HR, 24-12-2021, nr. 20/01836

In deze huur bedrijfsruimte zaak staat centraal of [verhuurders] recht hadden op huurbetaling voor de resterende looptijd van de huurovereenkomst na ontruiming op basis van een ontruimingsvonnis in kort geding. [huurder] vordert een bedrag van € 25.478 aan schadevergoeding wegens de onrechtmatige incasso van huur door [verhuurders] over de periode dat al was ontruimd, althans vervangende schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming van [verhuurders] om huurgenot te verschaffen.

Het hof wijst net als de kantonrechter de vorderingen van [huurder] af.

In cassatie wordt volgens mij terecht geklaagd dat het hof in ieder geval vervangende schadevergoeding had moeten toewijzen, althans de afwijzing daarvan beter had dienen te motiveren. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat [verhuurders] van 21 november 2011 tot 6 december 2011 toerekenbaar tekort zijn geschoten door [huurder] toen geen huurgenot te verschaffen. Dat houdt verband met de ontruimingstitel in kort geding: die kon pas rechtmatig ten uitvoer worden gelegd vanaf 6 december 2011, terwijl al op 21 november 2011 door verhuurders de sloten zijn vervangen, zodat de huurder er niet meer in kon.

De overige klachten komen op tegen het oordeel dat [huurder] huur verschuldigd is gebleven tot het einde van de huurovereenkomst, ook al is haar op grond van het ontruimingsvonnis vanaf 6 december 2011 het gebruik van het gehuurde ontzegd. Die klachten zie ik niet slagen.

2. Feiten en procesverloop1.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan de onderdelen 1, 3 en 4 subonderdelen hebben.

Onderdeel 1 berust op de lezing dat het hof in rov. 3.8 in samenhang met rov. 3.6-3.7 heeft geoordeeld dat [verhuurders] niet tekort zijn geschoten jegens [huurder] en dat [huurder] niet kan worden geacht schade te hebben geleden. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist of onbegrijpelijk zijn. De uitwerking volgt in subonderdelen 1.1-1.5.

Subonderdeel 1.1, dat geen klacht bevat, stelt dat de vordering van [huurder] primair als grondslag heeft dat schade is geleden wegens onrechtmatige incasso van huur door [verhuurders] toen al was ontruimd en voor zover dat anders zou zijn en aangenomen moet worden dat er wel huur verschuldigd was, is de vordering subsidiair gegrond op vervangende schadevergoeding wegens de tekortkoming van [verhuurders] om huurgenot te verschaffen zolang de overeenkomst nog voortduurde4..

De klachten staan in de subonderdelen 1.2-1.5.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het hof in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat [huurder] niet duidelijk heeft gemaakt dat zij financiële schade heeft geleden door het gederfde huurgenot en er geen sprake is van zulke derving, omdat er geen bedrijfsactiviteiten meer werden uitgeoefend5.. Dit wordt in de klacht als onjuist of onbegrijpelijk aangemerkt, nu het hof daarmee zou hebben miskend dat de vordering van [huurder] ziet op de vraag of [verhuurders] recht hadden op de geëxecuteerde huurpenningen6.en niet of [huurder] financieel nadeel heeft geleden door het gehuurde niet te kunnen benutten.

Volgens subonderdeel 1.3 volgt hieruit ook dat – in tegenstelling tot wat het hof in rov. 3.6 zou hebben geoordeeld – de schade door [huurder] “evident” bestaat uit de geïncasseerde huurpenningen in de periode 21 november 2011 tot en met de opzegging van de huurovereenkomst per 30 november 20127..

Subonderdeel 1.4 richt een motiveringsklacht8.tegen het oordeel in rov. 3.7, dat [huurder] ook bij een juridisch juiste gang van zaken [d.w.z. bij een juiste executie van het ontruimingsvonnis, dus vanaf 6 december 2011, A-G] geen huurgenot meer zou hebben gehad. Volgens de klacht is op zichzelf “logisch” dat [verhuurders] [huurder] vanaf 6 december 2011 geen toegang tot het gehuurde meer behoefden te verschaffen [de gedachte is hier kennelijk: vanwege de vanaf dat moment niet meer onrechtmatige executie van het ontruimingsvonnis, A-G]. Evenwel is volgens de klacht dan onbegrijpelijk dat [verhuurders] desondanks toch nog recht hadden op huur en/of dat [huurder] ondanks de ontruiming [verhuurders] nog steeds huur was verschuldigd. Het ontruimingsvonnis legitimeert volgens de klacht alleen de ontzegging van het gebruik, geen huurdoorbetalingsverplichting zonder het gehuurde te kunnen gebruiken.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof, gelet op het oordeel in rov. 3.5 dat op onrechtmatige wijze is ontruimd en dat [verhuurders] vanaf 6 december 2011 niet meer toerekenbaar tekortschoten9., [verhuurders] in ieder geval had behoren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de door [huurder] betaalde huur in de periode 21 november 2011 tot 6 december 2011 (een halve maand huur), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover10..

De vervolgklacht uit subonderdeel 1.5 is dat dit ook rov. 3.10 aantast, waarin het hof niet 21 november 2011, de datum van de onrechtmatige ontruiming, maar 1 december 2011 tot uitgangspunt neemt.

Ik bespreek deze klachten gezamenlijk, maar niet in de numerieke volgorde. Het hof heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien dat [huurder] heeft aangevoerd dat [verhuurders] na de ontruiming geen recht meer hadden op de geëxecuteerde huurbedragen (vgl. rov. 3.1.1-3.1.2). Het hof heeft dit betoog opgevat als een beroep op onverschuldigde betaling en dat vervolgens verworpen, niet in rov. 3.6-3.8, maar in rov. 3.9-3.1211.. Daartoe stelt het hof in rov. 3.9 voorop dat in het geval een partij tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst, zoals hier het verschaffen van huurgenot aan [huurder] door [verhuurders] , dat niet vanzelf leidt tot verval van de daartegenover staande verplichting van de wederpartij (hier: huurbetaling). Onder omstandigheden kan die wederpartij zich op een opschortingsrecht beroepen of de overeenkomst (partieel) ontbinden. Het niet (langer) betalen van de huur kan als de uitoefening van een opschortingsrecht worden begrepen volgens het hof, maar dat opschortingsrecht kwam [huurder] in elk geval na 6 december 2011 niet meer toe, omdat zij vanaf dat moment geen opeisbare vordering tot het verschaffen van huurgenot meer had op [verhuurders] Het hof oordeelt verder in rov. 3.9-3.11 dat [huurder] de huur verschuldigd is gebleven tot en met 30 november 2012, ook al is haar het gebruik van het gehuurde ontzegd – tussen 1 en 6 december 2011 onrechtmatig en vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het kortgedingvonnis. Het hof komt tot dit oordeel, omdat de huurovereenkomst ook na ontruiming is blijven voortduren tot en met 30 november 2012, [verhuurders] vanaf 6 december 2011 geen verplichting meer hadden het gehuurde in gebruik te geven aan [huurder] , [huurder] vanaf in elk geval vanaf 6 december 2011 niet meer bevoegd was tot opschorting van haar huurbetalingsverplichting en het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat [verhuurders] aanspraak maakten op huurbetaling over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. [huurder] heeft geen beroep op ontbinding gedaan. Daarmee bleef de verbintenis van [huurder] om huur te betalen opeisbaar en mochten [verhuurders] de huurpenningen ook incasseren, zodat van onverschuldigde betaling door [huurder] of onrechtmatige incasso door [verhuurders] geen sprake is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van het arrest, ketsen deze daar al op af.

De subonderdelen 1.1-1.2 zijn gelet op de analyse in 3.4 zodoende tevergeefs voorgesteld en voor zover subonderdeel 1.3 daarop voortbouwt (“hieruit volgt ook dat”) geldt daarvoor hetzelfde. In tegenstelling tot wat subonderdeel 1.3 verder opwerpt, is onjuist dat de schade voor [huurder] bestaat uit de geïncasseerde huurbedragen over de periode 21 november 2011 tot en met 30 november 2002. De verplichting van [huurder] om de huur te betalen is in deze periode12.immers in stand gebleven, zodat de bedragen die [verhuurders] uit hoofde van die titel hebben geïncasseerd aan hen toekwamen.

Als aanloop voor de bespreking van onderdeel 1.5 memoreer ik dat de klachten van onderdeel 1 zich richten tegen rov. 3.6-3.8. Daar bespreekt het hof, anders dan in rov. 3.9-3.12, de (volgens het middel subsidiaire) vordering tot vergoeding van de schade die [huurder] stelt te hebben geleden als gevolg van wanprestatie zijdens [verhuurders] in de vorm van het geen huurgenot verschaffen vanaf het moment van eigenrichting door de sloten te vervangen tot het einde van de huurovereenkomst (vgl. rov. 3.1.1). In afwijking van de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat [verhuurders] hiermee op 21 november 2011 inderdaad eigenrichting hebben gepleegd (rov. 3.5). Volgens het hof valt uit de stellingen van [huurder] echter niet af te leiden dat zij door deze eigenrichting schade heeft geleden, omdat [huurder] niet duidelijk heeft gemaakt hoe het missen van het huurgenot tot de gestelde financiële schade heeft geleid, nu zij volgens het hof op 21 november 2011 al geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide in het gehuurde (rov. 3.6). Daar komt volgens het hof bij dat de ontzegging van het gebruik vanaf 6 december 2011 werd gelegitimeerd door het kortgedingvonnis. Vanaf die datum was er zodoende van wanprestatie zijdens [verhuurders] dan ook geen sprake meer (rov. 3.7). Dit brengt het hof tot de conclusie dat de schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie niet toewijsbaar is.

Daarmee is naar mij voorkomt nog niet beslist op de vordering tot vervangende schadevergoeding van [verhuurders]13.14.Naar mij voorkomt is ook aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding over de periode van onrechtmatige executie van het ontruimingsvonnis. Bedoelde wanprestatie in de vorm van het niet verschaffen van huurgenot in die periode geeft [huurder] op grond van art. 6:74 BW lid 1 BW recht op schadevergoeding. Die kan aanvullend (naast nakoming) of vervangend zijn. Vervangende schadevergoeding treedt – in onze zaak van rechtswege15.– in de plaats van de oorspronkelijke prestatie en strekt ter compensatie van wat de schuldeiser aan die prestatie heeft gemist. Uitgangspunt daarbij is dat de schuldeiser recht heeft op vergoeding van de waarde van de uitgebleven prestatie. Een objectieve waarderingsmethode, afgestemd op de vervangingswaarde in het economische verkeer, lig daarbij voor de hand16.. In onze zaak kan voor de vervangingswaarde van het uitgebleven huurgenot volgens mij worden aangesloten bij de overeengekomen huurprijs.

Subonderdeel 1.5 (eerste klacht) klaagt dan ook terecht dat het hof [verhuurders] in ieder geval had moeten veroordelen tot een bedrag aan vervangende schadevergoeding – inderdaad kan daartoe als gezegd worden aangesloten bij het bedrag dat correspondeert met de door [huurder] betaalde huur over de periode dat zij door de eigenrichting van [verhuurders] het huurgenot heeft gemist, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover17..Maar ook als dat niet zou worden gedeeld, heeft het hof in ieder geval de afwijzing van de (zo nodig met aanvulling van rechtsgronden in te lezen) vordering tot vervangendeschadevergoeding denk ik onvoldoende gemotiveerd18.. Wat het hof overweegt in rov. 3.6 slot, lijkt mij niet toereikend. Vast staat immers dat [huurder] door toedoen van [verhuurders] het huurgenot in genoemde periode heeft gemist en daarom recht heeft op compensatie hiervoor. Dat [huurder] geen (gevolg)schade heeft geleden als gevolg van het gemiste huurgenot doet daar volgens mij niet aan af.

De voortbouwende tweede klacht van subonderdeel 1.5 kan alleen al niet slagen, omdat het bestreden oordeel in rov. 3.10 ziet op de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling19.en niet, zoals de klacht tot uitgangspunt neemt, op de vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie van [verhuurders]

Dan resteert nog subonderdeel 1.4. We hebben geconstateerd dat naar het oordeel van het hof [verhuurders] vanaf 6 december 2011 niet (meer) toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst door [huurder] geen huurgenot te verschaffen (rov. 3.7). In cassatie wordt dit oordeel op zichzelf niet bestreden. Dat maakt dan ook, anders dan subonderdeel 1.4 aanvoert, niet onbegrijpelijk dat de betalingsverplichting van [verhuurders] doorliep na de ontruiming van het gehuurde. Het hof heeft in rov. 3.9-3.12 namelijk geoordeeld dat de verbintenis van [huurder] om de huur te betalen in stand is gebleven na de ontruiming. Die betalingsverplichting van [huurder] vloeide voort uit de na ontruiming voortdurende huurovereenkomst. In weerwil van de suggestie in subonderdeel 1.4, heeft het hof het voortduren van de betalingsverplichting van [huurder] niet gebaseerd op het ontruimingsvonnis. In zoverre mist subonderdeel 1.4 dan ook feitelijke grondslag.

De slotsom is dat de eerste klacht van subonderdeel 1.5 tot cassatie leidt en de overige klachten van onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgesteld.Na verwijzing zal alsnog, althans beter gemotiveerd, moeten worden beslist op de besproken vordering van [huurder] tot vervangende schadevergoeding.

Mogelijk ziet Uw Raad ruimte om niet te verwijzen en de zaak op dit punt zelf af te doen met toewijzing van € 1.047,0620.aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. Partijen lijken mij gebaat bij een definitieve eindbeslissing en de speelruimte voor de feitenrechter lijkt mij hier beperkt. Omdat ik mij evenwel realiseer dat het hierbij toch om een feitelijk oordeel gaat, concludeer ik primair tot vernietiging en verwijzing.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.1.1 en 3.8 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat de subsidiaire grondslag van de vordering van [huurder] onverschuldigde betaling is.

Deze klacht is volgens mij tevergeefs. Het hof heeft de stellingen van [huurder] in feitelijke instanties zo uitgelegd dat zij (subsidiair) aan haar betalingsvordering ten grondslag heeft gelegd dat de huur over het laatste jaar door haar onverschuldigd is betaald, aangezien zij geen huur verschuldigd was, omdat [verhuurders] geen huurgenot hebben verschaft. Bestudering van de gedingstukken in feitelijke instanties21.leert dat deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de stellingen en de vordering van [huurder] alleszins begrijpelijk is. In de brieven van 28 november 2016 aan [verhuurders] en hun advocaat22.– waarnaar [huurder] ter onderbouwing van haar vordering heeft verwezen23.– staat ook met zoveel woorden dat het door [verhuurders] geïnde bedrag “als onverschuldigd betaald dient te worden terugbetaald”.

Onderdeel 3 voert aan dat nu in rov. 3.9 tot uitgangspunt is genomen dat de huurbetalingsverplichtingen ondanks de ontruiming in stand bleven, in rov. 3.10 in samenhang met rov. 3.8 en 3.12 een onjuist of onbegrijpelijk oordeel zou zijn gegeven. De uitwerking volgt in subonderdelen 3.1-3.3.

Subonderdeel 3.1 bevat de motiveringsklacht dat in rov. 3.9 een onbegrijpelijk oordeel wordt gegeven door als remedies voor [verhuurders] opschorting of (partiële) ontbinding te noemen, nu in rov. 3.7-3.8 is geoordeeld dat [verhuurders] niet hebben gewanpresteerd door vanaf 6 december 2011 geen huurgenot meer te verschaffen. Dat zou niet met elkaar te rijmen zijn.

Ik acht dit niet onbegrijpelijk. De vooropstelling in de eerste twee zinnen van rov. 3.9 over de gevolgen bij tekortschieten in wederkerige overeenkomsten in het algemeen, te weten dat wanprestatie van de ene partij niet vanzelf leidt tot verval van de daartegenover staande verplichting van de wederpartij, maar dat zich dan als remedies opschorting of (partiële) ontbinding kunnen voordoen, is een kaderoverweging.Vervolgens spitst het hof dit toe op onze zaak met de overweging dat [huurder] geen beroep op ontbinding heeft gedaan en met een onderzoek of [huurder] recht had op opschorting van haar betalingsverplichting: dat laatste in elk geval na 6 december 2011 niet meer oordeelt het hof dan, omdat [huurder] vanaf die datum geen opeisbare vordering op [verhuurders] meer had tot het verschaffen van huurgenot (door de werking van het ontruimingsvonnis). Van tegenstrijdigheid tussen rov. 3.7-3.8 en 3.9 is hier dan ook geen sprake. De klacht faalt.

Subonderdeel 3.2 vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 3.9 ook onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof eerst overweegt dát sprake is van een tekortkoming in de nakoming en vervolgens dat [huurder] niet kon opschorten omdat er geen opeisbare vordering is. Dit laatste impliceert volgens de klacht evenwel noodzakelijkerwijs dat er dus geen sprake is van een tekortkoming.

Deze klacht lijkt mij (ook) van een verkeerde lezing uitgaan, nu het hof in rov. 3.9 niet eerst heeft overwogen dat in onze zaak sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de zijde van [verhuurders] De vooropstelling in rov. 3.9 heeft een kaderend karakter hebben we gezien bij de vorige klacht. Daar stuit de eerste klacht uit dit subonderdeel op af.

Subonderdeel 3.2 vervolgt met de klacht dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn in samenhang met de expliciet in rov 3.9 aangehaalde rov. 3.7 hoe bij een voortdurende huurovereenkomst de huurbetalingsplicht kan voortbestaan, terwijl er voor de verhuurders geen tegenprestatie (bedoeld zal zijn: in de vorm van het verschaffen van huurgenot) tegenover staat.

Dit slaagt ook niet wat mij betreft. De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst na de ontruiming is blijven voortduren. In de redenering van het hof mochten [verhuurders] vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het ontruimingsvonnis [huurder] het gebruik van het gehuurde ontzeggen, terwijl [huurder] haar betalingsverplichting vanaf die datum niet meer mocht opschorten. Deze redenering is op zichzelf goed te volgen en daar loopt de motiveringsklacht al op stuk.De rechtsklacht faalt ook24.. In cassatie staat als onbestreden vast dat de huurovereenkomst na de ontruiming is blijven voortduren, [verhuurders] vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het ontruimingsvonnis [huurder] het gebruik van het gehuurde mochten ontzeggen, terwijl [huurder] haar betalingsverplichting vanaf die datum niet (meer) mocht opschorten25.. Dit resulteert (mede gelet op het oordeel in rov. 3.11) in een na de ontruiming voortdurende huurovereenkomst met bijbehorende huurbetalingsverplichting zonder dat [verhuurders] het huurgenot hoeven te verschaffen. Van een onjuist oordeel is geen sprake26..

Subonderdeel 3.3 richt een motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 3.9 dat [huurder] op ontbinding van de huurovereenkomst geen beroep heeft gedaan, waarbij in het midden kan blijven of zij daarmee enige kans op succes zou hebben gehad. Het punt is volgens de klacht nu juist dat de overeenkomst niet is ontbonden, zodat [verhuurders] niet van hun verplichtingen waren ontslagen en dat zij dit zelf in de hand hebben gehad. Met een beroep op de stellingname van [huurder] dat niet juist kan zijn dat de huurder gehouden zou zijn om in wezen op basis van de eigen tekortkoming ontbinding te vorderen (mvg 3.3.7 onder iii) zou hier dan sprake zijn van ontoereikende motivering.

Ook deze klacht lijkt mij te moeten falen. In rov. 3.9 e.v. beantwoordt het hof de vraag of het bedrag van € 25.478,52 door [huurder] onverschuldigd is betaald. In dat kader stelt het hof met de bestreden passage vast dat [huurder] geen beroep op ontbinding heeft gedaan (en haar huurbetalingsverplichting dan ook niet op grond van (partiële) ontbinding is komen te vervallen). Dat de huurovereenkomst niet door [huurder] is ontbonden, wordt in de klacht onderkend en van onbegrijpelijkheid is alleen al daarom geen sprake en de overweging ten overvloede dat nu geen beroep is gedaan op ontbinding in het midden kan blijven of dat kans zou hebben gehad, is ook niet onbegrijpelijk. De in de klacht aangevoerde omstandigheden maken dat ook niet anders, omdat deze niet afdoen aan de feitelijk juiste vaststelling dat [huurder] geen beroep op (partiële) ontbinding heeft gedaan, bijvoorbeeld op grond van de door het hof in rov. 3.5-3.7 vastgestelde (toerekenbare) tekortkoming van [verhuurders] Deze vaststelling is ook relevant voor de beantwoording van de in rov. 3.9 e.v. voorliggende vraag of het bedrag van € 25.478,52 onverschuldigd is betaald door [huurder] . De klacht is tevergeefs.

Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel in rov. 3.11 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat hoewel [verhuurders] het gehuurde op grond van een kortgedingvonnis hebben laten ontruimen, zij niettemin aanspraak maken op huurbetaling over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. Onderdeel 4 heeft vier subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 richt hier allereerst de niet nader toegelichte rechtsklacht tegen dat “als gezegd” de wederkerigheid van de huuroverkomst aan toewijzing van de nakomingsvordering tot huurbetaling in de weg zou staan.

Ik houd het erop dat dit een herhaling van zetten uit de vorige klachten is (“als gezegd”), die op overeenkomstige gronden als daar aangegeven niet opgaat: de wederkerigheid van een huurovereenkomst brengt niet zonder meer mee dat bij het niet verschaffen van huurgenot de huurbetalingsverplichting vervalt. Het hof zet dat uiteen in rov. 3.9. Het hof heeft vastgesteld dat ondanks het ontruimingsvonnis geen ontbinding is gevorderd en de nakomingsvordering van de verhuurders tot huurbetaling ondanks die ontruimingstitel daarmee in beginsel voortduurt, maar vraagt zich af of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid hier geen stokje voor steekt, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt. Daar is niets onjuist aan.

Subonderdeel 4.1 vervolgt met de veronderstelling dat voor het geval de aangevallen passage uit rov. 3.11 betrekking heeft op het Multi Vastgoed/Nethou- arrest27., daar juist uit zou volgen dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in een geval als het onze als verhuurder nakoming te vorderen in plaats van ontbinding en schadevergoeding. De verhuurder vermijdt dan namelijk de bewijslast over de verhuurbaarheid die hij zou hebben als hij ontbinding en schadevergoeding zou vorderen. Het oordeel van kantonrechter en hof in onze zaak leidt er volgens de klacht toe dat een verhuurder straffeloos nakoming kan vorderen van de ontruimde huurder en vervolgens dezelfde ruimte nogmaals kan verhuren aan een derde en daarmee twee keer huur int. Dat is door [huurder] uitdrukkelijk aangevoerd28., maar door het hof onbesproken gelaten, aldus de klacht.

Uit het arrest Multi Vastgoed/Nethou volgt niet dat het in onze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verhuurders] nakoming vorderen van de huurovereenkomst in plaats van ontbinding en schadevergoeding. De rechtsregel uit dit arrest is dat een schuldeiser bij een tekortkoming in beginsel de keuze heeft tussen nakoming, voor zover nog mogelijk, en schadevergoeding. De schuldeiser is hier niet geheel vrij in, omdat deze daarbij is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Waarom die rechtsregel afbreuk zou doen aan het oordeel van het hof in rov. 3.11, zie ik niet. De enkele omstandigheid dat [verhuurders] , anders dan bij een vordering tot schadevergoeding als gevolg van ontbinding van de huurovereenkomst, bij een nakomingsvordering tot betaling van de huur tot het einde van de huurovereenkomst geen schadebeperkingsplicht ex art. 6:101 BW hebben29., zoals de klacht lijkt te betogen, is daarvoor in mijn optiek niet voldoende. Het hof heeft in onze zaak onderzocht of de redelijkheid en billijkheid zich hier verzetten tegen toewijzing van een huurbetalingsvordering terwijl (rechtmatig) is ontruimd en oordeelt dat [huurder] onvoldoende heeft gesteld om die conclusie te kunnen trekken. In zijn (feitelijke) oordeel betrekt het hof ook dat moet worden aangenomen dat [huurder] een bedrag ter hoogte van de huurbetalingen tot einde huurovereenkomst had moeten betalen als [verhuurders] ontbinding van de huurovereenkomst zouden hebben gevorderd. Daarbij neemt het hof mee dat de bedrijfsruimte pas lang na afloop van de huurovereenkomst aan een derde is verhuurd en [huurder] niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat dit veel eerder had gekund. Dit oordeel geeft volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en is voldoende gemotiveerd, zodat ook de vervolgklacht uit onderdeel 4.1 niet opgaat.

Subonderdeel 4.2 bestrijdt de passage in rov. 3.11 dat moet worden aangenomen dat [huurder] de huur tot het einde van de huurovereenkomst ook had moeten betalen als [verhuurders] in een bodemprocedure ontbinding van de huurovereenkomst zouden hebben gevorderd. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist, omdat [huurder] hoogstens zou zijn veroordeeld tot schadevergoeding ter hoogte van het bedrag aan huur tot einde huurovereenkomst.

Mij lijkt dat dat laatste precies is wat het hof klaarblijkelijk bedoelt. Dat volgt uit de op de bestreden passage volgende zin in rov. 3.11: “Op grond van artikel 6:277 BW heeft de verhuurder bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling immers recht op vergoeding van de schade die hij door de ontbinding lijdt. Die schade is in dit geval gelijk aan de huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst (…)”. Daar loopt deze klacht op stuk.

De rechtsklachten uit subonderdelen 4.3 en 4.4 klagen in essentie dat het hof heeft miskend dat [verhuurders] niet daadwerkelijk aanspraak hebben gemaakt op vergoeding van het positieve contractsbelang door de huurovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen en zij dit ook niet meer kunnen doen, omdat de vordering tot ontbinding is verjaard30..

Die klachten berusten op een verkeerde lezing van rov. 3.11 en zijn daarom tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft dit niet miskend, maar laat bij zijn oordeel dat het niet onaanvaardbaar is dat [verhuurders] aanspraak maken op huurbetaling tot einde huur meewegen dat [huurder] daardoor niet in een minder gunstige positie is komen te verkeren, dan in het hypothetische geval dat [verhuurders] wel met succes ontbinding en schadevergoeding zouden hebben gevorderd. Dat is niet onjuist en daar gaan deze klachten al mank.

De subonderdelen missen verder ook belang vanwege het onbestreden oordeel in rov. 3.11 dat [huurder] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat de aanspraak tot huurbetaling tot einde huurovereenkomst hier onaanvaardbaar is. Dat kan immers de beslissing dat van onaanvaardbaarheid geen sprake is zelfstandig dragen.

Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel in rov. 3.11 dat [huurder] niet (toereikend gemotiveerd) heeft gesteld dat de bedrijfsruimte veel eerder aan een derde had kunnen worden verhuurd. Volgens de klacht wordt daarmee de bewijslast ten onrechte bij [huurder] gelegd31.. [huurder] heeft bestreden dat van onverhuurbaarheid sprake was en niet eerder dan in 2015 is verhuurd32.. Ook heeft [huurder] volgens de klacht “als gezegd” uitdrukkelijk gesteld dat die discussie een gepasseerd station vormt33.. Het is volgens de klacht aan de verhuurders om in een ontbindingsprocedure te stellen en te bewijzen dat het gehuurde niet eerder aan een derde had kunnen worden verhuurd zodat zij schade hebben geleden door de ontbinding en dat miskent het hof. Ook is de reconventionele en bij incidenteel appel ingestelde voorwaardelijke vordering van de verhuurders niet in behandeling genomen, maar wel gemotiveerd bestreden door [huurder] , waar het hof ten onrechte aan voorbij zou zijn gegaan.

Deze klacht gaat ook niet op. Het hof gaat er terecht vanuit dat op [huurder] de stelplicht rust van de feiten en omstandigheden die zouden meebrengen dat de aanspraak van [verhuurders] op huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst onaanvaardbaar is. Het is immers [huurder] die zich op die onaanvaardbaarheid beriep.

Verder doet voor het oordeel van het hof in conventie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet ter zake wat [huurder] tegen de voorwaardelijke reconventionele vordering van [verhuurders] stelt te hebben aangevoerd. Wat het onderdeel daarover in dit verband te berde brengt, doet hier niet ter zake34..

De klacht mist verder ook belang om dezelfde reden als aangegeven in 3.33.

Onderdeel 6 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van de klachten van de onderdelen 1-5 ook het eindoordeel in rov. 3.13 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Alleen voor zover het voortbouwt op de slagende klacht van subonderdeel 1.5 (eerste deel) treft ook deze klacht doel.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing, althans tot afdoening door Uw Raad als voorgesteld in 3.12.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G