewijzing van de vordering ondersteunen op een andere feitelijke en/of juridische grondslag, hoeft op zichzelf niet aan de toelaatbaarheid van de vordering tot voeging in de weg te staan. Een complicatie is wel dat SPVD c.s. toewijzing van de vordering bepleiten op een rechtsgrond - strijd met de Zorgverzekeringswet - die Nutricia niet aanvoert en op grond waarvan Nutricia de vordering waarschijnlijk ook niet toegewezen zou kunnen krijgen omdat die afstuit op het relativiteitsvereiste. In feite wordt hierdoor via een omweg de vordering van Nutricia mede op die grondslag beoordeeld. Die - mogelijk ook beoogde - omweg is op zichzelf onwenselijk. Uit oogpunt van een transparante procesvoering, verdient het zeker de voorkeur dat een zich voegende partij in zo’n geval een eigen vordering instelt. (…)”

De voorzieningenrechter heeft de voeging echter toch toelaatbaar geacht, omdat SPVD c.s. ook hadden kunnen tussenkomen en hun vordering, als die zou worden toegewezen, dan “eveneens mede in het voordeel van Nutricia (zou) uitpakken”.

In appel hebben VGZ c.s. aangevoerd dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Volgens VGZ c.s. werd de rechtsstrijd in eerste aanleg begrensd door de vordering van Nutricia en hetgeen daaraan door Nutricia ten grondslag is gelegd. SPVD c.s. hebben een voorwaardelijke incidentele vordering tot tussenkomst ingesteld, voor het geval deze grief van VGZ c.s. zou slagen. Het hof heeft, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen, de grief verworpen en geoordeeld dat er in dit geval ruimte is voor voeging van SPVD c.s. aan de zijde van Nutricia.

Bespreking van het onderdeel

SPVD c.s. hebben als gevoegde partij weliswaar geen eigen vordering ingesteld, maar hebben wel gronden aangevoerd waarop Nutricia géén beroep had kunnen doen. Nutricia en/of SPVD c.s. hebben niet aangevoerd dat Nutricia zich wél op die gronden had kunnen beroepen. Zoals uit het voorgaande volgt, past dat niet bij de positie van gevoegde partij. Naar aanleiding van grief 2 van VGZ c.s. - “de voorzieningenrechter is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden” - had het hof moeten onderzoeken of Nutricia wel of niet een beroep op de door SPVD c.s. aangevoerde gronden toekwam. Indien niet, dan had het hof grief 2 gegrond moeten oordelen. De gevoegde partij kan immers niet de rechtsstrijd uitbreiden met gronden of verweermiddelen waarop de hoofdpartij geen beroep kan doen. Niet voeging maar tussenkomst was alsdan op haar plaats geweest. Door anders te oordelen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre slaagt de klacht van subonderdeel 1a.

Volledigheidshalve teken ik daarbij nog aan dat VGZ c.s. een voldoende belang bij hun klacht niet kan worden ontzegd, ook niet als uitgangspunt moet zijn dat bij welslagen van die klacht SPVD c.s. na verwijzing alsnog als tussenkomende partijen zullen (kunnen) worden toegelaten (zie daarover het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep). VGZ c.s. hebben er een voldoende belang bij dat zij niet jegens Nutricia worden veroordeeld op gronden die Nutricia niet met succes aan haar vordering ten grondslag kan leggen. Dat geldt óók als een veroordeling jegens een andere partij (SPVD c.s.) op die gronden niet is uitgesloten en een dergelijke veroordeling (in de woorden van de voorzieningenrechter:) mede zou kunnen uitpakken in het voordeel van Nutricia, zonder dat Nutricia zelf over een executoriale titel jegens VGZ c.s. beschikt. Dat een partij blootstaat aan de kans op veroordeling jegens een bepaalde wederpartij en dat anderen van een dergelijke veroordeling zouden kunnen profiteren, maakt die partij in die zin niet vogelvrij, dat zij daarom maar zou moeten dulden jegens een ieder van die anderen te worden veroordeeld op gronden waarop slechts die bepaalde wederpartij een beroep kan doen.

Subonderdeel 1b mist naar mijn mening feitelijke grondslag. In de bestreden rechtsoverweging lees ik niet dat het hof van oordeel is geweest dat Nutricia haar vordering niet uitsluitend op de vergoedingen van de 1b-lijst heeft betrokken, maar slechts dat het hof geen tegenstrijdigheid van de proceshouding van SPVD c.s. met die van Nutricia heeft kunnen ontwaren. Het hof heeft in rov. 4.9 overwogen dat Nutricia ter zitting van de voorzieningenrechter “haar vordering (heeft) toegespitst op de ‘overige dieetpreparaten’, zoals opgenomen in bijlage 1b bij de zorgovereenkomst, als onderdeel van het inkoopbeleid”, maar “in haar betoog (wat niet hetzelfde is als: in haar vordering; LK) (…) zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het hele inkoopbeleid van VGZ c.s. voor 2014 als één samenhangend geheel heeft betrokken”. Dat de door Nutricia aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden (slechts) betrekking hadden op de (maximumvergoedingen voor) producten op de 1b-lijst, wordt in de schriftelijke toelichting van de zijde van Nutricia (onder 33) overigens beaamd. Volgens het hof is er geen tegenstrijdigheid van de proceshouding van SPVD c.s. met die van Nutricia, gelet op de ruime formulering van het petitum van Nutricia, de onderlinge samenhang tussen de verschillende onderdelen van het inkoopbeleid van VGZ c.s., het feit dat zowel Nutricia als SPVD c.s. tegen (ook in de visie van het hof kennelijk niet dezelfde) “onderdelen” van het inkoopbeleid van VGZ c.s. opkomen en het feit dat Nutricia en SPVD c.s. in die zin gelijkgerichte belangen hebben.

Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.11-4.19, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het door VGZ c.s. met de zorgovereenkomst 2014 beoogde inkoopbeleid jegens SPVD en CCUVN onrechtmatig is:

“4.11 Verzekerden hebben op basis van hun zorgverzekering recht op farmaceutische zorg (artikel 11 juncto artikel 10 onder c Zorgverzekeringswet (Zvw)). De inhoud en omvang van deze zorgvorm zijn wat betreft dieetpreparaten niet alleen bepaald door de omschrijving in artikel 2.8 lid 1 onder c Besluit zorgverzekering (Bz) maar ook door artikel 2.1 leden 2 en 3 daarvan.

Op grond van artikel 2.8 lid 1 onder c Bz hebben verzekerden (onder omstandigheden, zie hierna) recht op polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten. De indicatievoorwaarden voor die aanspraak zijn volgens artikel 2.5 lid 3 van de Regeling zorgverzekering (Rz) opgenomen in onderdeel 1 van bijlage 2 daarvan. Het gaat hier om de verzekerde die niet kan uitkomen met aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding en die:

a. lijdt aan een stofwisselingsstoornis;

b. lijdt aan een voedselallergie;

c. lijdt aan een resorptiestoornis;

d. lijdt aan een, via een gevalideerd screeningsinstrument vastgestelde, ziekte gerelateerde ondervoeding of een risico daarop, of

e. daarop is aangewezen overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard.

Volgens artikel 2.1 lid 2 Bz worden de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Volgens artikel 2.1 lid 3 Bz heeft de verzekerde, onverminderd hetgeen is bepaald in - voor farmaceutische zorg - artikel 2.8 lid 1 onder c Bz, op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en vorm redelijkerwijs is aangewezen.

Uitgaande van een bijzondere indicatie voor farmaceutische zorg volgens onderdeel 1 van bijlage 2 Rz, is de farmaceutische zorg waarin een zorgverzekeraar ten gunste van verzekerden dient te voorzien derhalve mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken daarvan, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten, terwijl een verzekerde op de desbetreffende zorg of dienst - bij wijze van algemeen wettelijk indicatievereiste - slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en vorm redelijkerwijs is aangewezen.

Uit de met name door SPVD c.s. bij memorie van antwoord vermelde, deels ook overgelegde visies van betrokken beroepsgroepen (vgl. onder meer de producties 19 en 20 van SPVD c.s.) en de toelichting van Prof. [B] (in productie 40 van SPVD c.s. en ter terechtzitting) is naar het voorlopig oordeel van het hof af te leiden dat de specifieke patiëntgegevens voor de behandelaar - de arts of diëtist - bij de keuze van het juiste dieetpreparaat van groot belang zijn. Op basis van fysieke, medische, sociale en psychische factoren stelt deze met de patiënt een voedingsbehandelplan op inclusief eventuele dieetpreparaten. Daarbij zijn niet alleen de nutriëntensamenstelling maar onder meer ook de consistentie, smaak, geur en de mogelijkheden van toedienen van het desbetreffende preparaat, naast afwisseling, van essentieel belang. Daarmee is naar het oordeel van het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de keuze uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten voor de patiënt ten gunste van dieettrouw en de effectiviteit daarvan van groot gewicht zijn. Variabiliteit van dieetproducten is, zo komt naar voren uit bedoelde bronnen, nodig om tot een zo adequaat mogelijk samengesteld pakket te komen en essentieel voor het welslagen van de behandeling, het herstel van de patiënt en het behoud van de kwaliteit van leven. Weliswaar hebben VGZ c.s. in hun toelichting op grief 3 aangevoerd dat de onderhavige stellingen van de SPVD c.s. niet zouden blijken uit objectieve (wetenschappelijke) bronnen, noch uit de richtlijnen van de beroepsgroep, maar bedoelde bronnen zijn met de hiervoor bedoelde producties door SPVD c.s. alsnog in het geding gebracht. Wat betreft de richtlijnen van de beroepsgroep, die aldus VGZ c.s. geen onderscheid maken tussen standaarddrinkvoedingen en geconcentreerde drinkvoedingen, heeft Nutricia verder onbetwist toegelicht, dat dit niets zegt aangezien deze geen betrekking hebben op de keuze voor het ene of het andere product dan wel de onderlinge uitwisselbaarheid daarvan, omdat het voor de bij het voorschrijven van dieetvoeding betrokkenen voldoende helder is dat het hier gaat om een persoonsgebonden aangelegenheid. In hun pleitnotities in hoger beroep onder 6.1 e.v. hebben VGZ c.s. het grote belang van keuze uit smaak en consistentie van dieetpreparaten voor de therapietrouw en de gebruiksvriendelijkheid van deze producten overigens onderschreven. Daarin stellen zij zich echter met verwijzing naar het door hen als productie 25 overgelegde Memo van de hoogleraren [C] en [D] op het standpunt dat de met hun voorkeursbeleid geboden keuze verantwoord is. SPVD c.s. hebben zich daartegenover beroepen op productie 40 (het e-mailbericht van Prof. [B] ), waarin Prof. [B] het belang van keuze uit producten van verschillende fabrikanten gemotiveerd uiteen heeft gezet. Dit belang komt ook naar voren in de visie van de NVD (productie 20 van SPVD c.s.).

Het hof gaat er derhalve voorshands vanuit dat bij dieetproducten de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten op basis van niet alleen medische factoren onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van artikel 2.1 lid 2 Bz.

Grief 3 faalt derhalve.

Ofschoon VGZ c.s. als zorgverzekeraars met zorgverleners afspraken kunnen maken omtrent de doelmatigheid van de verzekerde zorg, kunnen zij de aard, inhoud en omvang van de bij wettelijk voorschrift geregelde zorg (zie hiervoor onder 4.11) niet beperken (zie in die zin de Toelichting bij artikel 2.1 Bz, Staatsblad 2005, 389, p. 35).

Voor geneesmiddelen is in artikel 2.8 lid 1 onder a Bz geregeld dat de zorgverzekeraar het pakket kan beperken tot door hem aangewezen middelen. Voor dieetpreparaten is dit niet het geval. Dit is ook door de NZa in haar ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ (zie hiervoor onder 3.10) tot uitdrukking gebracht:

‘Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. (…)’

In geval van dieetpreparaten kan de zorgverzekeraar, aldus NZa ter juist bedoelde plaatse, slechts

‘(…) in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz. (…)’

VGZ c.s. gaan er blijkens hun toelichting mede ter zitting in hoger beroep zelf vanuit dat zij de aanspraak van verzekerden op dieetvoeding met hun inkoopbeleid niet beperken. In de polisvoorwaarden is geen beperking opgenomen ten aanzien van producten waarop verzekerden aanspraak hebben. Zij hebben aanspraak op alle producten die voldoen aan de omschrijving van het Besluit zorgverzekering (zie hiervoor onder 4.11). Door afspraken te maken met afleveraars over af te leveren voorkeursproducten en voorkeursproducten niet ten laste te brengen van het eigen risico van verzekerden stimuleren VGZ c.s., zo voeren zij aan, uit overwegingen van doelmatigheid, dat voorkeursproducten worden afgeleverd (zie de spoedappeldagvaarding onder 4.25).

Op zichzelf is juist dat VGZ c.s. in de polisvoorwaarden zelf geen beperking van de aanspraak van verzekerden op dieetproducten hebben opgenomen. Zoals ook blijkt uit hun hiervoor onder 3.9 aangehaalde begeleidende brief aan afleveraars, wensen VGZ c.s. met de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 hun afspraken met afleveraars echter ingrijpend te veranderen. Verkort weergegeven gaat het hier om de volgende beperkingen:

- behoudens expliciete medische motivatie is aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct niet toegestaan;

- maximaal 25 % van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn;

- bedoelde niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’;

- aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat dit niet ten laste wordt gebracht van het eigen risico van verzekerden;

- de mate van uitvoering van het voorkeursbeleid wordt gemonitord en zal voor VGZ c.s. leidend zijn voor de contractering van afleveraars van dieetpreparaten in 2015;

- voor de zogenaamde overige dieetproducten (waarvoor geen voorkeursbeleid geldt) zijn de declaratiecondities en de maximale vergoedingsprijzen weergegeven op bijlage 1b.

Aldus houden patiënten weliswaar hun - in de polisvoorwaarden zelf niet beperkte - aanspraken op dieetproducten, maar zetten VGZ c.s. met de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014, die zij met afleveraars willen aangaan dan wel zijn aangegaan, bewust een - ten behoeve van de effectiviteit ervan - stringent geformuleerd sturingsinstrument in om het ertoe te leiden dat verzekerden in het merendeel der gevallen slechts de door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten afgeleverd zullen krijgen. Zoals VGZ c.s. in hun brief aan de voorzieningenrechter van 29 oktober 2013 onder 2.23 e.v. hebben toegelicht, bepaalt met hun onderhavig beleid ‘in het merendeel van de gevallen de afleveraar niet meer de keuze van het product, maar bepaalt de zorgverzekeraar - degene die betaalt - de keuze van het product.’

Naar het voorlopig oordeel van het hof beperkt dit beleid van VGZ c.s. de aanspraken van verzekerden op dieetproducten volgens de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde besluiten en daarmee hun polissen verder dan de Zorgverzekeringswet voor dieetproducten toelaat.

Zoals is af te leiden uit hetgeen hiervoor onder 4.13 werd overwogen, zijn subjectieve factoren bepalend voor de keuze van patiënten voor hun dieetproducten die dienen ter vervanging van hun aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding, waarmee zij niet uitkomen. Het past daarbij naar het voorlopig oordeel van het hof niet een expliciete medische motivatie te eisen voor aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct. Dit wordt door VGZ c.s. echter wel afgedwongen door (de samenstellende delen van) dit inkoopbeleid. Daarvan maakt immers niet alleen deel uit een dwingend percentage van 25 %, waarboven met niet-geselecteerde voorkeursproducten niet mag worden gekomen en waarop afleveraars potentieel worden afgerekend. Ook hebben VGZ c.s. voor de niet-geselecteerde voorkeursproducten en voor de overige dieetproducten met de 1a en 1b lijsten voorzien in - sterk verlaagde - maximumprijzen, dit wat betreft de 1b lijst mede om ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten te voorkomen. De effectiviteit van dit beleid van VGZ c.s. wordt bevestigd in de door SPVD c.s. als productie 35 overgelegde verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI). Daaruit blijkt dat de zorgverleners unaniem van mening zijn dat de vergoedingen die VGZ c.s. aan zorgverleners bieden voor niet voorkeursproducten zijn gedaald tot onder de kostprijs. Om te kunnen blijven bestaan, zijn zij, zo voeren zij aan, verplicht om bij de voorkeursfabrikant te kopen.

Voorts treden VGZ c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof ook met de uitsluiting van voorkeursproducten van het verplicht eigen risico buiten de mogelijkheden die het Besluit zorgverzekering hen biedt. Het in artikel 2.17 Bz voor geneesmiddelen en hulpmiddelen geboden sturingsinstrument van uitsluiting van het verplicht eigen risico ten gunste van doelmatige zorgarrangementen geldt niet voor dieetpreparaten. Ofschoon de NZa VGZ c.s. daarop heeft gewezen in haar zogenoemd bestuurlijk rechtsoordeel met betrekking tot de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 (zie productie 12 bij memorie van grieven), hebben VGZ c.s. daarin, naar het hof begrijpt, tot op heden geen verandering aangebracht. VGZ c.s. hebben ter zake, daarnaar ter terechtzitting gevraagd, althans geen genoegzame verklaring kunnen geven.

Het voorgaande leidt ertoe dat het inkoopbeleid dat VGZ c.s. met de Zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 voeren dan wel voorstaan in zijn verschillende, hiervoor onder 4.16 omschreven facetten, in onderlinge samenhang bezien, naar het voorlopig oordeel van het hof jegens hun verzekerden (en daarmee - naar VGZ c.s. als zodanig niet hebben betwist - jegens SPVD en CCUVN) onrechtmatig is te achten. Daarmee faalt ook grief 4 (eerste onderdeel).

Naar de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 4.9 heeft overwogen, geldt dit niet jegens de diëtisten (NVD), omdat het belang dat zij inroepen niet door de Zorgverzekeringswet wordt beschermd. Tegen die overweging van de voorzieningenrechter hebben SPVD c.s. geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Op de 1a en 1b lijsten zal hierna, in verband met de grieven 4 (tweede onderdeel), 5 en 6 in het principaal hoger beroep en grief 2 in het incidenteel hoger beroep, nog nader worden ingegaan.”

Subonderdeel 2a klaagt - in de kern - dat het hof heeft miskend dat de zorgverzekeraar aan zijn verplichtingen jegens de verzekerde heeft voldaan indien hij enig dieetpreparaat van de in art. 2.8 lid 1 onder c Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv) omschreven soort verstrekt of vergoedt, mits dit preparaat ook voldoet aan de criteria van art. 2.1 lid 2 Bzv en voorts ten aanzien van de individuele verzekerde is voldaan aan de vereisten van art. 2.1 lid 3 Bzv, art. 2.5 lid 3 Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv) en bijlage 2, onder 1, bij de Rzv. Dat brengt volgens het subonderdeel mee dat de zorgverzekeraar binnen de groep van dieetpreparaten die voldoen aan voormelde criteria op doelmatigheidsgronden een keuze mag maken en een of meer dieetpreparaten mag aanwijzen die (bij voorkeur of in beginsel) aan de verzekerde dienen te worden verstrekt. Volgens het subonderdeel is het hof ten onrechte ervan uitgegaan dat (natura-)verzekerden jegens VGZ c.s. aanspraak hebben op verstrekking van alle dieetpreparaten die voldoen aan de open omschrijving van art. 2.8 lid 1 onder c Bzv en aan de criteria van art. 2.1 lid 2 Bzv.

Subonderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een dieetpreparaat deel uitmaakt van de stand van de wetenschap en praktijk c.q. van hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten (art. 2.1 lid 2 Bzv), niet meebrengt dat de verzekerde op verstrekking of vergoeding van dit dieetpreparaat zonder meer recht heeft. Te gelden heeft immers dat, wanneer er meerdere dieetpreparaten zijn die voldoen aan de criteria van art. 2.1 lid 2 Bzv en voorts ten aanzien van de verzekerde is voldaan aan de open omschrijving van art. 2.8 lid 1 onder c Bzv en aan de criteria van art. 2.1 lid 3 Bzv, de zorgverzekeraar aan zijn zorgplicht heeft voldaan zodra hij een dieetpreparaat verstrekt of vergoedt.

Subonderdeel 2c klaagt dat het hof heeft miskend dat de norm van de stand van de wetenschap en praktijk of van hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van art. 2.1 lid 2 Bzv, slechts betrekking heeft op de vraag of een bepaalde zorgvorm of een bepaalde dienst - in casu een bepaald dieetpreparaat - daarvan deel uitmaakt. Uit art. 2.1 lid 2 Bzv kan dus niet worden afgeleid dat de verzekerde ook een keuze dient te hebben uit meerdere zorgvormen - in casu: meerdere dieetpreparaten - die ieder voor zich aan de norm van art. 2.1 lid 2 Bzv voldoen.

Inleidende opmerkingen

Alvorens in te gaan op deze klachten, geef ik de relevante regelgeving weer. Van toepassing zijn de Zvw, het Bzv en de Rzv.

Art. 1 Zvw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. zorgverzekering: een tussen een zorgverzekeraar en een verzekeringnemer ten behoeve van een verzekeringsplichtige gesloten schadeverzekering, die voldoet aan hetgeen daarover bij of krachtens deze wet is geregeld, en waarvan de verzekerde prestaties het bij of krachtens deze wet geregelde niet te boven gaan;

(…)”

Art. 10 Zvw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico is de behoefte aan:

a. geneeskundige zorg, waaronder de integrale eerstelijnszorg zoals die door huisartsen en verloskundigen pleegt te geschieden;

b. mondzorg;

c. farmaceutische zorg;

d. hulpmiddelenzorg;

(…)”

Art. 11 Zvw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:

a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of

b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.

(…)

3. Bij algemene maatregel van bestuur worden de inhoud en omvang van de in het eerste lid bedoelde prestaties nader geregeld en kan voor bij die maatregel aan te wijzen vormen van zorg of overige diensten worden bepaald dat een deel van de kosten voor rekening van de verzekerde komt.

(…)”

Art. 2.1 Bzv luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. De zorg en overige diensten, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de wet omvatten de vormen van zorg of diensten die naar inhoud en omvang zijn omschreven in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, met uitzondering van vormen van zorg of diensten die voor de verzekerden kunnen worden bekostigd op grond van een wettelijk voorschrift.

2. De inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten.

3. Onverminderd hetgeen is bepaald in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, heeft de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.

(…)”

Art. 2.8 Bzv luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Farmaceutische zorg omvat terhandstelling van of advies en begeleiding zoals apothekers die plegen te bieden ten behoeve van medicatiebeoordeling en verantwoord gebruik van:

a. de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar;

(…)

c. polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten.

(…)”

Art. 2.5 Rzv luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…)

3. Polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten behoren slechts tot de farmaceutische zorg indien voldaan is aan onderdeel 1 van bijlage 2 van deze regeling.”

In de in art. 2.5 Rzv genoemde bijlage 2 is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“1. Polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten

Voorwaarde:

uitsluitend voor een verzekerde die niet kan uitkomen met aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding en die:

a. lijdt aan een stofwisselingsstoornis,

b. lijdt aan een voedselallergie,

c. lijdt aan een resorptiestoornis,

d. lijdt aan een, via een gevalideerd screeningsinstrument vastgestelde, ziektegerelateerde ondervoeding of een risico daarop, of

e. daarop is aangewezen overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard.

(…)”

Het wettelijke kader met betrekking tot de aanspraken van verzekerden op dieetpreparaten op grond van de Zvw en de bijbehorende lagere regelgeving kan als volgt worden samengevat13..

Verzekerden ontlenen het recht op zorg of op vergoeding van de kosten daarvan aan de zorgverzekering14.. De zorgverzekering moet voldoen aan de Zvw en mag niet recht geven op meer dan bij of krachtens de Zvw is geregeld (art. 1 sub d Zvw).

Als het gaat om de inhoud van de verzekerde prestaties is het uitgangspunt de behoefte van de verzekerde aan farmaceutische zorg. Deze behoefte is een risico dat onder de zorgverzekering is verzekerd (zie art. 10 aanhef en sub c Zvw: “Het krachtens de zorgverzekering te verzekeren risico is de behoefte aan (…) farmaceutische zorg;”). Op grond van art. 11 lid 1 Zvw heeft de zorgverzekeraar een zorgplicht jegens de verzekerde. Aan die zorgplicht wordt zodanig vormgegeven dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, recht heeft op prestaties bestaande uit de zorg waaraan hij behoefte heeft.

Onder farmaceutische zorg valt volgens art. 2.8 lid 1 aanhef en sub c Bzv mede verstrekking van polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten15..

Voor dieetpreparaten geldt niet, zoals bij de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen (zie art. 2.8 lid 1 aanhef en sub a Bzv), dat zij alleen voor verstrekking op grond van de zorgverzekering in aanmerking komen indien zij door de zorgverzekeraar zijn aangewezen. In beginsel vallen de genoemde soorten dieetpreparaten dus onder de verzekerde farmaceutische zorg.

Wel moet er in het individuele geval een indicatie bestaan voor het gebruik van dieetpreparaten16.. Bovendien moet worden getoetst aan de algemene criteria in art. 2.1 lid 2 en 3 Bzv. Art. 2.1 lid 2 Bzv bevat het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk en van hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg17.: “De inhoud en de omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten”. De nota van toelichting bij het Bzv licht toe dat het criterium “díe zorg tot (…) deel van het pakket (verklaart), welke de betrokken beroepsgroep tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden rekent” en dat “(d)aarbij (…) zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters (zijn)”18..

Lid 3 van art. 2.1 Bzv bevat het zogenoemde algemene indicatievereiste: een verzekerde heeft slechts recht op zorg voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen19..

Zoals gezegd, geldt anders dan bij geneesmiddelen niet dat dieetpreparaten pas onder de verzekeringsdekking vallen, indien zij door de zorgverzekeraar zijn aangewezen. Dat op zichzelf betekent mijns inziens echter niet dat het zorgverzekeraars categorisch is verboden om op het gebied van dieetpreparaten (enig) voorkeursbeleid te voeren. Die ruimte zou er naar mijn mening kunnen zijn, waar duidelijk is dat bepaalde dieetpreparaten (van verschillende fabrikanten) niet in relevante mate verschillen. In dat geval zouden overwegingen van doelmatigheid kunnen rechtvaardigen dat verzekerden geen recht hebben op elk door hen gewenst product. Dat ligt mijns inziens voor de hand20.en is bovendien in lijn met het feit dat in het wettelijk stelsel van de Zvw de verantwoordelijkheid voor de doelmatigheid in de zorg voor een belangrijk gedeelte bij de zorgverzekeraars is gelegd21..

Ook op het gebied van hulpmiddelen (zoals rollators) wordt aangenomen dat mede op grond van overwegingen van doelmatigheid kan worden bepaald welke producten wel en welke niet voor verstrekking c.q. vergoeding op basis van de zorgverzekering in aanmerking komen. Evenals bij dieetpreparaten ontbreekt hiervoor een expliciete wettelijke grondslag. Hulpmiddelen zijn als verzekerde prestaties aangewezen per productcategorie. Welke merken of varianten onder de verzekeringsdekking vallen, is ongeregeld gelaten. Aangenomen wordt dat de verzekeraar, binnen een homogene categorie van producten, kan volstaan met de levering of vergoeding van het product van één enkele leverancier22..

Eenzelfde benadering ligt voor de hand als het gaat om dieetpreparaten. Het voeren van een voorkeursbeleid met betrekking tot dieetpreparaten is daarom mijns inziens niet principieel in strijd met de Zvw en de bijbehorende lagere regelgeving23..

Voor de toelaatbaarheid van een voorkeursbeleid geldt naar mijn mening wel als voorwaarde dat dit beleid op een voldoende homogene categorie van producten betrekking heeft, in die zin dat tussen de producten binnen die categorie uit een oogpunt van verantwoorde zorg geen wezenlijke verschillen bestaan24.. Het ligt mijns inziens voor de hand dat ook hier de stand van de wetenschap en praktijk c.q. hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg als criterium wordt gehanteerd25..

Bespreking van de subonderdelen 2a-2c

Bij de bespreking van subonderdeel 2a stel ik voorop dat de daarin vervatte klachten mijns inziens uitgaan van een te beperkt begrip van (de reikwijdte van) het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk c.q. van hetgeen in het betrokken vakgebied als een verantwoorde en adequate zorg geldt. Ik zal dat criterium hierna kortheidshalve als (het criterium van) de stand van de wetenschap en praktijk aanduiden.

Volgens art. 10 Zvw is het te verzekeren risico de behoefte van de verzekerde aan bepaalde vormen van zorg, waaronder de in art. 10, aanhef en onder c, Zvw en in art. 2.8 lid 1 Bzv genoemde farmaceutische zorg, die ook de verstrekking van de in art. 2.8 lid 1, aanhef en onder c, Bzv bedoelde dieetpreparaten omvat. Naar luid van art. 2.1 lid 2 Bzv worden de inhoud en omvang van de verzekerde vormen van zorg mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Tegen die achtergrond is het niet de vraag of een bepaald dieetpreparaat aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk voldoet, maar of, gelet op de behoefte van de verzekerde, verstrekking van dat bepaalde preparaat valt binnen de mede naar de stand van de wetenschap en praktijk te beoordelen inhoud en omvang van de farmaceutische zorg waarop de verzekerde recht heeft. Toepassing van het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk kan (althans in theorie) tot de conclusie leiden dat verzekerden recht erop hebben een keuze uit méér dieetpreparaten te kunnen maken, bijvoorbeeld omdat, zoals SPVD c.s. hebben betoogd, keuze voor een ander dan het voorkeurspreparaat de dieettrouw bevordert.

De stelling dat de zorgverzekeraar reeds aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij (indien aan de indicatievereisten is voldaan) enig dieetpreparaat verstrekt of vergoedt dat aan de criteria van art. 2.1 lid 2 Bzv voldoet, acht ik daarom in haar algemeenheid niet juist. Toepassing van het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk kán (in theorie) immers tot de conclusie leiden dat verzekerden een keuze uit méér dieetpreparaten dienen te hebben. Het voeren van een beleid dat de aanspraken van verzekerden op dieetpreparaten vergaand beperkt, kán daarom met de Zvw in strijd zijn, ook al is het voeren van een voorkeursbeleid, zoals hiervoor betoogd, niet principieel met de Zvw onverenigbaar. In zoverre faalt het subonderdeel.

Het subonderdeel mondt uit in de klacht dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat (natura-)verzekerden jegens VGZ c.s. aanspraak hebben op verstrekking van alle dieetpreparaten die aan de open omschrijving van art. 2.8 lid 1 onder c Bzv en aan de criteria van art. 2.1 lid 2 Bzv voldoen.

Inderdaad volgt uit rov. 4.14, waarin het hof kennelijk instemmend heeft verwezen naar de “Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen” van de NZa, dat ook het hof van oordeel is dat de zorgverzekeraar het pakket niet kan beperken door “(h)et op voorhand (…) aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst)” en dat de Zvw zich derhalve a priori tegen elk voorkeursbeleid met betrekking tot zulke preparaten verzet. Zoals in het voorgaande reeds besloten ligt, meen ik echter dat de zorgverzekeraar uit een voldoende homogene categorie van producten een keuze kan maken en ter zake een voorkeursbeleid kan voeren, en dat ik in zoverre ook het door het hof aangehaalde standpunt van de NZA niet deel26..

Het subonderdeel kan ook in zoverre echter niet zonder meer tot cassatie leiden, omdat het hof het oordeel in rov. 4.19 dat het litigieuze voorkeursbeleid jegens SPVD en VVUVN onrechtmatig is te achten, niet slechts heeft gebaseerd op de opvatting dat de Zvw zich principieel tegen een dergelijk voorkeursbeleid verzet, maar ook op het in rov. 4.13 besloten liggende oordeel dat de verschillende soorten dieetpreparaten naar de stand van de wetenschap en praktijk, althans naar hetgeen in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg en diensten geldt, niet voldoende homogeen kunnen worden geacht en dat per soort voor de patiënt in elk geval uit meerdere preparaten met meerdere smaken van verschillende fabrikanten moet kunnen worden gekozen: “Het hof gaat er derhalve voorshands vanuit dat bij dieetpreparaten de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten op basis van niet alleen medische factoren onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van artikel 2.1 lid 2 Bz.” Op grond van art. 2.1 lid 2 Bzv is het hof derhalve van oordeel dat, daargelaten of de Zvw aanspraak op verstrekking of vergoeding van alle dieetpreparaten biedt, per soort althans meerdere dieetpreparaten voor verstrekking of vergoeding in aanmerking moeten komen en dat het litigieuze voorkeursbeleid in elk geval in die zin te restrictief is. Of dat mogelijk zelfstandig dragende oordeel, dat met subonderdeel 2d wordt bestreden, stand houdt, komt bij de bespreking van dat subonderdeel nader aan de orde.

De subonderdelen 2b en 2c gaan uit van de hiervóór (onder 2.27) reeds verworpen, immers te beperkte opvatting van (de reikwijdte van) het in art. 2.1 lid 2 Bzv vervatte criterium van de stand van de wetenschap en praktijk c.q. van hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Zoals reeds betoogd strekt dat criterium ertoe te bepalen welke de inhoud en omvang van de te verzekeren zorg is en niet (althans niet primair) om te bepalen of een bepaald dieetpreparaat daarvan al dan niet onderdeel vormt.

De beide subonderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2d richt zich tegen rov. 4.13. Het klaagt allereerst dat, in het licht van de stellingen van VGZ c.s., het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat bij dieetpreparaten de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met verschillende smaken en van verschillende fabrikanten onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten in de zin van art. 2.1 lid 2 Bzv. Uit de (door VGZ c.s. als zodanig onderschreven) omstandigheid dat keuze uit smaak, consistentie, geur e.d. van groot belang is voor de therapietrouw en effectiviteit van dieetpreparaten, volgt immers niet dat ook sprake dient te zijn van keuze uit producten van verschillende fabrikanten, laat staan dat dit aspect “van groot gewicht” zou zijn (zoals het hof in rov. 4.13 heeft overwogen). Voorts is het hof niet, althans niet met een toereikende motivering, ingegaan op de stelling van VGZ c.s. dat de geselecteerde voorkeursproducten binnen de vier categorieën van het voorkeursbeleid voldoende uitwisselbaar zijn met andere producten binnen die categorieën.

In de tweede plaats klaagt subonderdeel 2d dat het hof heeft miskend dat art. 2.1 lid 2 Bzv - ook indien, anders dan in subonderdeel 2c is aangevoerd, het hof heeft kunnen oordelen dat de te verzekeren prestatie dieetpreparaten op grond van de norm van art. 2.1 lid 2 Bzv mede een keuzemogelijkheid voor de verzekerde uit verschillende dieetpreparaten omvat - niet meebrengt dat de verzekerde een zo breed mogelijke keuze uit álle dieetpreparaten van alle fabrikanten dient te hebben; het gaat er in dat geval om of de aan de verzekerde geboden keuze aan dieetpreparaten verantwoord en adequaat is. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het, gelet op de stellingen van VGZ c.s., zijn oordeel in rov. 4.13 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 4.13 (slot) geoordeeld dat “de persoonlijke keuze van de patiënt uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten op basis van niet alleen medische factoren onderdeel vormt van hetgeen bij de behandeling van ondervoeding in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg in de zin van art. 2.1 lid 2 (Bz)”. Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd, onder meer, door te verwijzen naar de door SPVD c.s. in het geding gebrachte producties, waaronder het e‑mailbericht van prof. [B] , en door te memoreren dat VGZ c.s. op zichzelf niet betwisten dat het, in verband met de therapietrouw, van groot belang is dat patiënten kunnen kiezen uit verschillende producten. Op grond van dit een en ander heeft het hof aannemelijk geacht dat de keuze uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken van meerdere fabrikanten voor de patiënt in verband met de dieettrouw en de effectiviteit daarvan van groot gewicht zijn.

Dit oordeel van het hof is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.

In de e-mail van prof. [B] (productie 40 van de zijde van SPVD c.s.) wordt gewezen op de uitgesproken rol van smaak, geur en textuur van voedingsmiddelen in hun acceptatie en inname. In dat verband heeft prof. [B] inderdaad ook de uitwisselbaarheid van de voorkeursproducten met producten van andere fabrikanten ter discussie gesteld. Daarbij is het kennelijk niet toevallig dat hij niet van andere producten zonder meer, maar van de producten van andere fabrikanten heeft gesproken. Hij wijst er immers op dat specifieke merken vaak een bepaalde signatuur van sensorische eigenschappen hebben die bij sommige consumenten in de smaak vallen, maar bij andere niet.

Tegenover de e-mail van prof. [B] staat het memo van (onder anderen) prof. [C] en prof. dr. [D] , die meer concreet op de voorkeursproducten ingaan. Als belangrijkste niet-voedingskundige eigenschappen die de therapietrouw beïnvloeden, noemen zij smaak en consistentie. Met betrekking tot de smaak en consistentie van de onder het voorkeursbeleid gebrachte dieetpreparaten releveren zij dat alle drinkvoedingen uit productcategorie 1 drinkvoedingen op basis van sap en alle drinkvoedingen uit de productcategorieën 2, 3 en 4 drinkvoedingen op basis van melk zijn, en dat bovendien de voorkeursproducten steeds in minimaal vijf smaken verkrijgbaar zijn. Bovendien wijzen zij erop dat de fabrikanten van drinkvoeding recepten uitgeven om met het gebruik van drinkvoeding te variëren. Voor de uitwisselbaarheid van de onder het voorkeursbeleid gebrachte preparaten achten zij voorts van belang dat verdikte preparaten (zoals een dessert of fruitmousse) en hartige varianten van drinkvoeding (zoals soepen) buiten het voorkeursbeleid zijn gelaten, juist omdat zulke producten in smaak en consistentie onvoldoende vergelijkbaar zouden kunnen zijn. Ten slotte herinneren zij eraan dat het voorkeursbeleid in 25% van de gevallen (één op de vier patiënten) de mogelijkheid biedt naar een alternatief voor het voorkeursproduct uit te wijken, als de betrokken patiënt ondanks het voorgaande niet met een voorkeursproduct zou uitkomen.

Naar mij voorkomt is, wat ook zij van de (niet op drinkvoeding toegespitste) opvatting dat specifieke merken vaak een bepaalde signatuur van sensorische eigenschappen hebben, met die opvatting nog niet gegeven dat de voorkeursproducten naar de actuele stand van de wetenschap en praktijk c.q. naar hetgeen in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg geldt, onvoldoende uitwisselbaar met de overige onder het voorkeursbeleid gebrachte dieetpreparaten zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat

De enkele verwijzing naar de vaak eigen signatuur van sensorische eigenschappen van specifieke merken acht ik een onvoldoende motivering van het oordeel dat de mogelijkheid van keuze uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken van verschillende fabrikanten onderdeel vormt van een verantwoorde en adequate zorg als bedoeld in art. 2.1 lid 2 Bzv en dat het litigieuze voorkeursbeleid in dat opzicht tekortschiet. In zoverre acht ik de klachten van het subonderdeel gegrond.

De tweede klacht van het subonderdeel keert zich tegen rov. 4.13, voor zover het daarin besloten liggende oordeel dat, gelet op art. 2.1 lid 2 Bzv, de verzekerde een keuze “uit meerdere dieetpreparaten met meerdere smaken en van verschillende fabrikanten” moet worden geboden, impliceert dat de verzekerde een zo breed mogelijke keuze uit alle dieetpreparaten van alle fabrikanten dient te hebben. De bestreden overweging laat zich, in samenhang met de daarop volgende rov. 4.14, waaruit blijkt dat het hof voor een voorkeursbeleid überhaupt geen ruimte ziet, moeilijk anders dan in de door het subonderdeel voorgestane zin lezen. Daarbij komt dat rov. 4.13, waarin het hof kennelijk doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de opvatting van prof. [B] dat specifieke merken vaak een bepaalde signatuur van sensorische eigenschappen hebben die bij sommige consumenten in de smaak vallen, maar bij andere niet, ook geen aanknopingspunten biedt voor een toegelaten uitsluiting van bepaalde fabrikanten (of, zo men wil, merken). Als het oordeel in rov. 4.13 inderdaad aldus moet worden verstaan dat de keuze van de patiënt uit dieetpreparaten van verschillende fabrikanten in het geheel niet mag worden beperkt, acht ik ook de tweede klacht van het subonderdeel gegrond. Aangenomen dat een voorkeursbeleid niet principieel in strijd is met de Zvw, komt het erop aan of de aan de verzekerde geboden keuze, óók als die door de verzekeraar is beperkt, niettemin aan het criterium van art. 2.1 lid 2 Bzv beantwoordt (zie ook hiervóór onder 2.26).

Bij het voorgaande teken ik nog aan dat mijns inziens ook praktisch gezien een doelmatige zorg niet zou kunnen worden gewaarborgd als het verstrekkingenpakket van de natura-polis alle op de markt zijnde dieetpreparaten zou moeten omvatten. Voor dieetpreparaten geldt niet, zoals voor geneesmiddelen, een toelatingsprocedure “aan de poort”. Dieetpreparaten kunnen in beginsel zonder voorafgaande controle of vergunning op de markt worden gebracht. Volgens VGZ c.s. is hun aantal ook aanzienlijk: er zijn ruim 1.100 verschillende dieetpreparaten op de markt die aan de open omschrijving van art. 2.8 lid 1 onder c Bzv voldoen (zie schriftelijke toelichting van de zijde van VGZ c.s., onder meer onder 5.2.33). Weliswaar kan in de benadering van het hof (en de NZa) de doelmatigheid van een niet op voorhand beperkte keuze uit het volledige aanbod in het individuele geval worden getoetst, maar een dergelijke toetsing is, naar mij voorkomt, niet een reëel alternatief voor een voorkeursbeleid dat de te bieden keuze reeds voor zoveel mogelijk op voorhand beperkt.

Subonderdeel 2e memoreert dat het hof in de rov. 4.16-4.19 heeft geoordeeld dat het voorkeursbeleid de aanspraken van verzekerden op dieetproducten verder beperkt dan de Zvw toelaat en dat dit beleid daarom onrechtmatig is jegens verzekerden. De aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten strekt zich volgens het subonderdeel (dat hier terugverwijst naar de subonderdelen 2a-2d) echter niet zó ver uit dat verzekerden jegens de zorgverzekeraar aanspraak hebben op (verstrekking of vergoeding van) álle dieetpreparaten die voldoen aan de open omschrijving van art. 2.8 lid 1 onder c Bzv en de criteria van art. 2.1 lid 2 Bzv. De zorgverzekeraar kan volgens het subonderdeel binnen deze groep producten een keuze maken en een of meer dieetpreparaten aanwijzen die (bij voorkeur, of in beginsel) aan de verzekerde dienen te worden verstrekt. Het subonderdeel klaagt dat het voorkeursbeleid van VGZ c.s. reeds om die reden geen beperking (laat staan een ontoelaatbare beperking) met zich brengt van de aanspraken van verzekerden krachtens de Zvw en de daarop gebaseerde besluiten en/of de zorgverzekeringsovereenkomst. Voor zover dat echter anders zou zijn, acht het subonderdeel het in de rov. 4.16-4.19 vervatte oordeel niettemin rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk om de in de subonderdelen 2f-2i nader uit te werken redenen.

Ik lees het subonderdeel aldus, dat het zelf ten opzichte van de subonderdelen 2a-2d geen nieuwe en zelfstandige klachten formuleert en zulke (in de subonderdelen 2f-2i nader uit te werken) klachten slechts in het vooruitzicht stelt. Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam, ben ik (met het subonderdeel) van mening dat een voorkeursbeleid met betrekking tot dieetpreparaten niet principieel en a priori is uitgesloten. Dat neemt niet weg dat een dergelijk voorkeursbeleid dient te worden getoetst aan het criterium van art. 2.1 lid 2 Bzv. Anders dan het subonderdeel suggereert, staat met het in beginsel toelaatbaar zijn van een voorkeursbeleid nog niet vast dat ieder voorkeursbeleid toelaatbaar is. Waar het op aankomt, is of (zoals subonderdeel 2.d dat formuleert en anders dan het hof heeft geoordeeld) de geboden keuze aan dieetpreparaten verantwoord en adequaat is.

Subonderdeel 2f klaagt dat het hof in zijn arrest niet (althans niet naar behoren) heeft gerespondeerd op de gemotiveerde stelling van VGZ c.s. dat het voorkeursbeleid voldoende ruimte laat (25%) voor de aflevering van niet-voorkeursproducten voor het geval dat verzekerden met een voorkeursproduct niet uitkomen. Het subonderdeel memoreert dat VGZ c.s. in dat verband in het bijzonder erop hebben gewezen:

- dat het geselecteerde voorkeursproduct in iedere productcategorie in verschillende (smaak)variaties beschikbaar is;

- dat de vier productcategorieën binnen het voorkeursbeleid relatief smal zijn gehouden en dat een groot aantal producten (bijvoorbeeld verdikte preparaten zoals een dessert of fruitmousse en hartige varianten van drinkvoeding zoals soepen) bewust buiten het voorkeursbeleid is gelaten; die producten zijn derhalve onbeperkt beschikbaar voor verzekerden;

- dat zowel in Duitsland (waar Fresenius marktleider is) als in gebieden in Nederland waar ziekenhuizen op basis van prijsoverwegingen hebben gekozen voor het intramuraal verstrekken van producten van Fresenius (dan wel van één andere geselecteerde fabrikant), verzekerden in hoge mate met de producten van Fresenius (dan wel die andere geselecteerde fabrikant) kunnen uitkomen;

- dat dieetpreparaten in de meeste gevallen voor niet langer dan drie maanden worden voorgeschreven en dat de meeste voorschriften bovendien zijn bestemd voor patiënten die nog niet eerder dieetpreparaten hebben gebruikt (nieuwe patiënten zijn nog niet gewend aan specifieke (merk)producten);

- dat uit de declaratiegegevens van VGZ over de eerste maanden van 2014 blijkt dat afleveraars goed in staat zijn om aan verzekerden die standaard drinkvoedingen nodig hebben, in het overgrote deel van de gevallen voorkeursproducten af te leveren;

- dat het gehanteerde percentage van 75% af te leveren voorkeursproducten (ook) in die zin een realistische doelstelling is, dat in 2012 - voorafgaand aan de introductie van het voorkeursbeleid en dus zonder enige sturing van VGZ - in drie van de vier productcategorieën Nutricia een aandeel van ca. 75% had;

- dat alle grote leveranciers met wie VGZ heeft onderhandeld over de zorgovereenkomsten voor 2014 akkoord zijn gegaan met het percentage van 75% voorkeursproducten;

- dat in geval van merkongebonden voorschrijven van dieetpreparaten - waarop verzekeraars maar ook beroepsgroepen van voorschrijvers de laatste jaren hebben aangedrongen - steeds de afleveraar de keuze voor het specifieke (merk)product bepaalt;

- dat indien een afleveraar reeds in 25% van de gevallen niet-voorkeursproducten heeft verstrekt en er goede medische redenen zijn om een niet-voorkeursproduct af te leveren, VGZ die afleveraar niet zal aanspreken op het feit dat hij een niet-voorkeursproduct aflevert.

Het subonderdeel klaagt dat het hof niet, althans niet op begrijpelijke wijze, heeft vastgesteld dat de bedoelde ruimte van 25% ontoereikend zou zijn. In het licht hiervan valt volgens het subonderdeel zonder nadere motivering niet in te zien dat het voorkeursbeleid van VGZ c.s. de aanspraken van verzekerden op dieetpreparaten ontoelaatbaar zou beperken.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof het feit dat maximaal 25% van de verstrekkingen per productcategorie een niet-geselecteerd product mag zijn, slechts in rov. 4.16 als één van de beperkende facetten van het litigieuze voorkeursbeleid heeft genoemd en dat het dat beleid in rov. 4.19 “in zijn verschillende, hiervoor onder 4.16 omschreven facetten, in onderlinge samenhang bezien” jegens verzekerden onrechtmatig heeft geacht. Het hof heeft niet vastgesteld dat het percentage van 25 ontoereikend zou zijn in het geval dat naar een alternatief voor een voorkeursproduct zou moeten worden uitgeweken. Dat laatste behoefde het hof ook niet vast te stellen, omdat volgens het hof het litigieuze voorkeursbeleid niet vanwege de ontoereikendheid van het percentage van 25 onrechtmatig is, maar vanwege de verschillende aspecten van het inkoopbeleid, in hun onderlinge samenhang bezien. In dat verband wijs ik op rov. 4.18, waarin het hof heeft overwogen:

“4.18 (…) Zoals is af te leiden uit hetgeen hiervoor onder 4.13 werd overwogen, zijn subjectieve factoren bepalend voor de keuze van patiënten voor hun dieetproducten die dienen ter vervanging van hun aangepaste normale voeding en andere producten van bijzondere voeding, waarmee zij niet uitkomen. Het past daarbij naar het voorlopig oordeel van het hof niet een expliciete medische motivatie te eisen voor aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct. Dit wordt door VGZ c.s. echter wel afgedwongen door (de samenstellende delen van) dit inkoopbeleid. Daarvan maakt immers niet alleen deel uit een dwingend percentage van 25%, waarboven met niet-geselecteerde voorkeursproducten niet mag worden gekomen en waarop afleveraars potentieel worden afgerekend. Ook hebben VGZ c.s. voor de niet-geselecteerde voorkeursproducten en voor de overige dieetproducten met de 1a en 1b lijsten voorzien in - sterk verlaagde - maximumprijzen, dit wat betreft de 1b lijst mede om ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten te voorkomen. De effectiviteit van dit beleid van VGZ c.s. wordt bevestigd in de door SPVD c.s. als productie 35 overgelegde verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI).(…)”

Kennelijk heeft het hof in verband met het bedoelde maximum van 25% van belang geacht dat het voorkeursbeleid tevens erop is gericht dat die “ruimte” van 25% zo weinig mogelijk wordt benut. In dat licht acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof niet van beslissende betekenis heeft geacht (en niet nader heeft onderzocht) of het bedoelde percentage van 25 op zichzelf al dan niet voldoende ruimte zou kunnen bieden om in gevallen waarin een verzekerde niet met het voorkeursproduct uitkomt, naar een alternatief uit te wijken.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2g klaagt dat het hof, met zijn oordeel in rov. 4.18 dat het niet past een expliciete medische motivering te eisen voor de aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct, heeft miskend dat het stellen van een dergelijke eis niet in strijd is met enige bepaling van de Zvw (en de daarop gebaseerde besluiten) en dat het VGZ c.s. derhalve vrijstaat dit met de afleveraars overeen te komen.

Bovendien kan, anders dan het hof in rov. 4.18 heeft overwogen, de rol die subjectieve factoren naar het oordeel van het hof bij de keuze van patiënten voor hun dieetpreparaten spelen, volgens het subonderdeel niet in de weg staan aan het verlangen van een medische motivering bij de aflevering van een niet-voorkeursproduct. Ook in dat geval kan immers worden verlangd dat via een medische motivering wordt geobjectiveerd waarom de subjectieve factoren aan de zijde van de patiënt meebrengen dat deze patiënt redelijkerwijs op het desbetreffende dieetpreparaat is aangewezen; de aanwezigheid van subjectieve factoren sluit (de mogelijkheid van) een dergelijke motivering immers niet uit. Ook in zoverre is het genoemde oordeel van het hof rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk, aldus subonderdeel 2g.

Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond. Dat subjectieve factoren bepalend zijn voor de keuze van de patiënt voor een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct, brengt mijns inziens niet met zich dat een expliciete medische motivering voor aflevering van dat andere product niet passend zou zijn. Aangenomen dat de Zvw zich niet principieel tegen ieder voorkeursbeleid met betrekking tot dieetpreparaten verzet, moet de aanspraak op een ander dan het voorkeursproduct immers hierop berusten dat de stand van de wetenschap en praktijk c.q. hetgeen op het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg, zich tegen verstrekking van het voorkeursproduct verzetten. Voor een dergelijke afwijzing van het voorkeursproduct volstaat mijns inziens niet een ongemotiveerde voorkeur voor een ander product.

Voor zover het hof hier beslissend heeft geacht dat volgens het voorkeursbeleid een medische motivering wordt verlangd (daarop zou kunnen wijzen dat het hof het woord “medische” in rov. 4.18 heeft gecursiveerd), is het hof kennelijk van een te beperkte opvatting van het begrip medische motivering uitgegaan. Daarmee is mijns inziens niet (slechts) bedoeld een motivering die haar grond vindt in de metabole effecten van het voorkeursmiddel respectievelijk van het voorgeschreven alternatief, maar ook een motivering die verband houdt met de niet-voedingskundige eigenschappen van de beide producten die de therapietrouw van de betrokken patiënt beïnvloeden en aldus mede bepalen of met de verstrekking van het voorkeursproduct in het gegeven geval al dan niet aan het criterium van art. 2.1 lid 2 Bzv wordt voldaan.

Kennelijk heeft het hof aan de onrechtmatigheid van het voorkeursbeleid van VGZ c.s. mede ten grondslag gelegd dat het niet passend is een medische motivering voor de keuze van een ander dan het geselecteerde voorkeurspreparaat te verlangen. Aldus heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Ik acht het subonderdeel dan ook gegrond.

Subonderdeel 2h klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.18 heeft verwezen naar de maximumprijzen op de la-lijst (voor niet-voorkeursproducten) en op de lb-lijst - in het bijzonder waar het hof (evenals in de rov. 4.26-4.27) meent dat deze prijzen zijn gedaald tot onder de kostprijs en afleveraars verplicht zouden zijn om bij de voorkeursfabrikant in te kopen - dat oordeel onbegrijpelijk en/of onjuist is om de in de subonderdelen 3c (onder iii) en 4b en 4c te vermelden redenen, en deze verwijzing derhalve niet ’s hof oordeel in rov. 4.18 kan dragen.

Een van de facetten van het litigieuze inkoopbeleid die volgens het hof aan de ontoelaatbaarheid van dat beleid hebben bijgedragen, betreft de in rov. 4.18 genoemde sterk verlaagde maximumprijzen voor de niet als voorkeursproduct geselecteerde producten op de 1a-lijst en de overige dieetproducten op de 1b-lijst. Dat deze maximumprijzen sterk zijn verlaagd, stelt het subonderdeel niet ter discussie; wél dat deze tot onder de kostprijs zijn verlaagd.

Ik begrijp rov. 4.18 aldus, dat in de gedachtegang van het hof de verlaagde maximumprijzen druk leggen op het maximum van 25% dat voor de aflevering van niet-voorkeursproducten beschikbaar is, in die zin dat zij afleveraars zouden ontmoedigen om (óók binnen het maximum van 25%) niet-voorkeursproducten af te leveren. In deze gedachtegang van het hof is essentieel dat de bedoelde prijsverlaging het gedrag van de afleveraars kan beïnvloeden, in die zin dat zij meer geneigd zullen zijn het voorkeursproduct af te leveren. In de gedachtegang van het hof is het mijns inziens niet essentieel of de voor aflevering te vergoeden prijzen al dan niet tot onder de kostprijs zijn gedaald. In de verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie (FHI) “dat de zorgverleners unaniem van mening zijn dat de vergoedingen die VGZ c.s. aan zorgverleners bieden voor niet voorkeursproducten zijn gedaald onder de kostprijs”, naar welke verklaring het hof in rov. 4.18 heeft verwezen, heeft het hof ook niet meer dan een bevestiging gezien van (de effectiviteit van) het met de prijsverlagingen gevoerde ontmoedigingsbeleid, overigens zonder dat het hof de juistheid van die verklaring heeft vastgesteld en zonder dat het hof de volgens die verklaring unanieme mening van de zorgverleners met betrekking tot onder de kostprijs gedaalde vergoedingen27.tot de zijne heeft gemaakt.

Tot slot wijs ik erop dat de klachten (“de hierna in onderdeel 3c (onder iii) en 4b en 4c te vermelden redenen”) waarnaar het subonderdeel verwijst, niet zozeer betrekking hebben op afleveraars die de kostprijs voor hun afleveringen niet vergoed krijgen, als wel op fabrikanten van dieetpreparaten die gedwongen worden beneden hun kostprijs aan afleveraars van dieetpreparaten te leveren. Het één is niet zonder meer hetzelfde als het ander. Zo is het niet zonder meer aannemelijk dat de (verlaagde) vergoedingen voor afleveraars hun kostprijs niet dekt, als afleveraars erin slagen beneden de kostprijs van de fabrikant in te kopen.

Het subonderdeel is mijns inziens tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2i richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.18 (laatste alinea) dat VGZ c.s. met de uitsluiting van het verplicht eigen risico voor voorkeursproducten treden buiten de mogelijkheden die het Bzv biedt. Volgens het subonderdeel heeft het hof met dit oordeel miskend dat op grond van art. 2.17 lid 2 onder a Bzv de zorgverzekeraar kan bepalen dat kosten van het gebruik van zorg en overige diensten (als bedoeld in art. 11 Zvw) geheel of gedeeltelijk buiten het verplicht eigen risico vallen, indien “de verzekerde zich wendt tot een door de zorgverzekeraar aangewezen zorgaanbieder”. In art. 32 van de polisvoorwaarden van VGZ c.s. voor 2014 is bepaald dat het verplicht en vrijwillig eigen risico niet gelden indien de verzekerde “gaat (...) naar een door ons gecontracteerde zorgaanbieder en (...) de door ons geselecteerde voorkeurs drinkvoeding (gebruikt)”. Dat dieetpreparaten geen geneesmiddelen of hulpmiddelen zijn (waarvoor art. 2.17 lid 2 onder c Bzv een afzonderlijke mogelijkheid biedt om te bepalen dat kosten van de daar bedoelde zorg en diensten geheel of gedeeltelijk buiten het eigen risico vallen) maakt het voorgaande niet anders, aldus het subonderdeel. In zoverre is het hof volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, of heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

Voor zover het hof in rov. 4.18 heeft overwogen dat VGZ c.s., na door de NZa te zijn gewezen op de vereisten van art. 2.17 Bzv, geen verandering hebben aangebracht in hun polisvoorwaarden, heeft het hof voorts eraan voorbijgezien dat de NZa de polisvoorwaarden van VGZ c.s., met inbegrip van de bepaling dat het eigen risico niet geldt bij de levering van voorkeursproducten door een door VGZ c.s. gecontracteerde zorgaanbieder, heeft goedgekeurd. In zoverre is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.

Art. 2.17 Bzv bepaalt, voor zover relevant:

“(…)

2. De zorgverzekeraar kan bepalen dat kosten van het gebruik van zorg en overige diensten als bedoeld in artikel 11 van de wet geheel of gedeeltelijk buiten het verplicht eigen risico vallen, indien:

a. de verzekerde zich wendt tot een door de zorgverzekeraar aangewezen zorgaanbieder, of

b. de verzekerde een door de zorgverzekeraar aangewezen programma heeft gevolgd met betrekking tot diabetes, depressie, hart- en vaatziekten, chronisch obstructief longlijden, overgewicht of stoppen met roken en de kosten betrekking hebben op de aandoening waarvoor de verzekerde dat programma heeft gevolgd, of

c. de verzekerde gebruik maakt van een door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel of hulpmiddel.

(…)”

Art. 2.17 lid 2 Bzv biedt slechts een grondslag voor uitsluiting van het verplichte eigen risico (a) ingeval de verzekerde zich wendt tot een door de zorgverzekeraar aangewezen zorgaanbieder, (b) ingeval de verzekerde een door de zorgverzekeraar aangewezen programma heeft gevolgd als genoemd onder art. 2.17 lid 2 sub b Bzv, dan wel (c) ingeval de verzekerde gebruik maakt van een door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel of hulpmiddel. Weliswaar hebben afleveraars van dieetpreparaten te gelden als zorgaanbieders in de zin van art. 2.17 lid 2 Bzv28.. De litigieuze uitsluiting van het verplichte eigen risico is echter niet verbonden aan de aanwijzing van de betrokken zorgaanbieders (waarmee aan de eis van art. 2.17 lid 2, aanhef en onder a, Bzv zou zijn voldaan), maar aan de aanwijzing van slechts enkele van de door deze zorgaanbieders te leveren dieetpreparaten (te weten de voorkeurspreparaten). Voor het geval dat slechts enkele van de door een zorgaanbieder te verzorgen verstrekkingen buiten het verplichte eigen risico worden gebracht, is art. 2.17 lid 2, aanhef en onder c, Bzv van belang; dieetpreparaten vallen echter buiten de omschrijving van die bepaling. Ik zie geen grond voor de opvatting dat VGZ c.s. desondanks zouden zijn gerechtigd om (selectief) bepaalde dieetpreparaten van het verplichte eigen risico uit te sluiten.

Anders dan het subonderdeel betoogt, zie ik ook geen grond voor het verwijt dat het hof had moeten aannemen dat de NZa de uitsluiting van de geselecteerde dieetpreparaten van het verplichte eigen risico heeft goedgekeurd. Uit de e-mail van de NZa van 28 november 2013 waarop VGZ c.s. zich hebben beroepen (productie 12 bij de appeldagvaarding van VGZ c.s.), lijkt immers slechts voort te vloeien dat de NZa de polisvoorwaarden van de natura-verzekering heeft geaccepteerd in de veronderstelling dat VGZ c.s. de betrokken bepaling inmiddels, naar aanleiding van de eerdere opmerkingen van de NZa, met de regelgeving in overeenstemming hadden gebracht.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.20-4.26 dat VGZ c.s. met de vaststelling van de vergoedingen voor de geconcentreerde en yoghurtdrinkvoedingen van Nutricia op de 1b-lijst onrechtmatig jegens Nutricia hebben gehandeld:

“De 1a en 1b lijsten

Met de grieven 4 (tweede onderdeel), 5 en 6 komen VGZ c.s. kortweg op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij zich op grond van de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, mede in aanmerking genomen de kans op aanzienlijke schade voor Nutricia, van het vaststellen van de maximumvergoedingen zoals opgenomen in de 1b lijst, met toepassing van jegens Nutricia willekeurige kortingen, hadden dienen te onthouden. De voorzieningenrechter nam daarbij als omstandigheden van het geval, verkort weergegeven, in aanmerking:

- het in belangrijke mate gelijkstellen van de in de 1b lijst opgenomen maximumprijzen aan de vergoedingen die voor de producten uit de vier clusters worden betaald ter ontmoediging van de aflevering van op de 1b lijst voorkomende producten;

- de aanmerkelijke verschillen in kortingen wat betreft de producten van verschillende fabrikanten;

- de zodanige hoogte van de desbetreffende kortingen dat Nutricia genoodzaakt wordt beneden de kostprijs te leveren althans deze de winstmarges tot vrijwel nihil kunnen reduceren;

- de bedrijfseconomische gevolgen voor Nutricia, mede gelet op het feit dat VGZ c.s. 26 % van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen hebben.

VGZ c.s. achten het oordeel van de voorzieningenrechter onjuist en stellen zich op het standpunt dat op hen geen verplichting rust om de producten van Nutricia tegen een bepaald (minimum)bedrag te vergoeden. Als zij in staat zijn drinkvoedingen aan hun verzekerden te leveren die voldoen aan de functionele omschrijving van artikel 2.8 lid 1 onder c Bz, dan voldoen VGZ c.s. daarmee aan hun zorgplicht, aldus VGZ c.s.

Nutricia verwijt VGZ c.s. via de band van vergoedingsprijzen een verkapt preferentiebeleid te voeren. De vergoedingsprijzen voor de yoghurt- en geconcentreerde drinkvoedingen zijn zodanig laag vastgesteld dat afleveraars hierop geen enkele marge zullen kunnen behalen en, integendeel, hun inkoop- en afleverkosten niet gedekt zullen kunnen krijgen. De vergoedingsprijzen zijn niet gebaseerd op de normale marktbeginselen van vraag en aanbod. Feit is, aldus nog steeds Nutricia, dat de vergoedingsprijzen voor Nutridrink Compact eenzijdig door VGZ c.s. zijn verlaagd met 50% en voor de (minder) geconcentreerde drinkvoedingen van de concurrenten met 20 % ten opzichte van de VGZ-vergoedingsprijzen aan afleveraars voor deze producten in 2013. Nutricia bestrijdt ook de rechtvaardiging voor de excessieve verlaging van haar productprijzen (tot onder haar kostprijs (inclusief afleververgoeding)) eenzijdig door VGZ c.s. Volgens Nutricia maken VGZ c.s. oneigenlijk gebruik van hun inkoopmacht. VGZ c.s. handelen ten opzichte van Nutricia in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, aldus Nutricia.

SPVD c.s. richten zich met grief 2 in het incidenteel hoger beroep tegen het feit dat de voorzieningenrechter naar hun mening ten onrechte heeft aangenomen dat zij niet voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor de 1a lijst (niet-voorkeurs)producten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren.

Ook wat betreft de maximumprijzen voor ‘overige dieetpreparaten’, zoals opgenomen in bijlage 1b van de zorgovereenkomst, zijn SPVD c.s. van mening dat deze een extra beperking vormen van de keuzevrijheid van patiënten.

Evenals de voorzieningenrechter stelt het hof de contractsvrijheid van VGZ c.s. voorop: het staat hen in beginsel vrij met afleveraars de vergoedingen overeen te komen die hen goeddunken. Niet uit het oog te verliezen is evenwel dat de afspraken van VGZ c.s. (mede) betrekking hebben op de producten van Nutricia. In zoverre zijn VGZ c.s. en Nutricia ieder door afzonderlijke overeenkomsten verbonden met dezelfde wederpartij (de afleveraars). Die symmetrie van belangen kan tot gevolg hebben dat VGZ c.s. met de belangen van Nutricia rekening dient te houden. Het schaden van haar met bedoelde overeenkomsten verbonden belangen, kan jegens Nutricia onder omstandigheden onrechtmatig zijn.

Feitelijk staat vast dat de vergoedingsprijzen van VGZ c.s. aan afleveraars in de 1a en 1b lijsten voor de drinkvoedingen van Nutricia volgens de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 ten opzichte van 2013 aanzienlijk worden verlaagd. Voor de 1a lijst producten variëren deze kortingen van 41,67 tot 44,44%; voor de 1b lijst producten van 44,44 tot 50% (vgl. tabel 1 van Nutricia, opgenomen in haar memorie van antwoord onder 9). In hun brief aan de voorzieningenrechter van 29 oktober 2013 onder 2.28 hebben VGZ c.s. de vaststelling van de maximumvergoedingen ook voor dieetpreparaten die niet in de vier productcategorieën van de 1a lijst zijn ingedeeld, toegelicht. Uit die toelichting blijkt dat vrees voor ‘vluchtgedrag’ ten aanzien van bepaalde voorkeursproducten daarbij een belangrijke rol speelde. De maximumvergoedingen voor de dieetpreparaten vermeld op de 1b lijst zijn daarom, naar het hof begrijpt, gebaseerd op de prijs van de voorkeursproducten plus een opslag (zie de hiervoor genoemde brief van VGZ c.s. aan de voorzieningenrechter van 29 oktober 2013 onder 2.28). Dat dit alleen zou gelden voor de vaststelling van de maximumvergoedingen voor yoghurt- en geconcentreerde drinkvoedingen op de 1b lijst, zoals VGZ c.s. in hoger beroep hebben bepleit, blijkt uit de eerder bedoelde toelichting niet. Wat daarvan zij, dat het voorkomen van ‘vluchtgedrag’ mede bepalend was voor de vaststelling van de maximumprijzen voor yoghurt- en geconcentreerde drinkvoedingen staat daarmee vast. De vaststelling van de desbetreffende prijzen is daarmee door VGZ c.s. ook naar het voorlopig oordeel van het hof alleen, althans met name gebaseerd op ontmoediging van de aflevering daarvan.

Bovendien is de verlaging van vergoedingsprijzen op de 1b lijst voor andere producten dan die van Nutricia (verlaagd met 50%) beperkt tot 20%. VGZ c.s. hebben aangevoerd dat de AIP van de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia aanzienlijk hoger ligt dan die van de geconcentreerde drinkvoeding van andere fabrikanten, die voorheen meer dan Nutricia werden gekort. VGZ c.s. hebben de verschillen in AIP per millimeter geconcentreerd product van de verschillende producenten in hun pleitnotities in hoger beroep in een tabel tot uitdrukking gebracht. Rekening houdend met het verschil in inhoud/volume van bedoelde verpakkingen hebben VGZ c.s. de beoogde prijzen voor 2014 voorts vastgesteld op basis van uniforme prijzen per milliliter product. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, wordt met die benadering naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel op geen enkele wijze rekening gehouden met dan wel recht gedaan aan de aard, specifieke eigenschappen en kostprijs van de onderscheiden producten.

In dit verband is de marktpositie van VGZ c.s. zoals hiervoor onder 4.20 omschreven mede van belang. Deze stelt hen kennelijk in staat van afleveraars dermate lage inkoopprijzen te bedingen dat Nutricia haar desbetreffende producten, zo is op grond van haar producties 18 en 19 wat betreft haar op de 1a onderscheidenlijk 1b lijst voorkomende producten naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk, rekening houdend met een vergoeding voor afleveraars van € 0,50 per flesje/product (max), slechts beneden haar ‘all inclusive’ kostprijs kan afleveren. Anders dan VGZ c.s. acht het hof de verklaringen van [G] op dit punt niet bij voorbaat ontoereikend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook uit productie 35 van SPVD c.s. is af te leiden dat de prijzen van de producten op de 1a en 1b lijsten zodanig zijn verlaagd dat afleveraars, om verlies te beperken, voorschrijvers er - zoals door VGZ c.s. ook beoogd - maximaal toe zullen aanzetten door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten en geen andere producten meer voor te schrijven. De onderhavige vaststelling van maximumvergoedingen door VGZ c.s. heeft voor Nutricia derhalve, bij effectuering, grote bedrijfseconomische gevolgen, nog afgezien van de precedentwerking die van hun onderhavig beleid kan uitgaan. Zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat voor dit beleid ook jegens Nutricia naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende objectieve rechtvaardiging. Bij hun onderhavige handelwijze hebben VGZ c.s. met de belangen van Nutricia onvoldoende rekening gehouden. Zij hebben doordien, met name door de vaststelling van de 1b lijst, naar het voorlopig oordeel van het hof ook jegens Nutricia onrechtmatig gehandeld.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 4 (tweede onderdeel), 5 en 6 in het principaal appel falen. Grief 7, die betrekking heeft op de veroordeling van VGZ c.s., ook in de proceskosten, deelt het lot van de overige grieven van VGZ c.s.”

In subonderdeel 3a klagen VGZ c.s. dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat er sprake is van een symmetrie van belangen, die tot gevolg kan hebben dat VGZ c.s. met de belangen van Nutricia rekening moeten houden.

Subonderdeel 3b klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat VGZ c.s. onrechtmatig jegens Nutricia hebben gehandeld, ook overigens is uitgegaan van onjuiste beoordelingsmaatstaven. Conform de hoofdregel van contractsvrijheid stond het VGZ c.s. vrij om met de afleveraars de vergoedingen overeen te komen die VGZ c.s. goeddunkt. Nutricia stond hier, als derde partij, buiten.

Althans geldt volgens het subonderdeel dat de betreffende vergoedingen slechts onder bijzondere of bijkomende omstandigheden onrechtmatig kunnen zijn jegens Nutricia. Het subonderdeel betoogt dat het hof ook dit heeft miskend, nu het in rov. 4.26 heeft overwogen dat voor het inkoopbeleid van VGZ c.s. “onvoldoende objectieve rechtvaardiging” jegens Nutricia bestaat. Volgens het subonderdeel heeft juist omgekeerd te gelden dat het VGZ c.s. vrijstaat te contracteren zoals zij hebben gedaan, tenzij bijzondere of bijkomstige omstandigheden deze (wijze van) contractering jegens Nutricia als derde onrechtmatig maken.

Het subonderdeel vervolgt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat VGZ c.s. de belangen van Nutricia hadden moeten ontzien door hun gedrag mede door die belangen te laten bepalen, althans de ter zake dienende omstandigheden van het geval had dienen te betrekken, zoals bedoeld in HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog), ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron. Het hof heeft volgens het subonderdeel niet aan alle te dezen relevante omstandigheden getoetst.

Subonderdeel 3c klaagt dat, indien het hof de in subonderdeel 3b bedoelde maatstaven niet zou hebben miskend, het althans een onjuiste en/of onvoldoende gemotiveerde toepassing aan die maatstaven heeft gegeven, dan wel zijn oordeel in de rov. 4.23-4.26 ook overigens onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. VGZ c.s. hebben deze klacht in een zestal punten (i-vi) nader uitgewerkt.

Volgens punt (i) is de omstandigheid dat (zoals het hof heeft geoordeeld) de vergoedingen die VGZ c.s. met de afleveraars zijn overeengekomen, bij effectuering “grote bedrijfseconomische gevolgen” voor Nutricia zouden hebben, als zodanig onvoldoende om het handelen van VGZ c.s. jegens Nutricia onrechtmatig te achten.

Punt (ii) betreft het belang dat het hof blijkens rov. 4.26 aan de marktpositie van VGZ c.s. heeft toegekend. Als dat belang hiermee verband zou houden dat het hof VGZ c.s. een (rechtens relevante) machtspositie zou hebben toegedacht, heeft het hof volgens het subonderdeel ten onrechte en/of onbegrijpelijkerwijs eraan voorbijgezien dat Nutricia een dergelijke machtspositie niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en dat VGZ c.s. het bestaan daarvan hebben betwist. Als het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen te hebben getoetst of het inkoopbeleid van VGZ c.s. voldoet aan de eisen van verifieerbaarheid, transparantie en non-discriminatie, heeft het hof miskend dat zulke eisen slechts van toepassing zijn in de relatie tussen VGZ c.s. en de afleveraars en niet tot bescherming van fabrikanten als Nutricia strekken.

Punt (iii) betreft de door het hof voorshands voldoende aannemelijk geachte omstandigheid dat de inkoopprijzen die VGZ c.s. en de afleveraars zijn overeengekomen, dermate laag zijn dat Nutricia haar desbetreffende (en zowel op de 1a- als op de 1b-lijst vermelde) producten slechts (het subonderdeel gebruikt hier, kennelijk abusievelijk, in plaats van het woord “slechts” het woord “niet”) beneden haar all inclusive-kostprijs kan afleveren. Volgens het subonderdeel lag het op de weg van Nutricia de bedoelde omstandigheid te stellen en met voldoende concrete en feitelijke gegevens te onderbouwen en heeft Nutricia zulks nagelaten. Voorts wijst het subonderdeel erop dat het geenszins zeker is dat afleveraars erin zullen slagen van Nutricia levering van de betrokken producten te bedingen tegen de vergoedingen die zij daarvoor van VGZ c.s. zullen ontvangen en dat afleveraars zeer wel ervoor zouden kunnen kiezen een zeker verlies op de aflevering van die producten te accepteren. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat, ook indien de zorgovereenkomsten tussen VGZ c.s. en de afleveraars Nutricia ertoe zouden dwingen producten beneden haar kostprijs aan de afleveraars te leveren, zulks het aangaan van die overeenkomsten niet onrechtmatig maakt en dat, zo dit al anders zou zijn, tenminste is vereist dat de kostprijs van Nutricia ook reëel is, dat wil zeggen in lijn is met hetgeen in de markt gebruikelijk is en/of niet onnodig hoog is. Daarbij herinnert het subonderdeel eraan dat VGZ c.s. hebben gesteld dat de yoghurtdrinkvoedingen van Nutricia (aanzienlijk) duurder zijn dan die van haar concurrenten.

Punt (iv) betreft de vaststelling in rov. 4.24 dat de vaststelling van de vergoedingen voor de producten op de 1b-lijst “alleen, althans met name” is gebaseerd op het ontmoedigen van de aflevering van deze producten. Het subonderdeel herinnert aan de stellingname van VGZ c.s. dat het bedoelde motief slechts mede bepalend is geweest voor de vaststelling van de vergoedingen voor geconcentreerde en yoghurtdrinkvoedingen op de 1b-lijst en bovendien niet voor alle producten op die lijst. Voor zover het hof het motief van ontmoedigen van vluchtgedrag (mede) ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat het overeenkomen van de betrokken vergoedingen onrechtmatig is jegens Nutricia, is dat oordeel bovendien onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd om de navolgende redenen:

Volgens het subonderdeel brengt een en ander met zich dat VGZ c.s. een gerechtvaardigd belang bij het ontmoedigen van vluchtgedrag (kunnen) hebben.

Punt (v) betreft het in rov. 4.25 vervatte oordeel dat met de verlaging van de vergoedingen voor de producten van Nutricia op de 1b-lijst “op geen enkele wijze rekening (wordt) gehouden dan wel recht gedaan aan de aard, specifieke eigenschappen en kostprijs van de onderscheiden producten”. Wat betreft de verwijzing naar de kostprijs herinnert het subonderdeel aan het gestelde in punt (iii): het hof heeft volgens het subonderdeel niet zonder meer mogen aannemen dat Nutricia zal zijn gehouden haar producten onder haar kostprijs aan afleveraars te leveren. Ook overigens is het bedoelde oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, nu VGZ c.s. de wijze van totstandkoming van de litigieuze vergoedingen uitvoerig hebben verantwoord. Het subonderdeel herinnert eraan dat VGZ c.s. hebben aangevoerd:

Op deze stellingen heeft het hof onvoldoende gerespondeerd met de enkele en niet nader gemotiveerde overweging dat de vergoedingen “geen recht doen aan de aard, specifieke eigenschappen en kostprijs van de onderscheiden producten”.

Punt (vi) betreft de passage in rov. 4.26 dat het hof mede in aanmerking neemt “dat de prijzen van de producten op de 1a en 1b lijsten zodanig zijn verlaagd dat afleveraars, om verlies te beperken, voorschrijvers er (…) maximaal toe zullen aanzetten door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten en geen andere producten meer voor te schrijven.” Volgens het subonderdeel is deze aanname van het hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd om de in subonderdeel 4b uiteen te zetten redenen.

Alvorens de subonderdelen 3a, 3b en 3c te bespreken, schets ik het ten deze relevante juridische kader.

Inleidende opmerkingen

Aan de orde is de vraag in hoeverre partijen bij een overeenkomst rekening dienen te houden met de belangen van een derde en welk toetsingskader daarbij geldt. In casu gaat het om de zorgovereenkomst die VGZ c.s. hebben gesloten of (hebben) willen sluiten met de afleveraars. De derde is Nutricia.

Het staat op zichzelf niet ter discussie dát contractspartijen onder omstandigheden rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van derden, ook al bestaat er tussen hen geen contractuele relatie. Dit volgt reeds uit het arrest Staat/Degens uit 194629.. De Hoge Raad overwoog in dit arrest:

“dat, wie zich eenmaal contractueel heeft gebonden, - waardoor de contractsverhouding, waarin hij partij is, in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen, waarmede de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen verbonden worden - ten aanzien van de wijze waarop hij zich ten opzichte van zijn contractuele verplichtingen gedraagt, bij inachtneming van hetgeen in het verkeer betaamt, niet onder alle omstandigheden de belangen mag verwaarlozen, die derden bij de behoorlijke nakoming van zijn contract kunnen hebben;”

Het arrest Vleesmeesters/Alog uit 200430., dat thans geldt als standaardarrest, bouwt op het arrest Staat/Degens voort. De Hoge Raad overwoog, in aanvulling op de hiervoor geciteerde overweging uit het arrest Staat/Degens, het volgende:

“3.4 (…) Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

Deze rechtspraak wordt wel de schakeljurisprudentie31.genoemd. Recente voorbeelden van toepassing ervan bieden de arresten [E] / [F]32.en CZ/Momentum33..

In de gevallen waarin de Hoge Raad de schakeljurisprudentie heeft toegepast, was steeds sprake van een tekortschieten van één van de partijen in de nakoming van een contractuele verplichting, waardoor de belangen van een derde werden geschaad34.. De formulering van het criterium is hier ook op toegespitst: de contractant mag niet onder alle omstandigheden de belangen verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Bovendien is volgens de Hoge Raad relevant dat de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet.

In de rechtsliteratuur is betoogd dat wanprestatie niet bepalend is voor de toepassing van de schakeljurisprudentie35.. C.E. du Perron merkte in zijn NJ-noot bij het arrest Vleesmeesters/Alog het volgende op36.:

“De kern van de vraag naar de zorgvuldigheid van contractspartijen tegenover derden is (…) niet of de ene partij tegenover de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepalen, doordat de overeenkomst een schakel is gaan vormen in het rechtsverkeer waarmee de belangen van die derde nauw zijn verbonden.”

Dit lijkt mij juist. De plicht van contractanten om rekening te houden met de belangen van derden is niet gebaseerd op de deugdelijke nakoming van de overeenkomst37.. Ook de inhoud van een contract op zichzelf kan jegens de derde onrechtmatig zijn. En derhalve ook de op zichzelf deugdelijke uitvoering ervan. Het gaat er - inderdaad - om of er sprake is van een nauwe betrokkenheid van de belangen van de derde bij de gesloten overeenkomst en of de betreffende contractspartij, gelet daarop, verplicht is met deze belangen rekening te houden. Hoe nauwer de betrokkenheid, hoe eerder een dergelijke plicht kan worden aangenomen.

Verder deel ik de opvatting van Du Perron38.dat de door de Hoge Raad in het arrest Vleesmeesters/Alog geformuleerde omstandigheden evenzeer relevant zijn in situaties waarin er geen sprake is van wanprestatie, en dus ook in de onderhavige zaak39..

Bespreking van de subonderdelen 3a-3c

Alhoewel het hof in rov. 4.23 niet met zoveel woorden naar de schakeljurisprudentie heeft verwezen, heeft het kennelijk wel de daarin ontwikkelde vorm van aansprakelijkheid op het oog gehad. Het hof heeft immers overwogen dat VGZ c.s. en Nutricia ieder door afzonderlijke overeenkomsten met dezelfde wederpartij (de afleveraars) zijn verbonden, dat die symmetrie van belangen tot gevolg kan hebben dat VGZ c.s. met de belangen van Nutricia rekening dienen te houden en dat het schaden van haar met de bedoelde overeenkomsten verbonden belangen jegens Nutricia onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Subonderdeel 3a richt zich tegen het oordeel van het hof dat van een symmetrie van belangen sprake is.

Het hof heeft in rov. 4.23 overwogen dat “VGZ c.s. en Nutricia ieder door afzonderlijke overeenkomsten verbonden (zijn) met dezelfde wederpartij (de afleveraars)” en dat “die symmetrie van belangen (…) tot gevolg (kan) hebben dat VGZ c.s. met de belangen van Nutricia rekening dient te houden.”

Het is niet geheel duidelijk wat het hof hiermee heeft bedoeld40., maar ik neem aan dat de gedachtegang van het hof hierop neerkomt dat de belangen van VGZ c.s. en Nutricia (deels) samenvallen, nu VGZ c.s. en Nutricia beide aan dezelfde wederpartij (de afleveraars) zijn verbonden. Die gedachtegang acht ik niet begrijpelijk. Het geschil gaat immers - tot de kern teruggebracht - over de prijs van de dieetpreparaten van Nutricia. Ten aanzien daarvan vallen de belangen van VGZ c.s. en Nutricia allerminst samen (overigens evenmin als de belangen van Nutricia en de afleveraars dat doen); die belangen zijn juist tegengesteld: Nutricia heeft belang bij een zo hoog mogelijke prijs voor haar dieetpreparaten, terwijl VGZ c.s. belang hebben bij een zo laag mogelijke door hen aan de afleveraars te vergoeden prijs (en de afleveraars belang hebben bij een zo laag mogelijke inkoopprijs). Dat contractspartijen bij de zorgovereenkomsten (VGZ c.s. en de afleveraars) zich in gevallen als hier bedoeld mede zouden moeten laten leiden door de - commerciële - belangen van een derde (Nutricia) ligt niet voor de hand. Die gedachte verdraagt zich immers niet met de wijze waarop in een vrije markteconomie prijzen tot stand plegen te komen.

Het betreft hier een wezenlijk andere situatie dan bijvoorbeeld in bouwzaken waarin de onderaannemer rekening heeft te houden met gerechtvaardigde belangen van de opdrachtgever. Zoals de Hoge Raad overwoog in het arrest [E] / [F]41.(rov. 3.4.3), zal de opdrachtgever in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. In zulke situaties hebben in feite alle partijen belang erbij dat de onderaannemer deugdelijk werk levert.

Om het in termen van de omstandigheden die genoemd zijn in het arrest Vleesmeesters/Alog te omschrijven: de wijze waarop de belangen van de derde (Nutricia) bij de overeenkomst zijn betrokken is wat mij betreft reden om ernstig te betwijfelen of de derde redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat met haar belangen door de contractspartij (VGZ c.s.) rekening zou zouden worden gehouden. Uit ’s hofs arrest blijkt niet dat het hof deze omstandigheid in zijn oordeel heeft betrokken.

Ik acht subonderdeel 3a gegrond.

Subonderdeel 3b betoogt, dat, waar de door het hof aangenomen “symmetrie van belangen” ontbreekt, het overigens ook door het hof in rov. 4.23 vooropgestelde beginsel van contractsvrijheid (“het staat hen (VGZ c.s.; LK) in beginsel vrij met afleveraars de vergoedingen overeen te komen die hen goeddunken”) onverkort geldt en dat, voor zover het overeenkomen van de litigieuze vergoedingen jegens een buiten de contractuele relatie tussen VGZ c.s. en de afleveraars staande derde als Nutricia al onrechtmatig zou kunnen zijn, zulks slechts onder bijzondere (c.q. bijkomende) omstandigheden het geval zou zijn. Het hof zou dit laatste hebben miskend, waar het in de concluderende rov. 4.26 heeft geoordeeld dat voor het door VGZ c.s. gevoerde beleid jegens Nutricia “onvoldoende objectieve rechtvaardiging bestaat”.

Ik acht de klacht gegrond. Dat VGZ c.s. met de afleveraars maximumvergoedingen is overeengekomen die de commerciële belangen van fabrikanten kunnen schaden, is niet, behoudens rechtvaardiging, a priori jegens die fabrikanten ontoelaatbaar, maar is juist toelaatbaar, tenzij zich bijkomende of bijzondere omstandigheden voordoen die aan de bedoelde handelwijze een onrechtmatig karakter verlenen.

Gegrond acht ik ook de klacht aan het slot van het subonderdeel, dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst tussen twee partijen de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken dat de contractanten die belangen behoren te ontzien of hun gedrag mede door die belangen behoren te bepalen, alle ter zake dienende omstandigheden dient te betrekken, “zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”42.. Het hof, dat niet kenbaar aan alle te dezen relevante omstandigheden heeft getoetst, is ook in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan..

Subonderdeel 3c klaagt onder (i) mijns inziens terecht dat het feit dat het voorkeursbeleid “grote bedrijfseconomische gevolgen” voor Nutricia heeft, als zodanig onvoldoende is voor het oordeel dat VGZ c.s. met het overeenkomen van de maximumvergoedingen in de zorgovereenkomsten met de aflleveraars onrechtmatig jegens Nutricia hebben gehandeld.

Onder (ii) klaagt het subonderdeel over de betekenis die het hof aan de “marktpositie” van VGZ c.s. heeft toegekend. In de betrokken passage in rov. 4.26 lees ik echter niet dat het hof VGZ c.s. een (rechtens relevante) economische machtspositie heeft toegedacht. Evenmin lees ik daarin dat het hof heeft bedoeld dat op VGZ c.s. jegens Nutricia de verplichting rustte een verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir inkoopbeleid te voeren. Naar mijn mening heeft het hof niet meer bedoeld dan dat de marktmacht van VGZ c.s. in elk geval zo ver reikt, dat het voorkeursbeleid het door het hof in rov. 4.26 veronderstelde effect kan hebben dat Nutricia haar producten slechts beneden haar all inclusive-kostprijs kan afleveren. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Onder (iii) gaat het subonderdeel in op de overweging van het hof met betrekking tot de aflevering van Nutricia-producten, die volgens het hof slechts onder de all inclusive kostprijs mogelijk zou zijn.

Voor zijn oordeel dat Nutricia zou worden gedwongen onder de kostprijs te leveren, heeft het hof zich gebaseerd op de verklaringen van [G] over de verhouding tussen de maximale vergoedingsprijzen van VGZ c.s. en de all inclusive kostprijzen van Nutricia, welke kostprijzen echter berusten op eigen (en noch voor VGZ c.s., noch voor de rechter verifieerbare) kostprijsberekeningen van Nutricia zelf. Voorts heeft het hof verwezen naar productie 35 van SPVD c.s., maar uit die productie blijkt niet dat de maximale vergoedingsprijzen onder de kostprijzen van Nutricia liggen; waar in die productie van kostprijzen wordt gesproken, betreft dat de kostprijzen van de afleveraars (de inkoopprijzen) en niet die van de fabrikanten. Bij die stand van zaken acht ik de de verwijzing naar de bedoelde verklaringen een te schrale motivering van het oordeel dat Nutricia tot verkoop onder haar kostprijs zou zijn gedwongen. Dat klemt temeer nu uitgangspunt niet zonder meer kan zijn dat, indien de maximumvergoedingen aan de afleveraars beneden de all inclusive kostprijs van Nutricia liggen, Nutricia haar producten slechts onder die kostprijs kan leveren. VGZ c.s. hebben immers betoogd dat zeer wel mogelijk is dat afleveraars ervoor kiezen bij de inkoop van de producten van Nutricia een zeker verlies te nemen en dat verlies te compenseren met de marge die op andere producten wordt behaald. Het hof heeft op de bedoelde stellingen niet gerespondeerd.

Overigens wijs ik erop dat de all inclusive kostprijs door [G] wordt omschreven als “alle kosten die zijn toe te rekenen aan de productie van het goed, de variabele kosten, alsmede ook een dekking voor de vaste kosten, inclusief een dekking voor de kortingen die worden verleend aan het distributiekanaal.” Volgens de beide verklaringen van [G] liggen de maximale vergoedingsprijzen onder de all inclusive kostprijzen, welke “conclusie (…) niet anders (wordt) als voor de berekening van de all inclusive kostprijs wordt uitgegaan van een korting voor het distributiekanaal van niet meer dan € 0,50 per flesje.” In de kostprijsberekeningen zijn de daadwerkelijk aan het distributiekanaal verleende kortingen kennelijk als onderdeel van de kostprijs verdisconteerd. De toevoeging met betrekking tot een veronderstelde korting van € 0,50 per flesje vat ik aldus op, dat bij een dergelijke korting (althans voor een of meer van de betrokken producten) het omslagpunt ligt waarop de maximale vergoedingsprijzen en de all inclusive kostprijzen met elkaar in evenwicht zouden zijn. In zoverre heeft het hof mijns inziens ten onrechte gesproken van een aflevering beneden de all inclusive kostprijs, “rekening houdend met een vergoeding voor afleveraars van € 0,50 per flesje/product (max.)”. De verklaringen moeten mijns inziens juist zo worden opgevat, dat bij een lagere vergoeding dan € 0,50 per flesje (en dus ook een lagere all inclusive kostprijs) de conclusie van de beide verklaringen wél anders wordt en de all inclusive kostprijs de maximale vergoedingsprijs dan niet meer (althans niet meer voor alle producten) overtreft. Kennelijk heeft het hof zich dat niet gerealiseerd, evenmin als het feit dat het niet (althans niet in alle gevallen) de variabele en vaste productiekosten, maar de aan het distributiekanaal verleende kortingen zijn, waardoor de all inclusive kostprijzen de maximale vergoedingsprijzen overstijgen.

De klacht dat het hof genoegen heeft genomen met het feit dat Nutricia haar stellingen met betrekking tot de kostprijs niet cijfermatig heeft onderbouwd, klemt mijns inziens te meer, nu VGZ c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de geconcentreerde en yoghurtdrinkvoedingen van Nutricia (aanzienlijk) duurder zijn dan vergelijkbare producten van concurrerende aanbieders en dat zulks de vraag oproept of de kostprijzen van Nutricia ook reëel zijn, dat wil zeggen in lijn met hetgeen in de markt gebruikelijk is en niet onnodig hoog zijn.

Onder (iv) relativeert het subonderdeel het belang van het (volgens het subonderdeel: mede) aan de vergoedingen ten grondslag liggende motief om vluchtgedrag te ontmoedigen.

Dat het ontmoedigen van vluchtgedrag niet het enige motief bij de vaststelling van de vergoedingen voor de producten van Nutricia op de 1b-lijst is geweest, maar slechts mede aan de vaststelling van die vergoedingen ten grondslag ligt, is door het hof niet uitgesloten (“alleen, althans met name”). Voorts heeft het hof de stelling dat het bedoelde motief niet bij de vaststelling van de vergoedingen voor alle op lijst 1b vermelde producten een rol heeft gespeeld, niet verworpen, maar in het midden gelaten. Weliswaar blijkt volgens het hof uit de in rov. 4.24 genoemde brief niet dat het bedoelde motief slechts bij de vaststelling van de vergoedingen voor yoghurt- en gecontreerde drinkvoedingen een rol zou hebben gespeeld, maar is het daarvan niettemin uitgegaan (“Wat daarvan zij, dat het voorkomen van ‘vluchtgedrag’ mede bepalend was voor de vaststelling van de maximumprijzen voor yoghurt- en gecontreerdde drinkvoedingen staat daarmee vast.”). In zoverre kan de klacht niet slagen.

De klacht slaagt evenmin voor zover daarmee wordt betoogd dat VGZ een gerechtvaardigd belang bij het ontmoedigen van vluchtgedrag van afleveraars (kunnen) hebben en dat het bedoelde motief daarom niet aan de onrechtmatigheid van het voorkeursbeleid kan bijdragen. Weliswaar is het begrijpelijk dat VGZ c.s. hebben willen voorkomen dat het voorkeursbeleid zou worden gefrustreerd doordat afleveraars (aanzienlijk duurdere) geconcentreerde drinkvoeding of yoghurtdrinkvoeding in plaats van het voorkeursproduct zouden afleveren als een voor verzekerden voldoende maar in veel gevallen niet noodzakelijk alternatief. Dat sluit echter niet uit dat aan de onrechtmatigheid jegens Nutricia van de op de 1b-lijst vastgestelde vergoedingen bijdraagt dat die vergoedingen mede erop zijn gericht aflevering van de op die lijst voorkomende yoghurtdrinkvoedingen en geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia te ontmoedigen.

Onder (v) bestrijdt het subonderdeel de in rov. 4.25 voorkomende passage “dat met die benadering (…) evenwel op geen enkele wijze rekening (wordt) gehouden met dan wel recht gedaan aan de aard, specifieke eigenschappen en kostprijs van de onderscheiden producten.”

Die passage betreft de voor 2014 gehanteerde systematiek, waarbij is uitgegaan van een (uniforme) prijs per milliliter geconcentreerde drinkvoeding, bepaald aan de hand van de dagdosering voor de voorkeursproducten, vermeerderd met een opslag. Daarbij moet overigens worden bedacht dat VGZ c.s. tot en met 2013 voor alle geconcentreerde drinkvoedingen dezelfde prijs betaalde per flesje, ongeacht de inhoud daarvan, en dat de flesjes van Nutricia een inhoud hebben van 125 ml en 300 kcal leveren, terwijl de flesjes van andere fabrikanten een inhoud van 200 ml hebben en 400 kcal leveren. Ten opzichte van de tot en met 2013 gevolgde benadering is die van 2014 objectief bezien ongetwijfeld een verbetering; in de tot en met 2013 gevolgde systematiek werd niet méér rekening gehouden met “de aard, specifieke eigenschappen en kostprijs van de onderscheiden producten” dan in die voor 2014.

Met de aard van de producten wordt wel degelijk rekening gehouden, nu voor de geconcentreerde drinkvoedingen weliswaar wordt uitgegaan van de prijs van de voorkeursproducten, maar daarbij een opslag van circa 15% wordt toegepast. Overigens hebben VGZ c.s. erop gewezen dat Nutricia zelf geen onderscheid maakt tussen de AIP voor haar yoghurtdrinkvoeding en voor haar standaarddrinkvoeding Nutridrink (die voorkomt op lijst 1a), hetgeen de vraag oproept waarom VGZ c.s. bij de vaststelling van de vergoedingen dan wél (nog meer) tussen de geconcentreerde drinkvoedingen en de standaarddrinkvoedingen zouden moeten differentiëren.

Wat de specifieke eigenschappen betreft, hebben VGZ c.s. uitvoerig gemotiveerd waarom er naar hun opvatting geen wetenschappelijke basis is voor het standpunt van Nutricia dat haar producten “unieke eigenschappen” zouden hebben (zie in het bijzonder het als productie 23 overgelegde en met prof. [C] en een emeritus hoogleraar Voedingsleer overgelegde memo, alsmede de pleitnota van de zijde van VGZ c.s. in appel onder 8.14-8.29). Het oordeel van het hof, dat met de vaststelling van de vergoedingsprijzen op de 1b-lijst (onder meer) aan “de (…) specifieke eigenschappen (…) van de onderscheiden producten” geen recht is gedaan, had in het licht van het bedoelde betoog van VGZ c.s. (waarop het hof niet heeft gerespondeerd) ten minste nader motivering behoefd.

Wat de kostprijs betreft, is het verwijt van het hof dat VGZ c.s. daarmee bij de vaststelling van de vergoedingen (meer) rekening hadden moeten houden, enigszins merkwaardig, nu Nutricia zelfs in de onderhavige procedure geen volledig cijfermatig inzicht in haar kostprijzen heeft geboden.

Ten slotte moet in aanmerking worden genomen dat bij de vaststelling van de vergoedingen als uitgangspunt niet behoeft te gelden dat alle producten van alle fabrikanten van een rendabele afzet verzekerd dienen te zijn.

Ik acht de klacht, gelet op het voorgaande, gegrond. Zonder nadere motivering is de verwerping door het hof van de verantwoording van de voor 2014 gehanteerde berekeningssystematiek (en de daaruit voortvloeiende, voor de diverse producten uiteenlopende verlagingen van de vergoeding) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De klacht onder (vi) behoeft hier geen nadere bespreking, omdat het subonderdeel voor de onderbouwing daarvan naar het hierna nog te bespreken subonderdeel 4b verwijst.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 4.27:

“4.27 Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de 1a en 1b lijst, als flankerende onderdelen van het voorkeursbeleid ter effectuering daarvan, en de reactie daarop niet alleen van Nutricia maar ook van afleveraars (vgl. productie 35 van SPVD c.s.), brengt het hof tevens tot het voorlopig oordeel dat SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor de 1a lijst (niet-voorkeurs)producten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren.

Grief 2 in het incidenteel appel slaagt derhalve.”

Subonderdeel 4a klaagt dat het hof aan zijn oordeel niet de voorafgaande overwegingen in rov. 4.20-4.26 ten grondslag heeft kunnen leggen, nu deze immers, zoals volgt uit onderdeel 3, onjuist en/of onbegrijpelijk zijn.

Bij de bespreking van de klacht stel ik voorop dat niet geheel duidelijk is waarop het hof heeft gedoeld met de zinsnede “(h)etgeen hiervoor is overwogen omtrent de 1a en 1b lijst”, nu ook in rov. 4.18 reeds werd verwezen naar de verklaring van FHI dat de zorgverleners unaniem van mening zijn dat de vergoedingen voor niet-voorkeursproducten tot onder de kostprijs zijn gedaald en dat zij, naar zij aanvoeren, om te kunnen blijven bestaan, verplicht zijn bij de voorkeursfabrikant in te kopen. Ik neem echter aan dat in rov. 4.27 wordt verwezen naar de rov. 4.20-4.26 (waarboven het opschrift “De 1a en 1b lijsten” is geplaatst), en meer in het bijzonder naar rov. 4.26, waarin de effecten van het voorkeursbeleid op de aflevering van andere dan voorkeursproducten aan de orde zijn.

Met het subonderdeel meen ik dat, voor zover het hof zich in rov. 4.27 heeft gebaseerd op de gevolgtrekkingen die het in rov. 4.26 heeft verbonden aan de beschouwingen van Nutricia over de aflevering van haar op de lijsten 1a en 1b geplaatste producten beneden haar all inclusive kostprijs, de geslaagde klachten die VGZ c.s. tegen die gevolgtrekkingen hebben gericht, óók rov. 4.27 vitiëren. Daarbij komt dat het maar de vraag is of hetgeen met betrekking tot de kostprijzen van Nutricia moet worden aangenomen, eveneens opgeld doet voor niet-voorkeursproducten van andere fabrikanten, zeker nu het hof zelf blijkens rov. 4.25, in fine, kennelijk van oordeel is dat niet alle kostprijzen over één kam mogen worden geschoren. Wat de opvattingen van de afleveraars betreft, heeft het hof in rov. 4.26 niet meer vastgesteld dan dat daaruit “is af te leiden dat de prijzen van de producten op de 1a en 1b lijsten zodanig zijn verlaagd dat afleveraars, om verlies te beperken, voorschrijvers er - zoals door VGZ c.s. ook beoogd - maximaal toe zullen aanzetten door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten en geen andere producten meer voor te schrijven.” Dat laatste is niet hetzelfde als dat (in de woorden van rov. 4.27:) “de vergoedingen voor de 1a lijst (niet-voorkeurs)producten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren.”

Subonderdeel 4b klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 4.27, dat SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor niet-voorkeursproducten op de 1a-lijst zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren (hetgeen VGZ c.s. hebben betwist), onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat de brief van de branchevereniging van de afleveraars (hierna: de FHI), waarnaar het hof heeft verwezen, dit oordeel niet ondersteunt.

Hoewel het hof zelf in rov. 4.26 een andere gevolgtrekking aan de brief van FHI heeft verbonden, kán daaruit wel worden afgeleid dat afleveraars het leveren van niet-voorkeursproducten niet langer mogelijk achten. In de brief van FHI (welke brief is gericht aan VGZ en bezwaren bevat tegen de Zorgovereenkomst 2014) is immers onder meer het volgende vermeld43.:

“De vergoedingen die VGZ aan de zorgverleners biedt voor de niet-voorkeursproducten zijn gedaald tot onder de kostprijs. Het is duidelijk dat de doelstelling van VGZ is om zoveel als überhaupt mogelijk te betrekken bij de voorkeursfabrikant. Het gebruik van elk ander product wordt grondig ontmoedigd. Door toch slechts zo laag te vergoeden zal dus een deel van de kosten van inkoop moeten worden voldaan uit de 30 eurocent voor die 75% voorkeursproducten. Dat dit onmogelijk is mag blijken uit hetgeen hiervoor is besproken. Het is zeer twijfelachtig of verlangd mag worden dat onder de kostprijs geleverd wordt (en dus min of meer aangestuurd wordt op wanprestatie).”

De passage volgens welke het onmogelijk is een deel van de kosten van inkoop te voldoen uit de afleververgoeding van 30 eurocent, kán aldus worden uitgelegd dat afleveraars het leveren van niet-voorkeursproducten überhaupt niet langer mogelijk achten. Tot die uitleg dwingt de geciteerde passage echter niet. Daarbij komt dat het hof blijkens rov. 6.24 aan de brief van FHI een andere gevolgtrekking heeft verbonden, die evenmin een onmogelijkheid van aflevering van niet-voorkeursproducten impliceert.

Hoewel de brief van FHI onmogelijkheid van aflevering van niet-voorkeursproducten niet uitsluit (en het subonderdeel in zoverre geen doel treft), acht ik de klacht van het subonderdeel in die zin gegrond dat die brief, zoals kennelijk door het hof in rov. 4.26 opgevat, géén steun biedt aan het oordeel dat SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor niet-voorkeursproducten op de 1a-lijst zo laag zijn dat de afleveraars deze producten niet meer kunnen leveren.

Subonderdeel 4c klaagt dat, indien het hof wél heeft kunnen aannemen dat SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor niet-voorkeursproducten op de 1a-lijst zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren, daaruit niet kan volgen dat VGZ c.s., door met de afleveraars de vergoedingen voor niet-voorkeursproducten op de la-lijst overeen te komen, onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens verzekerden (en/of SPVD c.s).

Voorts klaagt het subonderdeel dat deze onrechtmatigheid in elk geval niet kan worden gebaseerd op hetgeen het hof in de rov. 4.20-4.26 heeft overwogen. Deze overwegingen zien immers uitsluitend op de vergoedingen voor de producten van Nutricia op de 1b-lijst, en bovendien op de vraag of VGZ c.s. door het overeenkomen van deze vergoedingen onrechtmatig jegens Nutricia hebben gehandeld.

Tot slot klaagt het subonderdeel dat het hof geen inzicht heeft geboden in de gedachtegang die aan zijn oordeel in rov. 4.27 ten grondslag heeft gelegen. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus hetzij miskend dat de onmogelijkheid van aflevering door de afleveraars niet, althans niet zonder meer, met zich brengt dat VGZ c.s. onrechtmatig jegens verzekerden en/of SPVD c.s. hebben gehandeld, hetzij onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom dat wél het geval zou zijn.

Mijns inziens kan, indien wordt aangenomen dat SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor niet-voorkeursproducten op de 1a-lijst zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen leveren, daaruit wel degelijk volgen dat VGZ c.s. op het punt van deze vergoedingen onrechtmatig jegens verzekerden handelen, in die gevallen waarin het criterium van art. 2.1 lid 2 Bzv verstrekking van die producten eist. De desbetreffende klacht is tevergeefs voorgesteld.

De klacht dat het hof deze onrechtmatigheid niet heeft kunnen baseren op de rov. 4.20-4.26 moet naar mijn mening eveneens falen. De rov. 4.20-4.26 (en meer in het bijzonder rov. 4.26) betreffen niet alleen de op de 1b-lijst geplaatste producten van Nutricia, maar ook de niet-voorkeursproducten op lijst 1a. Weliswaar betreffen de beschouwingen in de rov. 4.20-4.26 de mogelijke onrechtmatigheid van het handelen van VGZ c.s. jegens Nutricia, maar niets belette het hof om aan die beschouwingen ook argumenten te ontlenen ter verdere ondersteuning van de eerder besproken onrechtmatigheid van het voorkeursbeleid jegens verzekerden (en/of SPVD c.s.) en, meer in het bijzonder, ter aanvulling van rov. 4.18, waarin de gevolgen van het voorkeursbeleid voor de aflevering van niet-voorkeursproducten reeds aan de orde was.

Ook de klacht dat het hof geen inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang mist naar mijn mening doel, omdat de bestreden overweging niet meer inhoudt dan dat naar het oordeel van het hof SPVD c.s. voldoende hebben onderbouwd dat de vergoedingen voor de op de 1a-lijst geplaatste niet-voorkeursproducten zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren en dat de daarop gerichte, tweede incidentele grief daarom gegrond is. In rov. 4.27 heeft het hof zich verder niet over de gevolgen van die onmogelijkheid voor de (on)rechtmatigheid van het handelen van VGZ c.s. uitgelaten.

Subonderdeel 4d klaagt dat het hof in rov. 4.27 niet duidelijk heeft gemaakt of zijn oordeel uitsluitend betrekking heeft op de rechtmatigheid van de vergoedingen op de 1a-lijst dan wel (mede) op de vergoedingen op de lb-lijst. Indien het laatste het geval is, is ’s hofs oordeel volgens het subonderdeel om de in de voorafgaande subonderdelen vermelde redenen rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk.

Rov. 4.27 kan niet anders worden verstaan dan dat zij betrekking heeft op de vergoedingen voor de op de 1a-lijst geplaatste (niet-voorkeurs)producten, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 5 betoogt dat, indien een van de in de voorgaande onderdelen aangevoerde klachten gegrond worden bevonden, ook ’s hofs overwegingen in de rov. 5.1-5.7 alsmede het dictum niet in stand kunnen blijven.

Bij welslagen van een of meer van de voorgaande klachten zullen de in de slotklacht genoemde rechtsoverwegingen en het dictum niet (althans niet zonder meer) in stand kunnen blijven.

Nutricia en SPVD c.s. hebben in het incidentele cassatieberoep, onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het middel in het principale cassatieberoep slaagt, één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel richt zich tegen de volgende passage in rov. 4.9:

“Grief 2 faalt derhalve. Bij de behandeling van incidentele grief 1 betreffende rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis (…) hebben SPVD c.s. geen verder belang. De voorwaarde voor de door SPVD c.s. ingestelde incidentele vordering wordt niet vervuld, zodat deze vordering buiten verdere behandeling zal blijven.”

De klacht memoreert dat de voorwaarde waaronder SPVD c.s. de incidentele vordering tot tussenkomst hebben ingesteld, inhoudt dat grief 2 van VGZ c.s. zou slagen. Die grief heeft het hof in rov. 4.9 verworpen, zodat het hof in zoverre terecht heeft overwogen dat de bedoelde voorwaarde niet is vervuld. Wanneer echter een of meer van de klachten van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel slagen, kan volgens de klacht ook het oordeel van het hof dat de voorwaarde voor de door SPVD c.s. ingestelde incidentele vordering niet is vervuld, niet in stand blijven. Hetzelfde geldt volgens het incidentele middel voor de overweging dat SPVD c.s. geen belang bij de behandeling van grief 1 in het incidentele appel hebben.

Aangezien de klacht van subonderdeel 1a in het principale cassatieberoep slaagt, slaagt ook de klacht in het incidentele cassatieberoep.

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal