Rb. Gelderland, 15-11-2013, nr. C/05/251823 / KG ZA 13-553

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Nutricia is fabrikant van onder andere dieetpreparaten, waaronder drinkvoedingen, bestemd voor (met name) patiënten die het gebruik ervan krijgen voorgeschreven door onder andere diëtisten. De (voorgeschreven) drinkvoedingen worden aan de patiënten geleverd door zogenoemde afleveraars, waaronder apotheken.

Op grond van de Zorgverzekeringswet en daarop gebaseerde regelgeving hebben patiënten onder bepaalde voorwaarden recht op verstrekking of vergoeding van dieetpreparaten. In verband hiermee sluiten VGZ c.s. als zorgverzekeraars ter uitvoering

van hun natura verzekeringspolissen (jaarlijks) zogenoemde zorgovereenkomsten met afleveraars van dieetpreparaten. In de zorgovereenkomsten wordt onder andere bepaald welke vergoeding een afleveraar krijgt voor aflevering van een drinkvoeding aan een patiënt/verzekerde.

VGZ c.s. zijn voornemens voor 2014 een zogenoemd voorkeursbeleid te hanteren ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden. In verband hiermee hebben zij drinkvoedingen die in hun visie dezelfde voedingskundige samenstelling hebben en om die reden uitwisselbaar zijn, ingedeeld in een zogenoemde productcategorie.VGZ c.s. hebben op deze wijze de drinkvoedingen in vier productcategorieën ingedeeld. Binnen elk van deze categorieën is vervolgens één met name genoemde drinkvoeding als voorkeursproduct geselecteerd, met de bedoeling dat de afleveraar dit voorkeursproduct in principe aflevert aan een verzekerde van VGZ c.s. die drinkvoeding krijgt voorgeschreven uit de desbetreffende productcategorie.

Op basis van een daartoe gehouden aanbestedingsprocedure, waaraan ook Nutricia heeft deelgenomen, hebben VGZ c.s. als voorkeursproduct in elk van de vier genoemde productcategorieën een specifiek drinkvoedingsproduct geselecteerd van Fresenius Kabi Nederland B.V. (hierna: Fresenius Kabi).

Deze vier categorieën drinkvoedingen met elk hun eigen specifieke voorkeursproduct van Fresenius Kabi, staan met de niet-geselecteerde voorkeursproducten, waaronder drinkvoedingen van Nutricia, op bijlage 1a bij de zorgovereenkomsten die VGZ c.s. voor 2014 hebben gesloten dan wel nog willen sluiten met een aantal afleveraars van drinkvoedingen. Op die bijlage 1a staan ook de vergoedingen vermeld die VGZ c.s. voor de aflevering van de producten op deze lijst aan de afleveraars betalen.

Buiten de drinkvoedingen die zijn ingedeeld in één van de vier categorieën zijn er drinkvoedingen die daarmee in de visie van VGZ c.s. niet (volledig) uitwisselbaar zijn, waaronder geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia onder de naam Nutridrink. Daarvoor geldt niet het hiervoor genoemde voorkeursbeleid. VGZ c.s. hebben voor deze dieetpreparaten op bijlage 1b wel een maximumvergoeding vastgesteld, die gebaseerd is op de AIP minus een korting.

In de genoemde zorgovereenkomsten van VGZ c.s. voor 2014 staat onder meer:

‘Artikel 6 Tarieven

1. Voor de producten die vallen onder het voorkeursbeleid en worden weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’ geldt dat de Zorgaanbieder voor de:

a) Geselecteerde Voorkeursproducten: de inkoopprijs conform de G-standaard (uitgegeven door Z-index B.V.) van de betreffende maand waarin het geselecteerde voorkeursproduct is afgeleverd mag declareren bij de Zorgverzekeraar.

b) Niet-geselecteerde producten: de maximale prijs per flesje, exclusief BTW, zoals weergegeven op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’ mag declareren bij de Zorgverzekeraar.

2. Voor de overige Dieetpreparaten gelden de declaratiecondities en maximum tarieven zoals weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige Dieetpreparaten’.

(…)

Artikel 7 Aflevergedrag’

1. De Zorgaanbieder verstrekt bij voorschriften die vallen binnen één van de vier productcategorieën zoals vermeld op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’, in minimaal 75 procent van de verstrekkingen de Geselecteerde Voorkeursproducten.’

In de begeleidende brief van VGZ c.s. bij de zorgovereenkomst, verstuurd aan de afleveraars, staat onder meer:

‘Hierbij bieden wij u de Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 van de Zorgverzekeraars die behoren tot de Coöperatie VGZ U.A. (hierna VGZ) aan, welke bestaat uit:

(…)

De Zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 omvat de levering van Dieetpreparaten (…) aan VGZ verzekerden. Met dit aanbod komt de huidige Zorgovereenkomst Dieetpreparaten te vervallen, ongeacht of u de bijgevoegde overeenkomst afsluit.

De zorgovereenkomst Dieetpreparaten 2014 kent een aantal veranderingen ten opzichte van de overeenkomst 2013. In deze brief lichten wij graag de belangrijkste wijzigingen aan u toe.

Voorkeursbeleid Drinkvoeding

In 2014 hanteert VGZ een voorkeursbeleid. Een aantal drinkvoedingen, die dezelfde voedingskundige samenstelling hebben, heeft VGZ ingedeeld in 4 productcategorieën.De drinkvoedingen in deze productcategorieën worden als onderling uitwisselbaar beschouwd.

Per productcategorie heeft VGZ een voorkeursproduct geselecteerd. In tabel 1 treft u de productcategorieën van uitwisselbare drinkvoeding en de door VGZ Geselecteerde Voorkeursproducten per afzonderlijke productcategorie aan. Het complete overzicht met de drinkvoedingen die vallen binnen de productcategorieën 1 t/m 4 is te vinden op Bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.

(…)

VGZ verwacht dat u voor de 4 productcategorieën het Geselecteerde Voorkeursproduct, zoals weergegeven op tabel 1, aan de verzekerden van de zorgverzekeraar aflevert. Om u daarbij te ondersteunen zal VGZ voorschrijvers van dieetpreparaten informeren om dieetpreparaten voor te schrijven op basis van een algemeen voedingsvoorschrift (merkongebonden). Indien de voorschrijver het dieetpreparaat op merk voorschrijft dient deze te motiveren waarom een expliciet merk geleverd dient te worden. Daarnaast spreekt VGZ met ziekenhuizen af dat er merkongebonden wordt voorgeschreven.

Slechts in uitzonderlijke situaties, indien expliciet een medische motivatie wordt gegeven door de voorschrijver, is het toegestaan om een ander dan het Geselecteerde Voorkeursproduct af te leveren. Dit betekent dus ook dat indien een voorschrift merkgebonden is, maar geen expliciete medische reden is gegeven door de voorschrijver, het Geselecteerde Voorkeursproduct uit de betreffende productcategorie afgeleverd dient te worden. Maximaal 25 procent van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn. Deze niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.Voor de levering van de Geselecteerde Voorkeursproducten aan VGZ verzekerden ontvangt u van de fabrikant een afleververgoeding van € 0,30 per flesje. Het complete overzicht van de drinkvoedingen (Geselecteerde Voorkeursproducten en niet-geselecteerde producten) en de bijbehorende declaratiecondities per productcategorie is te vinden op bijlage 1a ‘Voorkeursproducten’.

Aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat deze niet ten laste wordt gebracht van het eigen risico van VGZ verzekerden. VGZ monitort de mate waarin u uitvoering geeft aan het voorkeursbeleid. Deze informatie zal voor VGZ leidend zijn voor de contractering van u als afleveraar van dieetpreparaten in 2015.

Declaratiecondities overige dieetpreparaten

Naast de producten waar een voorkeursbeleid voor geldt zijn er ook dieetpreparaten waarvoor geen voorkeursbeleid geldt. Voor deze overige dieetpreparaten is de keuze voor het product vrij, maar zijn de declaratiecondities en de maximale vergoedingsprijzen weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige dieetpreparaten’.

Hieronder volgt een overzicht van (een aantal van) de producten van (onder meer) Nutricia op de genoemde bijlagen 1.a en 1.b, met per product (flesje) de Apotheek Inkoop Prijs (AIP) van die producten in 2012 en in 2013, de vergoedingsprijs van VGZ c.s. in 2013 en de vergoedingsprijs van VGZ c.s. voor 2014. Daarachter staan door Nutricia berekende percentages waarmee de AIP is verminderd gezien de door VGZ c.s. vastgestelde vergoeding voor 2014.

2.10. In ‘Standpunten 2013 Beoordeling modelovereenkomsten en reglementen’ van de Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) van juli 2013 met betrekking tot zorgverzekeringen, staat onder meer:

‘5.5.10 Dieetpreparaten

Het op voorhand door een zorgverzekeraar aanwijzen van bepaalde dieetpreparaten (een soort voorkeurslijst) beperkt de aanspraak van verzekerden op dieetpreparaten. Het is de zorgverzekeraar op grond van de Zvw wel toegestaan geneesmiddelen aan te wijzen uit het geneesmiddelenpakket dat de minister heeft aangewezen. Het is aan de verzekeraar niet toegestaan slechts bepaalde dieetpreparaten te vergoeden. De zorgverzekeraar kan in het individuele geval de doelmatigheid toetsen op grond van artikel 2.1 lid 3 Bz. Op grond van dit artikel heeft de verzekerde slechts recht op een vorm van zorg of een dienst voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.’

Blijkens art. 2 van haar statuten van 16 november 2004, stelt SPVD zich, zonder winstoogmerk, ten doel het behartigen van belangen van patiënten, onder meer door het ondersteunen van juridische bijstand aan patiënten die een juridisch inhoudelijk en feitelijk steekhoudend vergoedingsgeschil hebben met de zorgverzekeraar.

CCUVN heeft blijkens art. 4 van haar statuten van 10 december 2012 als vereniging ten doel om zonder winstoogmerk werkzaam te zijn in het belang zowel algemeen als individueel van mensen met de ziekte van Crohn, colitus ulcera of andere chronische ontstekingsachtige darmziekten.

Blijkens art. 2 van haar statuten van 15 juli 2005 is NVD een beroepsvereniging die zich ten doel stelt de kwaliteit van het beroep van diëtist in al haar facetten te verhogen en het beroepsbeeld te profileren.

Na wijziging van eis vordert Nutricia, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

Primair

Subsidiair

( c) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden verdere uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgovereenkomst(en) totdat de bodemrechter in een door Nutricia binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals vervat in de zorgovereenkomst niet onrechtmatig is;

( d) VGZ c.s. met onmiddellijke ingang te verbieden om de zorgovereenkomst aan te gaan met welke andere afleveraar dan ook totdat de bodemrechter in een door Nutricia binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure heeft geoordeeld dat het inkoopbeleid zoals vervat in de zorgovereenkomst niet onrechtmatig is;

Meer subsidiair

( e) VGZ c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000.000,00 op de nader tussen partijen overeen te komen of door de bodemrechter vast te stellen schadevergoeding;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

( f) VGZ c.s. te veroordelen tot betaling aan Nutricia van een dwangsom van€ 5.000.000,00 voor iedere overtreding van het overeenkomstig sub (a) t/m (e) gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met een dwangsom van€ 100.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;

( g) VGZ c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

VGZ c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate uit de stellingen van Nutricia en SPVD c.s. voort. De gevorderde voorzieningen strekken ertoe dat VGZ c.s. geen uitvoering mogen geven aan reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 of aan het voornemen tot sluiting daarvan in verband met de daarvan voor Nutricia en SPVD c.s. te verwachten nadelige gevolgen.

Het gaat in deze zaak om het volgende. VGZ c.s. vormen samen een van de grootste zorgverzekeraars van Nederland, met meer dan 4.000.000 verzekerden. Op grond van de Zorgverzekeringswet en daarop gebaseerde regelgeving hebben verzekerden onder zekere voorwaarden recht op verstrekking of vergoeding van dieetpreparaten. In deze zaak gaat het om vloeibare dieetpreparaten, zogenoemde drinkvoedingen. Daarvan zijn er meer dan 1000 verschillende op de markt, waarop vier grote fabrikanten actief zijn, waaronder Nutricia, die marktleider is. Ter uitvoering van natura verzekeringspolissen (circa 90% van alle polissen bij VGZ c.s.), die verzekerden recht geven op verstrekkingen in natura, sluiten VGZ c.s. contracten met afleveraars van drinkvoedingen. Die afleveraars zijn vier landelijk opererende facilitaire bedrijven (die samen 60% van de markt in handen hebben) en apotheken. In die zorgcontracten wordt onder andere bepaald welke vergoeding een afleveraar van VGZ c.s. betaald krijgt per afgeleverde drinkvoeding. Der afleveraars sluiten op hun beurt contracten met fabrikanten die drinkvoedingen aanbieden. De vergoedingen in de zorgcontracten werden bepaald aan de hand van de door de fabrikanten jaarlijks opgegeven prijs per drinkvoeding (de zogenoemde Apotheek Inkoop Prijs (AIP)) in de in Nederland gehanteerde openbare prijslijst: de G-standaard of Taxe van Z-index BV.De vergoedingen in de zorgcontracten werden doorgaans bepaald op deze AIP minus beperkte kortingen van circa 10%. Door onderhandeling met de fabrikanten over de prijs waarvoor zij kunnen inkopen, kunnen afleveraars een vergoeding voor hun afleverkosten realiseren en winst behalen, doordat hun inkoopprijzen bij de fabrikant lager zijn dan de vergoedingen die zij van VGZ c.s. krijgen. Fabrikanten kunnen door het aanbieden van kortingen op hun AIP dingen naar de inkoopgunst van de afleveraars. Op deze wijze concurreren fabrikanten met elkaar, de zogenoemde margeconcurrentie.

Hoewel drinkvoedingen ook zonder recept verkrijgbaar zijn, vindt de afzet daarvan vrijwel geheel plaats via het kanaal van verstrekkingen op recept.

VGZ c.s. willen een einde maken aan deze praktijk van prijsvorming door margeconcurrentie die er in hun visie toe leidt dat zij uiteindelijk veel te hoge vergoedingen voor drinkvoedingen betalen. VGZ c.s. hebben daartoe in zorgcontracten met afleveraars voor 2014 het volgende systeem geïntroduceerd. Een groot gedeelte van de drinkvoedingen hebben VGZ c.s. ingedeeld in vier categorieën of clusters (hierna clusters) van verschillende soorten drinkvoedingen, waarbij de drinkvoedingen (van verschillende fabrikanten) binnen een cluster onderling uitwisselbaar zijn. Voor die clusters is een aanbesteding gehouden waarop de fabrikanten konden inschrijven. Die aanbesteding is gewonnen door Fresenius Kabi. In de zorgcontracten is nu bepaald dat 75% van de door de afleveraars te leveren drinkvoedingen moet bestaan uit de voor deze clusters door VGZ c.s. geselecteerde drinkvoedingen van Fresenius Kabi tegen de door VGZ c.s. op basis van de aanbesteding daarvoor bepaalde vergoeding. Dit zijn de zogenoemde voorkeursproducten. Aflevering van een drinkvoeding, die tot een van deze clusters behoort, van een andere fabrikant (op specifiek merkgebonden voorschrift) mag (tegen de door VGZ c.s. vastgestelde vergoeding) tot maximaal 25% van alle afgeleverde drinkvoedingen. Er zijn buiten deze vier clusters ook drinkvoedingen op de markt (waaronder geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia onder de naam Nutridrink) die VGZ c.s. niet uitwisselbaar achten met de drinkvoedingen die in de vier clusters zijn ingedeeld. Voor die drinkvoedingen geldt niet het hiervoor bedoelde voorkeurssysteem met de daarbij behorende percentages. Afleveraars zijn dus in beginsel vrij die drinkvoedingen af te leveren. VGZ c.s. vrezen echter ‘vluchtgedrag’ van afleveraars uit het voorkeursbeleid doordat zij, indien merkongebonden is voorgeschreven, die (buiten de vier clusters vallende) drinkvoedingen af zullen leveren in plaats van de voorkeursdrinkvoedingen, met als gevolg dat het systeem van margeconcurrentie in stand blijft. Daarom zijn de vergoedingen voor die drinkvoedingen (die VGZ c.s. op een met 1b aangeduide lijst hebben geplaatst; hierna: de 1b-lijst of de 1b drinkvoedingen) in afwijking van de tot nu toe gevolgde praktijk door VGZ c.s. vastgesteld op basis van hoge kortingen op de opgegeven AIP’s. In het geval van de hiervoor bedoelde drinkvoedingen van Nutricia gaat het daarbij om kortingen van 48 tot 56%.

Nutricia en SPVD c.s. stellen zich op het standpunt dat de hiervoor onder 4.3 beschreven handelwijze van VGZ c.s. onrechtmatig is jegens hen. De bezwaren van Nutricia richten zich tegen de hiervoor genoemde kortingen op de drinkvoedingen op de 1b-lijst en de wijze waarop en de omstandigheden waaronder VGZ c.s. die kortingen hebben bepaald. Volgens Nutricia zal zij hierdoor met de geconcentreerde drinkvoedingen van de markt worden gedrongen, omdat de kortingen die VGZ c.s. op de vergoedingen daarvoor hebben bepaald ertoe zullen leiden dat zij die drinkvoedingen aan de afleveraars beneden kostprijs zal moeten aanbieden. Daartoe is Nutricia niet bereid, terwijl de afleveraars niet bereid zullen zijn voor de inkoop meer aan Nutricia te betalen dan de vergoeding die zij van VGZ c.s. krijgen. Bezwaren tegen het hiervoor bedoelde voorkeursbeleid met betrekking tot de geclusterde drinkvoedingen stelt Nutricia in deze procedure niet aan de orde. Daartegen richten zich juist de bezwaren van SPVD c.s.. In hun visie is dit voorkeursbeleid jegens hen onrechtmatig want in strijd met de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde regelgeving. Die biedt, anders dan ten aanzien van geneesmiddelen, geen ruimte voor een voorkeursbeleid voor dieetpreparaten. Het voorkeursbeleid beperkt de aanspraak van verzekerden uit hoofde van de Zorgverzekeringswet zonder rechtsgrond. Dat is onrechtmatig jegens degenen wier belangen SPVD c.s. behartigen.

In het incident

SPVD c.s. wensen zich daarom aan de zijde van Nutricia te voegen omdat zij er een eigen belang bij hebben dat de vorderingen van Nutricia, die ertoe strekken dat VGZ c.s. geen uitvoering aan de zorgcontracten of het voornemen tot sluiting daarvan mogen geven, worden toegewezen. VGZ c.s. verzetten zich tegen die voeging, omdat SPVD c.s. toewijzing van de vordering op een heel andere grondslag wensen dan Nutricia. Dat gaat het toelaatbare kader van een voeging, die bedoeld is om het standpunt van de partij aan wiens zijde men zich voegt, te ondersteunen, te buiten. SPVD c.s. hadden daarvoor moeten tussenkomen en eigen vorderingen instellen.

Het lijdt op zichzelf geen twijfel dat SPVD c.s. er belang bij hebben om zich te voegen aan de zijde van Nutricia omdat een ongunstige uitkomst van de procedure ook voor hen wier belangen zij behartigen nadelig kan zijn. SPVD c.s. voldoen daarbij aan de eisen die in art. 3:305a BW zijn gesteld. Zij zijn een stichting respectievelijk verenigingen die zich blijkens hun statuten ten doel stellen de gelijksoortige belangen te behartigen van patiënten die op dieetpreparaten zijn aangewezen en van diëtisten die hun werk moeten kunnen doen. Niet kan worden geëist dat SPVD c.s. aantonen dat het enkel gaat om patiënten die bij VGZ c.s. zijn verzekerd. Voldoende is dat het gezien het marktaandeel van VGZ c.s. aannemelijk is dat zich onder hen een aanzienlijk aantal (potentiële) bij VGZ c.s. verzekerden bevindt. Het enkele feit dat SPVD c.s. de toewijzing van de vordering ondersteunen op een andere feitelijke en/of juridische grondslag, hoeft op zichzelf niet aan de toelaatbaarheid van de vordering tot voeging in de weg te staan. Een complicatie is wel dat SPVD c.s. toewijzing van de vordering bepleiten op een rechtsgrond – strijd met de Zorgverzekeringswet – die Nutricia niet aanvoert en op grond waarvan Nutricia de vordering waarschijnlijk ook niet toegewezen zou kunnen krijgen omdat die afstuit op het relativiteitsvereiste. In feite wordt hierdoor via een omweg de vordering van Nutricia mede op die grondslag beoordeeld. Die – mogelijk ook beoogde – omweg is op zichzelf onwenselijk. Uit oogpunt van een transparante procesvoering, verdient het zeker de voorkeur dat een zich voegende partij in zo’n geval een eigen vordering instelt.

Niettemin ziet de voorzieningenrechter in dit geval onvoldoende reden SPVD c.s. niet als gevoegde partijen toe te laten. Zij hadden ook als tussenkomende partijen dezelfde vordering als Nutricia op de door hen aangevoerde grondslag kunnen instellen en ook in een afzonderlijke procedure, waarvan zij gevoegde behandeling hadden kunnen vragen. In geval de alsdan ingestelde vordering zou worden toegewezen, zou die eveneens mede in het voordeel van Nutricia uitpakken, ook als de vordering op de door Nutricia aangevoerde grondslag jegens haar niet toewijsbaar zou zijn.

In de hoofdzaak

De voorzieningenrechter ziet aanleiding eerst de door SPVD c.s. aangevoerde gronden en stellingen voor de vordering te beoordelen die gericht zijn tegen het voorkeursbeleid ten aanzien van de vier clusters van producten. Voor geneesmiddelen geeft art. 2.8 lid 1 onder a Besluit Zorgverzekering (Bz) zorgverzekeraars de bevoegdheid een preferentiebeleid te voeren. Verzekerden hebben recht op verstrekking van bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Voor dieetpreparaten bevat het Besluit Zorgverzekering of andere regelgeving niet een soortgelijke bevoegdheid. De verzekerde heeft volgens art. 2.5 Regeling Zorgverzekering (Rz) jo art. 2.8 lid 1 Bz onder c recht op verstrekking van polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten voor zover is voldaan aan de voorwaarden onder 1 van bijlage 2 van de Regeling Zorgverzekering. Het gaat om verzekerden die lijden aan in die bijlagen opgesomde stoornissen of zijn aangewezen op dieetpreparaten overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard. Uit deze bepalingen in samenhang met art. 10 en 11 Zorgverzekeringswet en art. 2.1 leden 2 en 3 Bz volgt dat verzekerden die aan de voorwaarden voldoen, aanspraak hebben op het dieetpreparaat dat hen wordt voorgeschreven. Daarvan gaan VGZ c.s. zelf ook uit. Niet gesteld of gebleken is dat de naturapolissen van VGZ c.s. tot op heden een beperking van die aanspraak van de verzekerden hebben bevat. Volgens SPVD c.s. zal de aanspraak van verzekerden via de omweg van de zorgcontracten die VGZ c.s. voor 2014 met de afleveraars afsluiten in strijd hiermee worden beperkt.

De stelling van de verste strekking van SPVD c.s. is dat de aard van dieetpreparaten en de behoeften waarin die moeten voorzien aan een preferentiebeleid, zoals dat voor geneesmiddelen mogelijk is, in de weg staan. SPVD c.s. bestrijden in dat verband dat het mogelijk is drinkvoedingen in te delen in categorieën van onderling uitwisselbare producten. Geconstateerd moet worden dat de werking van geneesmiddelen wordt bepaald door de daarin aanwezige werkzame stoffen. Daarom zijn geneesmiddelen met dezelfde werkzame stoffen onderling uitwisselbaar. Daarop is de door de wetgever geboden mogelijkheid tot het voeren van een preferentiebeleid gebaseerd, zoals blijkt uit art. 2.8 lid 3 Bz. Bij dieetpreparaten, die niet geneesmiddelen maar waren zijn, kan niet in vergelijkbare zin van werkzame stoffen worden gesproken. Dieetpreparaten zijn voedingsmiddelen. Aannemelijk is de stelling van SPVD c.s. dat de effectiviteit, in de zin van bereidheid van de daarop aangewezen patiënt tot gebruik, in hoge mate wordt bepaald door smaak, geur, substantie en textuur en daarmee door de exacte samenstelling en dat de voorkeuren daarvoor en de verdraagzaamheid daarvan hoogst individueel en subjectief bepaald zijn. Daartegenover hebben VGZ c.s. slechts gesteld dat zij de indeling in clusters hebben gemaakt aan de hand van (wetenschappelijke) literatuur over dieetvoeding en op die grond tot de slotsom van uitwisselbaarheid zijn gekomen. Met die enkele niet onderbouwde stelling hebben VGZ c.s. te weinig aangetoond dat sprake is van een uitwisselbaarheid van producten zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor als aannemelijk aanvaarde voorwaarden voor effectiviteit. Aannemelijk is dat daarover niet licht moet worden gedacht. Het gaat bij de drinkvoedingen om voeding van (ernstig) zieken die niet of in onvoldoende mate gewoon voedsel tot zich kunnen nemen en voor wie zonder drinkvoeding ondervoeding dreigt met alle mogelijke gevolgen van dien. Ter zitting is namens de aanwezige diëtiste uiteengezet dat het vinden van een voor de desbetreffende patiënt effectieve samenstelling van een dagelijks pakket aan dieetpreparaten eist dat combinaties van verschillende preparaten van verschillende fabrikanten gevormd (kunnen) worden. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat een preferentiebeleid dat die mogelijkheid beperkt, zich met dit een en ander niet verdraagt. Ook de Nza heeft in het rapport van de beoordeling van de Modelovereenkomsten en reglementen van 2013 uitgesproken dat een preferentiebeleid ten aanzien van dieetpreparaten niet is toegestaan.

Hiervan uitgaande handelen VGZ c.s. onrechtmatig indien zij, hoewel de aanspraken op verstrekking van drinkvoedingen in de naturapolissen niet zijn beperkt, in de zorgcontracten afspraken maken waarvan te verwachten valt dat die de aanspraken in feite wel zullen beperken. De afspraak dat afleveraars in 75% van de gevallen het voorkeursproduct moeten afleveren, hoeft de aanspraken niet noodzakelijkerwijs te beperken. Voor zover de voorschrijver merkongebonden voorschrijft, is er niet sprake van een onrechtmatige beperking als de afleveraar vervolgens het door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproduct aflevert. Het kan anders worden indien de voorschrijver wel een bepaalde, merkgebonden, drinkvoeding voorschrijft. Het is de afleveraar volgens (de aanbiedingsbrief bij) het zorgcontract voor 2014 niet toegestaan meer dan 25 % drinkvoedingen uit een van de vier clusters af te leveren die niet tot de voorkeursproducten behoren. Dit betekent dat de afleveraar, zodra die limiet van 25% is bereikt, het voorkeursproduct moet afleveren, ook indien een ander product is voorgeschreven. Dat de afleveraar dan nog ruimte heeft om toch het voorgeschreven product af te leveren, hebben VGZ c.s. niet aannemelijk gemaakt.

De regeling in het zorgcontract laat die ruimte niet, terwijl uit de begeleidende brief blijkt dat de mate waarin de afleveraar zich hieraan houdt voor VGZ c.s. mede leidend zal zijn voor het aangaan van een nieuw contract. De beperking tot aflevering van maximaal 25 % drinkvoedingen buiten het voorkeursproduct dreigt de aanspraken van de verzekerde te beperken, waarmee die beperking jegens de verzekerden onrechtmatig is. Niet kan worden aangenomen dat dit ook jegens de diëtisten onrechtmatig is omdat het belang dat zij inroepen als zodanig niet een belang is dat door de Zorgverzekeringswet wordt beschermd. Op deze grond is de vordering tot een verbod aan VGZ c.s. om deze contracten in deze vorm te sluiten of uit te voeren, met betrekking tot SPVD en CCUVN, toewijsbaar voor zover het deze beperking in die contracten betreft. Dat betreft zowel het in de begeleidende brief genoemde percentage van 25 als dat van 75, want de verplichting minimaal 75 % voorkeursproducten af te leveren, impliceert een limiet van 25% voor niet voorkeurs producten en kan ertoe leiden dat de afleveraar zich genoodzaakt voelt het voorkeursproduct af te leveren hoewel een ander product is voorgeschreven. Het blijft VGZ c.s. daarbij vrij staan met de afleveraars af te spreken dat, indien merkongebonden wordt voorgeschreven, de afleveraar verplicht is het voorkeursproduct af te leveren, maar niet met percentages die verplichten tot aflevering van een minimum hoeveelheid van het voorkeursproduct of maximum hoeveelheid van een ander product, ongeacht of merkgebonden wordt voorgeschreven. Het is daarbij ook in strijd met de Zorgverzekeringswet te eisen dat alleen een ander merkgebonden voorgeschreven dieetpreparaat dan het voorkeursproduct mag worden afgeleverd, indien daarvoor een expliciete medische motivatie wordt gegeven.

SPVD c.s. hebben verder bezwaar gemaakt tegen de vergoedingen op de 1a-lijst voor de niet voorkeursproducten binnen de vier clusters. Dat die vergoedingen zo laag zijn dat met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten valt dat de afleveraars die producten niet kunnen afleveren indien voorgeschreven, hebben SPVD c.s. onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk gemaakt. Dat VGZ c.s. onrechtmatig handelen door die vergoedingen op deze bedragen te bepalen, kan dan ook niet worden aangenomen.

Dan de bezwaren van Nutricia tegen de door VGZ c.s. vastgestelde vergoedingen voor de 1b producten. Voorop staat dat het VGZ c.s. in beginsel vrij staat met afleveraars de vergoedingen overeen te komen die hen goeddunken. Het is anderzijds mogelijk dat de afspraken die VGZ c.s. met afleveraars maken onder omstandigheden jegens derden, zoals Nutricia, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig, bijvoorbeeld omdat de kans dat schade aan Nutricia zal worden toegebracht zodanig is dat VGZ c.s. zich, alle omstandigheden in aanmerkingen genomen, hadden behoren te onthouden van afspraken zoals die zijn gemaakt. Voor de beoordeling hiervan zijn de volgende omstandigheden van belang.

De vergoedingen die VGZ c.s. in de zorgcontracten met de afleveraars hebben vastgesteld voor de 1b producten die buiten het preferentiebeleid vallen, hebben zij doelbewust zodanig vastgesteld dat vluchtgedrag wordt ontmoedigd. Daarmee is kennelijk bedoeld dat die vergoedingen zo laag moeten zijn dat afleveraars geen (wezenlijk) voordeel kunnen behalen met het inkopen en afleveren van die producten in plaats van de voorkeursproducten binnen het preferentiebeleid. Dat wordt ook bevestigd door de wijze waarop de kortingen op de 1b producten door VGZ c.s. zijn bepaald. Daarvoor zijn de kosten per verzekerde per dag die met aflevering van de (voorkeurs)producten uit de vier clusters zijn gemoeid tot uitgangspunt genomen. Aflevering van 1b producten in plaats van de voorkeursproducten uit de clusters, moet de afleveraar ongeveer dezelfde vergoeding opleveren en VGZ c.s. kosten, zij het met een kleine opslag. Om vluchtgedrag te voorkomen mag dat vanuit het standpunt en het belang van VGZ c.s. begrijpelijk zijn, maar niet zonder meer vanuit de optiek van een redelijke vergoeding die gerelateerd is aan de prijs van de 1b producten. Hoewel VGZ c.s. de 1b producten uit het preferentiebeleid houden omdat die niet (volledig) uitwisselbaar zijn met de producten in de clusters, worden de vergoedingen daarvoor nagenoeg gelijkgesteld aan de vergoedingen die voor de producten uit de vier clusters worden betaald. Dat is tegenstrijdig en heeft niets te maken met een redelijke vaststelling van vergoedingen die gerelateerd zijn aan de prijs van de 1b producten. In feite zijn de vergoedingen voor de 1b producten alleen gebaseerd op ontmoediging van aflevering daarvan. Dat die ontmoediging zal werken ligt ook voor de hand, als er voor de afleveraars niet meer mee te verdienen is dan met aflevering van de producten uit de vier clusters.

De gehanteerde kortingspercentages op de 1b producten zijn daarom tegenover Nutricia reeds in dit opzicht willekeurig. Daar komt nog bij dat de aanmerkelijke verschillen in kortingen op de AIP’s van 1b producten van verschillende fabrikanten jegens Nutricia ook tamelijk willekeurig lijkt. Volgens VGZ c.s. is uitgaande van de kosten per verzekerde per dag (zie hiervoor) de korting zodanig bepaald dat de vergoeding voor 1b producten ongeveer steeds hetzelfde is, ongeacht of de patiënt voor de benodigde hoeveelheid nutriënten 3 flesjes van 125 ml a 300 Kcal Nutricia moet drinken of 2 flesjes van 200 ml a 400 Kcal van een andere fabrikant. Om dat effect te bereiken moet de korting op de AIP van Nutricia voor de flesjes van 125 ml aanmerkelijk hoger zijn dan de korting op flesjes van 200 ml van andere fabrikanten. In een dergelijke benadering wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de aard en de specifieke eigenschappen van het product en de kostprijs daarvan. Hoewel bij gebreke van cijfers over kostprijs en winstmarges niet kan worden vastgesteld hoe nadelig dit uitpakt voor Nutricia en mogelijk voordelig voor andere fabrikanten, houdt deze benadering in ieder geval de aanzienlijke kans in van discriminatie in het inkoopbeleid van producten van Nutricia ten opzichte van die van andere fabrikanten.

Volgens Nutricia zijn de kortingen die VGZ c.s. op haar producten toepassen zo exorbitant hoog dat zij daardoor genoodzaakt zou worden beneden kostprijs te leveren. Aangezien Nutricia geen kostprijs heeft willen noemen, kan dat niet worden vastgesteld.

Dat de toegepaste kortingen de winstmarges tot vrijwel nul kunnen reduceren, is echter niet onaannemelijk. VGZ c.s. hebben ter zitting verklaard dat de toegepaste kortingen mede zijn bepaald aan de hand van hetgeen hen uit de aanbesteding is gebleken. Daaruit is volgens VGZ c.s. naar voren gekomen dat er in het aanbod van Nutricia ruimte zat voor kortingen tot 40%. Beide partijen zijn overigens cijfermatig niet erg mededeelzaam geweest. Uitgaande hiervan is voldoende aannemelijk de stelling van Nutricia dat zij de geconcentreerde drinkvoedingen niet meer aan de afleveraars zal kunnen leveren, omdat zij niet bereid is beneden kostprijs te verkopen en de afleveraars niet bereid zijn voor minder dan de vergoeding van VGZ c.s. af te nemen. VGZ c.s. hebben nog wel gesteld dat de contracten met de afleveraars package deals zijn en dat zij tegenover het profijt op de aflevering van sommige producten, bereid zullen zijn enig verlies op de aflevering van andere producten te accepteren. Hoewel dat denkbaar is, hebben VGZ c.s. dat verder niet met concrete gegevens onderbouwd. Aangezien Nutricia onbetwist heeft gesteld dat de jaarlijkse omzet van geconcentreerde drinkvoedingen in Nederland circa € 20.000.000,00 bedraagt, zou met afleveringen aan verzekerden van VGZ c.s., gezien het marktaandeel van VGZ c.s., circa een kwart van dat bedrag gemoeid kunnen zijn. Bij een gelijkblijvende omzet, zou het dus wel eens om aanmerkelijke verliezen kunnen gaan, waarvan de vraag is of afleveraars bereid zijn die te nemen.

Hoewel niet exact kan worden vastgesteld welke bedrijfseconomische gevolgen de toegepaste kortingen voor Nutricia zullen hebben, is voldoende aannemelijk dat Nutricia door het door VGZ c.s. gehanteerde systeem van kortingen om vluchtgedrag van afleveraars af te snijden haar afzetmogelijkheden voor geconcentreerde drinkvoedingen aanzienlijk zal zien verminderen. VGZ c.s. hebben 26% van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen, wat betekent dat er een gerede kans is dat de afzet met een soortgelijk percentage zal afnemen. Mede in aanmerking genomen deze kans op aanzienlijke schade hadden VGZ c.s. zich onder al de hiervoor genoemde omstandigheden van het vaststellen van deze jegens Nutricia willekeurige kortingen op deze willekeurige wijze moeten onthouden. Het is op zichzelf begrijpelijk (en maatschappelijk aanvaardbaar) dat VGZ c.s. streven naar beteugeling van de kosten voor drinkvoedingen, ook door te trachten te voorkomen dat zij vergoedingen moet betalen voor (te) hoge winstmarges, maar de wijze waarop VGZ c.s. dat thans hebben gedaan is onzorgvuldig jegens Nutricia.

Ook in zoverre is de primaire vordering onder a toewijsbaar. VGZ c.s. zullen ook geen uitvoering aan de zorgcontracten mogen geven voor zover daarin de litigieuze kortingspercentages op de geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia op de 1b lijst worden gehanteerd. De primaire vordering onder b is niet toewijsbaar. Het staat VGZ c.s. op zichzelf vrij in de zorgcontracten met de afleveraars de vergoedingen voor de diverse producten, ook die van Nutricia, overeen te komen. Dat VGZ c.s. dat in 2013 en eerdere jaren op een bepaalde wijze hebben gedaan, verplicht hen niet dat ook zo te blijven doen. Het staat VGZ c.s. vrij andere vergoedingen vast te stellen en overeen te komen, mits dat niet gebeurt op een wijze die onzorgvuldig en dus onrechtmatig is. Dat aan de bepalingen die op dit punt thans in de zorgcontracten voor 2014 staan geen uitvoering mag worden gegeven, ontneemt VGZ c.s. niet de bevoegdheid in een andere regeling voor 2014 te voorzien die wel door de beugel kan. Het is niet aan de voorzieningenrechter andere vergoedingen vast te stellen.

Aan het op te leggen verbod zal geen dwangsom worden gekoppeld omdat VGZ c.s. hebben toegezegd zich aan een veroordelend vonnis te zullen houden.

De voorzieningenrechter heeft geen reden aan die toezegging te twijfelen. Voor een voorschot op schadevergoeding zoals door Nutricia gevorderd en toegelicht, is geen grond.

VGZ. c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nutricia worden begroot op:

- dagvaarding €  76,71

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  4.607,71

De kosten aan de zijde van SPVD c.s. worden begroot op:

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  4.531,00.

De voorzieningenrechter

In het incident

laat SPVD c.s. toe als gevoegde partijen aan de zijde van Nutricia;

veroordeelt VGZ c.s. in de kosten van het incident, bepaald op nihil;

in de hoofdzaak

verbiedt VGZ c.s. met onmiddellijke ingang verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, die contracten te sluiten, in beide gevallen voor zover het betreft de hiervoor in de overwegingen jegens Nutricia en/of SPVD c.s. onrechtmatig geoordeelde onderdelen van die contracten;

veroordeelt VGZ. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Nutricia tot op heden begroot op € 4.607,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; en aan de zijde van SPVD c.s. tot op heden begroot op € 4.531,00;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesprokenop 15 november 2013.