GHvJ, 23-05-2023, nr. CUR2023H00144

Bij vonnis van 18 april 2023 van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) is op verzoek van [de schuldeiser] het faillissement uitgesproken van Araxio, met benoeming van mr. A. de Winter als curator (hierna de curator).

Bij beroepschrift ingediend op 26 april 2023 heeft Araxio hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Araxio heeft gevorderd dit vonnis te vernietigen en (zo begrijpt het Hof) opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen.

Op 10 mei 2023 is dit hoger beroep behandeld op de zitting van het Hof. Tijdens deze behandeling waren aanwezig de gemachtigden van partijen, die allebei pleitnotities hebben gehanteerd en de curator, die zijn opinie mondeling heeft toegelicht.

Vonnis is bepaald op vandaag.

Toetsingskader

Araxio kan in staat van faillissement worden verklaard als summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement en van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Volgens vaste rechtspraak is van een dergelijke toestand over het algemeen sprake als er schulden bestaan aan meer dan één schuldeiser (de zogenaamde pluraliteit van schuldeisers) en als de vordering van in ieder geval één van die schuldeisers opeisbaar is. Daarnaast moet, ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, steeds worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeerd dat hij heeft opgehouden te betalen. Het Hof beoordeelt dit aan de hand van de gegevens die gelden op het moment waarop het Hof uitspraak doet (toetsing ex nunc).

Vorderingsrecht en steunvordering

[de schuldeiser] heeft aangevoerd dat Araxio ondanks aanmaning meerdere vorderingen onbetaald laat. [de schuldeiser] stelt dat hij een vordering op Araxio heeft op grond van een uitspraak van het Landesgericht Klagenfurt, Oostenrijk van 18 juli 2022 (hierna: de Oostenrijkse uitspraak). Bij die uitspraak is Araxio bij verstek veroordeeld tot betaling aan [de schuldeiser] van € 25.314,- aan hoofdsom en € 3.935,46 aan proceskosten. De uitspraak is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan.

Araxio laat daarnaast een vordering onbetaald van Hendrik Schlüsselburg van

€ 5.760,-. Deze vordering is gebaseerd op een uitspraak van het Landgericht Hamburg van 2 juni 2022 (hierna: de Duitse uitspraak). Bij die uitspraak is Araxio bij verstek veroordeeld tot betaling van € 5.760,-, vermeerderd met rente en kosten. Ook deze uitspraak is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. De Oostenrijkse en de Duitse uitspraken zullen hierna worden aangeduid als de buitenlandse uitspraken.

Grieven Araxio

Araxio heeft erkend dat beide uitspraken in kracht van gewijsde zijn gegaan. Het onbetaald laten van deze vorderingen kan echter volgens Araxio niet tot een faillissement leiden, op grond van de volgende redenering:

De artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW, waar Araxio zich op beroept, luiden als volgt:

Art. 1807.

De wet staat geen rechtsvordering toe ter zake van een schuld uit spel of uit weddingschap voortgesproten.

Art. 1808.

1. Onder de hierboven staande bepaling zijn echter niet begrepen die spelen, welke geschikt zijn tot lichaamsoefening, als het schermen, wedlopen en dergelijke.

2. Niettemin kan de rechter de eis ontzeggen of verminderen, wanneer hem de som overmatig toeschijnt.

Art. 1809.

Van de vorige twee artikelen kan op generlei wijze worden afgeweken.

Art. 1810.

In geen geval kan hij, die het verlorene vrijwillig betaald heeft, hetzelve terugeisen, tenware van de kant van degene, die gewonnen heeft, bedrog, list of oplichting hebbe plaatsgehad.

tenuitvoerlegging wel mogelijk

Voor verificatie van de vordering van [de schuldeiser]is nodig dat het Oostenrijkse vonnis in Curaçao kan worden ten uitvoer gelegd. Er geldt geen executieverdrag tussen Oostenrijk en Curaçao, zodat nodig is dat het Oostenrijkse vonnis in Curaçao kan worden erkend.

In HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838, NJ 2015/478 (Gazprombank/Bensadon) is het volgende overwogen, waarbij voor ‘Nederland’ en ‘Nederlandse’ kan worden gelezen ‘Curaçao’ en ‘Curaçaose’; de aangehaalde artikelen zijn inhoudelijk en qua nummering in Curaçao gelijk:

3.6.2

Op grond van art. 431 lid 1 Rv kunnen noch beslissingen die zijn gegeven door de rechter van een vreemde staat, noch buiten Nederland verleden authentieke akten, binnen Nederland ten uitvoer worden gelegd, tenzij deze tenuitvoerlegging haar grondslag vindt in een verdrag of een wettelijke bepaling, een en ander als bedoeld in art. 985 dan wel art. 993 leden 1 en 2 Rv. Op grond van art. 431 lid 2 Rv kan het geding dat ten overstaan van de buitenlandse rechter heeft plaatsgevonden en tot diens beslissing heeft geleid, opnieuw bij de Nederlandse rechter worden behandeld en afgedaan. Een dergelijke procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv mondt uit in een uitspraak van de Nederlandse rechter.

3.6.3

Indien op de voet van art. 431 lid 2 Rv het geding opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt, dient deze te beoordelen of en in hoeverre hij, gelet op de omstandigheden van het hem voorgelegde geval, aan een beslissing van de buitenlandse rechter gezag toekent (vgl. HR 14 november 1924, NJ 1925, p. 91; HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1978, NJ 1997/258).

3.6.4

In een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv dient bij de beantwoording van de vraag of een buitenlandse beslissing voor erkenning vatbaar is, tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.

3.6.5

Strekt de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij in de buitenlandse beslissing is veroordeeld, en is voldaan aan de vier hiervoor in 3.6.4 vermelde voorwaarden, dan dient de rechter de gebondenheid van partijen aan die beslissing tot uitgangspunt te nemen, en is de vordering in beginsel toewijsbaar (vgl. voor het geval waarin de buitenlandse rechter op grond van een forumkeuzeclausule bij uitsluiting bevoegd was HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1183, NJ 1994/348, en HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1184, NJ 1994/350).

Dat de in rov. 3.6.4 onder (i), (ii) en (iv) van het arrest van de Hoge Raad genoemde voorwaarden voor erkenning vervuld zijn, is niet in geschil. Het Hof begrijpt het standpunt van Araxio aldus dat niet voldaan zou zijn aan de voorwaarde onder (iii), te weten dat de erkenning van de Oostenrijkse uitspraak in strijd is met de openbare orde in Curaçao.

Die redenering van Araxio gaat echter niet op. Het gaat in de Oostenrijkse uitspraak (en de Duitse) kennelijk om online gambling (gokken) bij een online casino, en wel om de activiteiten waarop de Curaçaose Landsverordening van 8 juni 1993 houdende bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt middels servicelijndiensten (P.B. 1993, no.63, hierna: Landsverordening Buitengaatse Hazardspelen) het oog heeft. Deze landsverordening bepaalt (anders dan de Landsverordening Hazardspelen 1948 in artikel 5a ten aanzien van artikel 7A:1807 BW) weliswaar niets over het al dan niet toepasselijk zijn van de artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW. Uit de inhoud en wetsgeschiedenis van de eerstgenoemde Landsverordening en het daarop gebaseerde Landsbesluit (weergegeven in het Hofvonnis van 14 maart 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:31, rov. 2.11-2.14), die met name ook zien op het waarborgen van de uitbetaling van prijzengeld aan de spelers, vloeit echter onmiskenbaar voort dat deze artikelen daarmee niet verenigbaar zijn en dus niet toepasselijk.

De ontwikkelingen in Curaçao en in de wereld hebben er bovendien toe geleid dat uit de aard van online gambling, waarop de Landsverordening het oog heeft, de niet-toepasselijkheid van de artikelen 7A:1807 tot en met 7A:1810 BW voortvloeit. Deze bedrijvigheid wordt in Curaçao niet (meer) als maatschappelijk ongewenst aangemerkt.

Afgezien hiervan geldt nog het volgende. Aannemelijk is dat het in de Oostenrijkse uitspraak (en de Duitse) gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling. Kennelijk is er door [de schuldeiser] gegokt in een online casino dat in Oostenrijk niet beschikt over de vereiste vergunning. Overeenkomsten die niet of niet zonder vergunning geoorloofd zijn, zijn nietig. Het Hof gaat ervan uit dat dit zo is naar zowel Oostenrijks recht als Curaçaos recht (vgl. GEA Curaçao 5 april 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:66). Uit de overeenkomsten ontstaan dan dus geen verbintenissen; bij gebreke van een nadere wettelijke bepaling zijn de prestaties die op basis van dergelijke overeenkomsten worden verricht, zonder rechtsgrond, dus onverschuldigd, verricht. De vordering uit onverschuldigde betaling is niet begrepen in de ‘rechtsvordering … ter zake van een schuld uit spel of uit weddingschap voortgesproten’, bedoeld in artikel 7A:1807 BW. De sanctie van nietigheid zou anders volledig worden ondergraven.

Voor de Duitse steunvordering geldt dat deze kan worden tenuitvoergelegd ingevolge het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en andere executoriale titels in burgerlijke zaken, dat medegelding heeft in Curaçao. In het kader van dit verdrag (artikelen 2 en 14) geldt eveneens dat erkenning niet in strijd is met de openbare orde van Curaçao.

Vorderingen afdwingbaar en verifieerbaar

Uit het voorgaande volgt dat het Hof er vanuit gaat dat tenuitvoerlegging van beide buitenlandse vorderingen niet zal afstuiten op strijd met de openbare orde. In deze faillissementsprocedure is daarmee voldoende summierlijk gebleken dat deze vorderingen afdwingbaar zijn in Curaçao en daarmee verifieerbaar.

Pluraliteit van schuldeisers en toestand

Dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers staat daarmee vast. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Araxio geen activa meer bezit (die zijn kennelijk overgedragen aan een andere vennootschap) en geen activiteiten meer ontplooit en dat de aandeelhouder van Araxio niet bereid is fondsen ter beschikking te stellen om beide vorderingen te voldoen. Uit dit alles blijkt voldoende dat Araxio verkeert in de toestand waarin zij is opgehouden te betalen.

slotsom

Uit het voorgaande volgt dat voldaan is aan de voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement van Araxio. Het bestreden vonnis zal dus worden bevestigd. Araxio zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Voor een veroordeling van ook de gemachtigde van Araxio in de proceskosten (zoals [de schuldeiser] heeft gevorderd) ziet het Hof geen aanleiding.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Araxio in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [de schuldeiser] begroot op NAf 2.000 aan kosten van haar gemachtigde;

wijst het meer of anders gevorderde af;

draagt de griffier van het Gerecht in Curaçao op een uittreksel van deze uitspraak op te nemen in het faillissementsregister als bedoeld in artikel 16 Faillissements-verordening.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, E.A. Saleh en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 23 mei 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.