HR, 26-03-2021, nr. 20/02264

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 juli 2020.1.

Op 7 april 2020 heeft de Schuldeiser de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, verzocht om de Schuldenaar failliet te verklaren.

Bij aangetekende brief van 7 april 2020 heeft de rechtbank de Schuldenaar opgeroepen voor de schriftelijke behandeling van het faillissementsverzoek op 13 mei 2020 en heeft hem in die brief erop gewezen dat hij binnen 14 dagen een schuldsaneringsverzoek kan indienen.

De Schuldenaar heeft niet gereageerd op de brief en is niet verschenen op de mondelinge behandeling. Bij vonnis van 13 mei 2020 heeft de rechtbank de Schuldenaar staat van faillissement verklaard, onder gelijktijdige benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator.

Op 26 mei 2020 heeft de Schuldenaar een verzetschrift ingediend, strekkende tot vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring en tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, dan wel tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Op 10 juni 2020 is het verzoek ter zitting behandeld.

Bij vonnis van 12 juni 2020 heeft de rechtbank het verzoek van de Schuldenaar tot toelating tot de schuldsaneringsregeling afgewezen. Overwogen is dat het faillissement is uitgesproken op 13 mei 2020, waardoor de behandeling is gesloten en zodoende de schorsende werking aan het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling is komen te ontvallen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:4947) volgt dat als het faillissement eenmaal is uitgesproken, de schuldenaar nog slechts binnen de grenzen van art. 15b Fw om toepassing van de schuldsanering kan verzoeken. De rechtbank ziet niet in waarom dat in het geval van verzet tegen de faillietverklaring anders zou zijn. Bovendien heeft de Schuldenaar na het beëindigen van zijn faillissement nog steeds de mogelijkheid om te vragen te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

De Schuldenaar is in hoger beroep gekomen van het verzetvonnis. Hij heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, het verzoek van de Schuldeiser tot faillietverklaring alsnog af te wijzen en hem toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Op 13 juli 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn de Schuldenaar en de Schuldeiser met hun advocaten, en de curator.

Bij arrest van 20 juni 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het verzetvonnis bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Volgens het hof kan de Schuldenaar (thans) het faillissement op grond van art. 15b Fw niet laten omzetten in een schuldsaneringsregeling. Bij art. 15b Fw is immers uitgangspunt dat de gefailleerde door niet aan hem toe te rekenen omstandigheden niet om toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft verzocht. Van een dergelijke situatie is geen sprake (rov. 3.7). De overige stellingen van de Schuldenaar behoeven geen bespreking (rov. 3.8).

Op 23 juli 2020 heeft de Schuldenaar tijdig cassatieberoep ingesteld. De Schuldeiser is niet verschenen.

In het verzoekschrift tot cassatie is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Op 27 augustus 2020 is het proces-verbaal aan de cassatieadvocaat van de Schuldenaar toegezonden, onder verstrekking van een termijn tot en met 10 september 2020. Deze termijn is ongebruikt verstreken.

Het gaat in deze zaak om de vraag of een schuldenaar die niet is verschenen in de procedure tot faillietverklaring en door de rechtbank failliet is verklaard, in de verzetprocedure alsnog om toelating tot de schuldsaneringsregeling kan verzoeken. Volgens rechtbank en hof is dat niet het geval, omdat na de uitspraak tot faillietverklaring alleen op grond van art. 15b Fw nog omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling kan plaatsvinden.

Het tegen dat oordeel gerichte cassatiemiddel heeft in de kern tot strekking dat ook in verzet op de voet van art. 3 Fw een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan. Art. 15b Fw is dan niet aan de orde.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het juridisch kader.

De relevante bepalingen uit de Faillissementswet houden het volgende in.

Art. 3 Fw luidt als volgt:

1. Indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijke persoon betreft en hij geen verzoek heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III, geeft de griffier de schuldenaar terstond bij brief kennis dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief alsnog een verzoek als bedoeld in artikel 284 kan indienen.

2. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat de in het eerste lid bedoelde termijn is verstreken.

Art. 3a Fw luidt als volgt:

1. Indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III gelijktijdig aanhangig zijn, komt eerst het laatste in behandeling.

2. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

3. Het verzoek tot faillietverklaring vervalt van rechtswege door de uitspraak tot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Art. 8 Fw luidt als volgt:

1. De schuldenaar, die in staat van faillissement is verklaard, nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, heeft gedurende acht dagen, na de dag der uitspraak, recht van hoger beroep.

2. Zo hij niet is gehoord, heeft hij gedurende veertien dagen, na de dag der uitspraak, recht van verzet. Indien hij tijdens de uitspraak zich niet binnen het Rijk in Europa bevindt, wordt die termijn verlengd tot een maand.

3. Van het vonnis, op het verzet gewezen, kan hij gedurende acht dagen, na de dag der uitspraak, in hoger beroep komen.

4. (…)

5. (…)

6. (…)

Art. 15b Fw luidt als volgt:

1. Indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, kan de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a, eerste lid, heeft gegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III.

2. De gefailleerde dient daartoe een verzoek als bedoeld in artikel 284 in bij de rechtbank waar de aangifte of het verzoek tot faillietverklaring werd ingediend. Het derde lid van artikel 284 is niet van toepassing.

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. (…)

Uitgangspunt van de WSNP is dat het faillissement van natuurlijke personen zo veel mogelijk moet worden tegengegaan, en dat toepassing van de schuldsaneringsregeling de voorkeur van de wetgever heeft. Deze gedachte is de achtergrond van de regeling uit de artt. 3, 3a en 3b Fw.2.De voorkeur voor de schuldsaneringsregeling ten opzichte van het faillissement van natuurlijke personen blijkt daarnaast uit art. 15b e.v. Fw en uit art. 4 lid 1 Fw (de griffier wijst de schuldenaar die aangifte tot faillietverklaring doet op de mogelijkheid om een schuldsaneringsverzoek in te dienen).3.

In art. 3 Fw is bepaald dat de schuldenaar wiens faillissement wordt aangevraagd de gelegenheid moet worden geboden om binnen veertien dagen om toepassing van de schuldsaneringsregeling te vragen (lid 1) en dat de behandeling van het faillissementsverzoek wordt geschorst totdat die veertien dagen zijn verstreken (lid 2).

Heeft de schuldenaar gedurende de procedure waarin om zijn faillissement is verzocht een schuldsaneringsverzoek ingediend, dan doet zich de situatie van art. 3a Fw voor. In dat geval wordt eerst het schuldsaneringsverzoek behandeld (lid 1). Totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dat verzoek is beslist, wordt de behandeling van het faillissementsverzoek geschorst (lid 2). Het faillissementsverzoek vervalt van rechtswege door de uitspraak tot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling (lid 3).

In lijn met de gedachte van voorrang van de schuldsaneringsregeling boven een persoonlijk faillissement, heeft de Hoge Raad in een uitspraak van 29 januari 2010 overwogen dat de termijn van veertien dagen uit art. 3 Fw niet fataal is.4.Verder is het volgende overwogen:

“3.4 (…) De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat zulks ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is echter eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar – ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring – nog slechts binnen de in art. 15b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken (vgl. HR 18 februari 2000, nr. R99/174, LJN AA4878, NJ 2000, 296).”

In de uitspraak van 18 februari 2000 (F./Benfried) waarnaar de Hoge Raad verwijst in het hiervoor weergegeven citaat uit zijn uitspraak van 29 januari 2010, is overwogen:5.

“3.3 Art. 3a F. heeft naar zijn bewoordingen uitsluitend betrekking op het geval dat een vordering of verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig in eerste aanleg aanhangig zijn. Er bestaat geen grond art. 3a lid 2 aldus uit te leggen, dat deze bepaling tevens van toepassing is in het geval dat het verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep. Een dergelijke uitleg is bovendien onverenigbaar met zowel de in faillissementsprocedures geboden spoed en duidelijkheid, als de strikte beperkingen die art. 15b stelt aan de mogelijkheid om nadat een faillissement is uitgesproken alsnog toepassing van de schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen. (…)”

Verder werd in een uitspraak van 9 juni 2017 geoordeeld dat het voorschrift van art. 3a Fw ook van toepassing is bij een herhaald WSNP-verzoek indien het eerdere verzoek niet tot toewijzing heeft geleid en de (eventueel hervatte) behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten. Ook in deze situatie zal de rechtbank (dan wel, indien hoger beroep aanhangig is tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek: het hof) in beginsel de behandeling van het faillissementsverzoek moeten schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op dit herhaalde WSNP-verzoek is beslist.6.

Het komt er dus op neer dat de regel dat het faillissementsverzoek moet worden geschorst totdat beslist is op een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, niet geldt als het faillissement eenmaal is uitgesproken. In dat geval kan de gefailleerde niet meer – hangende het hoger beroep – om toelating tot de schuldsaneringsregeling vragen.

De gefailleerde kan dan alleen nog een verzoek doen om omzetting van het faillissement in de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw. Voor de toepassing van deze bepaling is vereist dat ‘redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend’. Dit is een extra drempel ten opzichte van het reguliere schuldsaneringsverzoek. De Hoge Raad spreekt van ‘strikte beperkingen’.7.Het verzoek op de voet van art. 15b Fw kan worden gedaan totdat de verificatievergadering is gehouden of totdat de rechter-commissaris een beschikking vereenvoudigde afwikkeling heeft gegeven.

De vraag is vervolgens of uit de wettelijke systematiek en de hiervoor besproken rechtspraak volgt dat ook geen verzoek meer om toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan (behoudens een omzettingsverzoek op de voet van art. 15b Fw) in een verzetprocedure, dus ná toewijzing van het faillissementsverzoek.

Naar mijn mening moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang.

Een schuldenaar die in staat van faillissement is verklaard, kan daartegen een rechtsmiddel aanwenden. Hoger beroep is mogelijk indien de schuldenaar op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord (art. 8 lid 1 Fw). Verzet is mogelijk indien de schuldenaar op die aanvraag niet is gehoord (art. 8 lid 2 Fw).

Door het instellen van het rechtsmiddel van verzet wordt de instantie heropend, zo is bepaald in de algemene regeling van het verzet in art. 147 lid 1 Rv. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de verzetprocedure moet worden gezien als een voortzetting van de verstekprocedure. In de wetsgeschiedenis bij art. 147 Rv is daarover het volgende te lezen:8.

“De voorgestelde wijziging stelt buiten twijfel dat door het verzet de instantie heropend wordt. In de memorie van toelichting op artikel 148 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 119) is al opgemerkt dat dit uitgangspunt is voor de nieuwe regeling van verzet, anders dan voor de oude regeling is geoordeeld in het arrest Campina/Royal (HR 21 april 1995, NJ 1995, 682, m.nt. H.E. Ras).”

Zie in deze zin ook de Hoge Raad in het arrest Dongray/Gécamines:9.

"Het rechtsmiddel van verzet heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, wordt heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet."

Verzet ‘repareert’ dus het gebrek aan hoor en wederhoor in verstekzaken en levert daarmee een bijdrage aan de rechtsbeschermingsfunctie van het burgerlijk procesrecht.10.

Tot op zekere hoogte heeft verzet óók het karakter van een rechtsmiddel tegen een eerdere uitspraak (namelijk de bij verstek gewezen uitspraak). Daarmee heeft verzet een hybride of tweeslachtig karakter.11.Volgens Ynzonides heeft het voorzettingskarakter van verzet echter de overhand.12.In het sinds 2002 geldende procesrecht heeft het voortzettingskarakter meer nadruk gekregen, schrijft Von Schmidt auf Altenstadt.13.

Ook in faillissementssituaties heeft de Hoge Raad het voortzettingskarakter van verzet – en daarmee het rechtsbeschermingsaspect van het rechtsmiddel – benadrukt. Dit blijkt met name uit het HSK/ […]-arrest, waarin een onderscheid is gemaakt tussen hoger beroep en verzet tegen een vonnis tot faillietverklaring.14.Bij hoger beroep van de schuldenaar tegen de faillietverklaring is het voldoen van de vordering van de aanvrager van het faillissement onvoldoende om het faillissement te vernietigen; de appelrechter moet steeds (ex nunc) beoordelen of de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.15.In het HSK/ […]-arrest oordeelde de Hoge Raad dat die regel niet geldt bij verzet tegen de faillietverklaring; in dat geval is het voldoen van de vordering van de aanvrager van het faillissement door de schuldenaar wél voldoende om het faillissement te vernietigen. Overwogen werd het volgende:16.

“3.3.4 (…) Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben.”

Ook hier wordt de rechtsbescherming die de schuldenaar ontleent aan het rechtsmiddel van verzet dus nadrukkelijk centraal gesteld; die rechtsbescherming zou worden uitgehold als de schuldenaar minder verweermogelijkheden ten dienste zouden staan dan in de oorspronkelijke procedure. Dat leidt ertoe dat de gefailleerde in een verzetprocedure een betere uitgangspositie heeft dan in een appelprocedure, terwijl in beide situaties geldt dat sprake is van een reeds uitgesproken faillissement.17.

Uit de hiervoor geciteerde overweging uit het HSK/ […]-arrest blijkt ook dat het karakter van de verzetprocedure – als voortzetting van de procedure op tegenspraak in dezelfde instantie – eveneens geldt voor de regeling van het verzet in art. 8 Fw.18.

Het voorgaande betekent dat de schuldenaar die in verzet komt tegen het vonnis waarbij hij failliet is verklaard, in de verzetprocedure alsnog op de voet van art. 3 Fw om opheffing van het faillissement en toelating tot de schuldsaneringsregeling kan verzoeken. Dat past bij het karakter van de verzetprocedure als voortzetting van de procedure. De ratio daarvan is gelegen in de rechtsbescherming van degene die bij verstek is veroordeeld c.q. van degene die zonder gehoord te zijn failliet is verklaard. Zeker nu faillietverklaring ingrijpende gevolgen heeft en het wettelijke systeem erop is gericht faillietverklaring van natuurlijke personen zoveel mogelijk te voorkomen, kan niet worden aanvaard dat in een situatie waarin de schuldenaar niet is gehoord voorafgaand aan de faillietverklaring, hij in de verzetprocedure niet meer de mogelijkheid zou hebben om toelating tot de schuldsaneringsregeling te verzoeken (althans, zonder daarbij te worden gehinderd door de striktere eisen die gelden bij een omzettingsverzoek als bedoeld in art. 15b Fw).

Ik merk nog op dat de onderhavige kwestie, voor zover ik heb kunnen nagaan, in de literatuur niet wordt besproken.19.

Ook in de feitenrechtspraak is de vraag nauwelijks aan de orde geweest. In een procedure bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch uit 2012 was een schuldenaar in verzet gekomen tegen het vonnis waarbij hij failliet was verklaard. In het verzetschrift verzocht hij om opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank verklaarde het verzet ongegrond en verwees het verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling naar een andere zitting. Het schuldsaneringsverzoek werd vervolgens afgewezen. Tegen die uitspraak stelde de failliet hoger beroep in. Het hof overwoog ‘dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet bij verzetschrift ex art. 8 lid 2 kan worden gedaan, nu op grond van het bepaalde in art. 284 daartoe een afzonderlijk verzoekschrift bij de rechtbank moet worden ingediend voor welke procedure andere termijnen gelden.’20.Kennelijk gingen zowel rechtbank als hof er hier van uit dat het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling niet meer in de verzetprocedure kon worden gedaan.

Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 2 bevat een rechtsklacht, die wordt opgeworpen voor het geval het hof met zijn overwegingen tot uitdrukking heeft gebracht dat een verzoek ex art. 3 Fw om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling niet nog bij gelegenheid van verzet kan worden gedaan.

Deze rechtsopvatting ligt inderdaad besloten in de bestreden uitspraak. De overwegingen van het hof dat de situatie van art. 15b Fw zich niet voordoet (rov. 3.7) en dat de overige stellingen van de Schuldenaar geen bespreking behoeven omdat die niet tot een ander resultaat leiden (rov. 3.8), zijn kennelijk gegrond op de in het onderdeel omschreven rechtsopvatting. Zou dit anders zijn, dan valt niet te begrijpen waarom de stellingen van de Schuldenaar niet tot een ander resultaat kunnen leiden.

Zoals gezegd is deze rechtsopvatting mijns inziens onjuist en moet ervan worden uitgegaan dat de schuldenaar die zonder gehoord te zijn failliet wordt verklaard, in een daartegen gerichte verzetprocedure kan verzoeken om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Dat strookt met het karakter van het rechtsmiddel van verzet als voortgezette procedure. Daarmee slaagt onderdeel 2.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte niet de argumenten van de Schuldenaar bij grief 1 heeft besproken, althans dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van grief 1. Volgens de Schuldenaar heeft hij met die grief het in het vonnis neergelegde rechtsoordeel bestreden, dat ‘met het uitspreken van het faillissement op 13 mei 2020, de behandeling van het verzoek daartoe is gesloten en dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling na een uitgesproken faillissement slechts mogelijk is binnen de grenzen van artikel 15b Fw’ en heeft hij aangevoerd dat hij in verzet nog kan verzoeken om op de voet van art. 3 Fw te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering.21.

Terecht wordt aangevoerd dat het hof deze stellingen van de Schuldenaar onbesproken heeft gelaten. De enige verklaring daarvoor is dat die stellingen volgens het hof niet tot een andere uitkomst van de zaak hadden kunnen leiden. Het slagen van onderdeel 2 brengt met zich mee dat ook dit onderdeel slaagt.

De slotsom is dat het middel terecht is voorgedragen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G