HR, 15-06-2021, nr. 20/00385

In deze zaak concludeerde ik eerder op 16 februari 2021.1.Die conclusie strekte tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de uitspraak van de rechtbank van 22 april 2019, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, en dat de Hoge Raad bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. Nadat de conclusie was genomen heeft de advocaat van de benadeelde partij, mr. De Klerk, de griffie van de Hoge Raad geïnformeerd dat de cassatieschriftuur van de benadeelde partij niet in de conclusie werd genoemd. Daarop ontdekte ik dat op 3 november 2020 namens de benadeelde partij een schriftuur is ingediend en dat ik verzuimd heb deze schriftuur in mijn conclusie van 16 februari 2021 te betrekken. Dat doe ik in onderhavige nadere conclusie alsnog.

Namens de benadeelde partij heeft mr. M.P. de Klerk, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel bevat de klacht dat de rechtbank in het vonnis de afwijzing van de helft van het gevorderde smartengeld niet anders heeft gemotiveerd dan dat “naar billijkheid een bedrag van € 2.500” is komen vast te staan als rechtstreeks geleden schade. Dat vormt volgens de steller van het middel onvoldoende motivering voor het afwijzen van het restant van de vordering van € 2.500), aangezien de afwijzing ingrijpende gevolgen heeft voor de procespositie van de benadeelde partij. De steller van het middel wijst daarbij op het volgende. Bij de afwijzing van de vordering van de benadeelde partij, kan de benadeelde partij (anders dan bij een niet-ontvankelijkverklaring) haar restantvordering niet meer aanhangig maken in een nieuwe civiele procedure. De benadeelde partij kan civielrechtelijk hoger beroep instellen tegen het afwijzende strafvonnis, maar is daarbij afhankelijk van het verloop van de strafprocedure. Als de verdachte hoger beroep instelt en de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat hoger beroep, zoals in de onderhavige zaak, dan lijkt aan de benadeelde partij de mogelijkheid van beroep te worden ontnomen. Dit vormt een onaanvaardbare inperking van de rechten van de benadeelde, aldus de steller van het middel.

Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat de benadeelde partij zich op grond van art. 51g, eerste lid, Sv door middel van een voegingsformulier in het voorbereidend onderzoek heeft gevoegd. Het “voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces”, inclusief de daarbij behorende bijlagen, houdt in dat de benadeelde partij schadevergoeding vordert tot een bedrag van € 26.621,10. Daarin zijn als materiële schade de volgende kostenposten opgenomen – zoals ook weergegeven in de namens de benadeelde partij ingediende cassatieschriftuur:

- Zaakschade: € 4.462,45- Studievertraging: € 16.300,00- Reiskosten: € 858,65

Voorts is ten aanzien van immateriële schade/smartengeld een bedrag van € 5,000,00 opgenomen.

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 19 april 2019 de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 3.358,65. Het vonnis houdt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij onder meer het volgende in:

“ [benadeelde] heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 26.621,10 (bestaande uit € 21.621,10 aan materiële schade en € 5.000,- aan immateriële schade).

(…)

7.2 Het oordeel van de rechtbank

De vordering, voor zover deze betrekking heeft op de post “reiskosten”, is voldoende onderbouwd door de benadeelde partij. Uit het onderzoek ter terechtzitting is vast komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten.

Ter zake van de gevorderde immateriële schade zal de rechtbank, gelet op hetgeen de benadeelde partij ter toelichting heeft aangevoerd, naar billijkheid een bedrag van € 2.500,- toewijzen, nu is komen vast te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten. De rechtbank zal het overige deel van de gevorderde immateriële schade afwijzen.

De rechtbank zal, voor zover de vordering betrekking heeft op de post “studievertraging”, de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in de vordering. De behandeling van de vordering levert namelijk in zoverre een onevenredige belasting van het strafgeding op, omdat gelet op de aan de bewezenverklaarde feiten voorafgaande bestaande problematiek bij benadeelde partij het te complex is voor het strafgeding om vast te stellen in hoeverre de verslechtering van de psychische gesteldheid van de benadeelde en de verslechtering van haar schoolprestaties de verdachte is aan te rekenen.

De benadeelde partij kan dit deel van de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

De rechtbank zal, voor zover de vordering betrekking heeft op de post “verloren en achtergelaten goederen”, de vordering afwijzen. Op grond van het dossier en hetgeen de benadeelde partij heeft aangedragen is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat er sprake is van een rechtstreeks verband met enig bewezenverklaard feit, nu niet is gebleken dat goederen zijn verloren dan wel achtergelaten.

De rechtbank zal gelet op het voorgaande de vordering toewijzen tot een bedrag van € 3.358,65, en de vordering voor het overige niet-ontvankelijk verklaren dan wel afwijzen.

De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 1 februari 2016, omdat vast is komen te staan dat de schade vanaf die datum is ontstaan.

Nu de vordering gedeeltelijk wordt toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten de rechtbank tot op heden begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

(…)”

Tegen het vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Indien de benadeelde partij zich in eerste aanleg heeft gevoegd, duurt die voeging op grond van art. 421 lid 2 Sv voort in hoger beroep voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen. Voor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen, kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen (art. 421 lid 3 Sv).

Bij de stukken van het geding bevindt zich een door de benadeelde partij ondertekend en op 17 oktober 2019 bij het Slachtofferinformatiepunt/Ressortsparket Den Haag ingekomen wensenformulier. De benadeelde partij [benadeelde] heeft op dit formulier onder het kopje ‘Handhaven of wijzigen hoogte schadevergoeding’ een kruisje geplaatst bij de optie ‘Ik wens mijn eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding te handhaven’.

Het hof heeft de verdachte op grond van art. 416 lid 2 Sv niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Dat brengt mee dat het hof niet op het door de verdachte ingestelde hoger beroep heeft beslist en derhalve ook niet op de door de benadeelde partij in hoger beroep gehandhaafde verzoek tot schadevergoeding.

Omdat de verdachte in de voorliggende zaak cassatie heeft ingesteld heeft de benadeelde partij een zogenaamde eerste kennisgeving gekregen. Deze is op 17 juni 2020 aan de benadeelde partij verzonden. In deze eerste kennisgeving wordt aan de benadeelde partij meegedeeld dat in de zaak beroep in cassatie is ingesteld en dat de Hoge Raad de zaak in behandeling heeft genomen. Op een bijgevoegd formulier met algemene informatie is vermeld dat de benadeelde partij ten aanzien van de beslissing op haar vordering klachten kan laten indienen door een advocaat. Aangekondigd wordt dat daarvoor een (tweede) kennisgeving zal worden verzonden. Meegedeeld wordt dat het voorkomt dat de Hoge Raad het cassatieberoep van de verdachte “niet in behandeling kan nemen, bijvoorbeeld omdat er door de advocaat van de verdachte geen klachten zijn ingediend tegen de uitspraak van het hof. De verdachte is dan niet-ontvankelijk in zijn beroep. De wet schrijft voor dat in dat geval ook de klachten van de benadeelde partij niet in behandeling kunnen worden genomen. Als in zo’n geval direct al duidelijk is dat het cassatieberoep van de verdachte niet-ontvankelijk is, ontvangt u niet een kennisgeving zoals hiervoor bedoeld”.

In onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat de verdachte op grond van art. 416 lid 2 Sv in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard en dat aan de benadeelde partij geen tweede kennisgeving is verzonden. Mijn ambtgenoot Keulen heeft eerder eens opgemerkt dat deze werkwijze – waarbij wordt gewerkt met een eerste en een tweede kennisgeving – op gespannen voet staat met de wettekst. Hij heeft erop gewezen dat uit art. 435 lid 2 Sv en art. 437 lid 3 Sv volgt dat de wetgever heeft gedacht aan één kennisgeving aan de benadeelde partij, die informeert over de ontvangst van de stukken en de mogelijkheid een schriftuur in te dienen. Maar hij heeft er ook op gewezen dat het opsplitsen van de informatie aan de benadeelde partij over twee mededelingen (bij de huidige stand van zaken) zijn achtergrond vindt in de wens de benadeelde partij zinloze kosten en moeite te besparen en haar niet nodeloos (extra) teleur te stellen.2.

Tegen die achtergrond heeft de benadeelde partij in de voorliggende zaak alleen de algemene (eerste) kennisgeving gekregen en niet (ook) nog een termijn van 30 dagen om een schriftuur te (doen) indienen. Gelet op het bepaalde in art. 435 lid 2 Sv en art. 437 lid 3 Sv had dit echter wel dienen te gebeuren.

Desondanks is namens de benadeelde partij een cassatieschriftuur ingediend met het hiervoor onder 2.1 geformuleerde middel. Als gezegd zal ik hierna ingaan op de klachten in dit middel.

Ten aanzien van de klacht dat aan de benadeelde partij de mogelijkheid van beroep lijkt te worden ontnomen nu de verdachte hoger beroep heeft ingesteld en de verdachte daarin niet-ontvankelijk is verklaard, merk ik het volgende op. De steller van het middel wijst er in dit verband terecht op dat art. 421 lid 4 Sv voorziet in het instellen van hoger beroep door een benadeelde partij tegen de afwijzing van haar vordering door de rechter in eerste aanleg indien noch de verdachte noch het openbaar ministerie appèl heeft ingesteld. Op een dergelijk beroep van de benadeelde partij zijn de procesregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Indien de verdachte (of het openbaar ministerie) niet-ontvankelijk wordt verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep, voorziet de wet niet in een dergelijke regeling. Hoewel de steller van het middel opwerpt dat het voor de praktijk goed zou zijn als de Hoge Raad zich op dit punt zou uitspreken, moet er vanuit worden gegaan dat de wetgever van een dergelijke voorziening niet heeft willen weten.3.

Het voorgaande neemt niet weg dat in de onderhavige zaak in mijn conclusie van 16 februari 2021 is geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof en de uitspraak van de rechtbank van 22 april 2019, uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, en dat de Hoge Raad bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. Die conclusie wil ik thans als volgt aanpassen. Mocht de Hoge Raad mij in mijn conclusie van 16 februari 2021 volgen en het arrest van het hof vernietigen, dan zal de Hoge Raad – gelet op de omstandigheid dat hiervoor onder 3.3 en 3.4 van deze conclusie is vastgesteld dat de benadeelde partij zich op grond van art. 421 lid 3 Sv binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep heeft gevoegd – anders dan in de conclusie van 16 februari 2021 tot uitgangspunt is genomen de zaak niet zelf kunnen afdoen maar moeten terugwijzen, zodat het hof opnieuw rechtdoende ook nog kan beslissen over de vordering van de benadeelde partij.

Ik heb ervoor gekozen niet op de inhoud van het middel in te gaan. Indien de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigt en de zaak terugwijst, zal het hof er zich over moeten buigen. Mocht de Hoge Raad mij niet in mijn conclusie volgen en het arrest van het hof niet vernietigen dan stuit het middel reeds af op hetgeen hiervoor onder 4.1 is opgemerkt.

Mocht de Hoge Raad mij in de conclusie van 16 februari 2021 volgen en het arrest van het hof vernietigen, dan zal de Hoge Raad – gelet op de omstandigheid dat de benadeelde partij zich op grond van art. 421 lid 3 Sv binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep heeft gevoegd – anders dan in de conclusie van 16 februari 2021 tot uitgangspunt is genomen de zaak niet zelf kunnen afdoen maar moeten terugwijzen, zodat het hof opnieuw rechtdoende ook nog kan beslissen over de vordering van de benadeelde partij.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De verdachte is bij arrest van 17 januari 2020 door het gerechtshof Den Haag niet ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 april 2019. Bij dat vonnis is de verdachte wegens 1. “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over haar gesteld gezag” en 2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden. Daarnaast heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 3.358,65 en aan de verdachte voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd met de bepaling dat in geval van onvolledig betaling of geen verhaal vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 33 dagen.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Daarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de opgelegde vervangende hechtenis in stand heeft gelaten omdat het hof op grond van art. 6:4:20 Sv het vonnis had moeten vernietigen en had moeten bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Het hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het door hem ingestelde hoger beroep als volgt gemotiveerd:

“Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte heeft geen schriftuur met grieven tegen het vonnis ingediend. Evenmin heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. De ter terechtzit-ting verschenen raadsman heeft verklaard niet bepaaldelijk door de verdachte te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren.

Het hof ziet ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.”

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2020 ECLI:NL:HR:2020:914.1.In dat arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de wijzigingen die zijn ingevoerd bij de op 1 januari 2020 in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB)2., op grond waarvan de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, maar in plaats daarvan het dwangmiddel van gijzeling kan opleggen, een verandering in de regels van sanctierecht is die ten gunste van de verdachte werkt zodat die met onmiddellijke ingang (dus per 1 januari 2020) moet worden toegepast.

Betoogd wordt dat de Hoge Raad de uitspraak – ik veronderstel de uitspraak van de rechtbank, maar dat is niet geheel duidelijk – ten aanzien van de daarin bepaalde vervangende hechtenis zal dienen te vernietigen, nu de verdachte in cassatie hierover klaagt.

Het vonnis van de rechtbank dateert van 22 april 2019 en derhalve van vóór de invoering van de wet USB, en toentertijd was de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel met toepassing van vervangende hechtenis door de rechtbank geheel conform de toen geldende wettelijke regeling.

Toen het hof de zaak op 17 januari 2020 behandelde kon het nog niet op de hoogte zijn van de strekking van het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2020, namelijk dat het overgangsrecht in art. XLIVA van de Wet USB buiten toepassing dient te worden gelaten voor zover aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof de verdachte met toepassing van art. 416 lid 2 Sv niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep, nu de verdachte geen schriftuur met grieven had ingediend en evenmin mondelinge bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven of zijn raadsman tot de verdediging heeft gemachtigd.

Het is dan ook de vraag hoe de aan het middel ten grondslag liggende stelling dat het hof gehouden was (geweest) het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de opgelegde vervangende hechtenis ambtshalve te vernietigen, moet worden beoordeeld.

Vast staat dat de Hoge Raad op 25 mei 2020 geoordeeld heeft dat de nieuwe gijzelingsregeling met onmiddellijke ingang moet worden toegepast in nog lopende strafzaken waarin vóór 1 januari 2020 een schadevergoedingsmaatregel met vervangende hechtenis is opgelegd, omdat anders sprake is van een schending van art. 7 lid 1 EVRM. Ik ga ervan uit dat dit uitgangspunt ook geldt voor onderhavige zaak, die immers nog als een lopende zaak moet worden beschouwd omdat deze door het ingestelde cassatieberoep nog niet onherroepelijk is geworden.

Nu het hof de verdachte niet ontvankelijk heeft verklaard op de voet van art. 416 lid 2 Sv dringt zich de vraag op of de Hoge Raad, zoals de stellers van het middel betogen, “het juiste recht behoort toe te passen” door dat te doen wat volgens hen het hof had behoren te doen, namelijk (ambtshalve) te bepalen dat in plaats van de door de rechtbank opgelegde vervangende hechtenis met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Ik wil hier bepleiten dat dat inderdaad dient te gebeuren. Onderhavige kwestie is mijns inziens vergelijkbaar met de situatie waarin het aanwezigheidsrecht in het geding is en het hof de verdachte bij verstek heeft veroordeeld, terwijl later in cassatie blijkt dat de verdachte uit andere hoofde gedetineerd was zodat niet mocht worden aangenomen dat hij afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Ook dan gaat het om een omstandigheid waarvan het hof ten tijde van de behandeling van de zaak geen weet had, zodat het hof geen verwijt kan worden gemaakt dat het verstek heeft verleend. In die situaties vernietigt de Hoge Raad het arrest en wijst hij de zaak terug.3.

Ook in casu kan worden geredeneerd dat het hof, ware het op de hoogte geweest van de uitspraak van de Hoge Raad van 26 mei 2020, ambtshalve gehouden was de uitspraak van de rechtbank te vernietigen voor zover de rechtbank aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis had verbonden en in plaats daarvan had moeten bepalen dat gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. Dat is in lijn met de gevallen waarin de Hoge Raad dat ambtshalve heeft gedaan, ook al was daar in cassatie niet over geklaagd. Het gaat immers om een schending van art. 7 lid 1 Sr die op deze wijze door de Hoge Raad kan worden gerepareerd.

Het middel slaagt.

Hoewel naar mijn mening het middel slaagt, heeft de zaak wel de vraag bij mij opgeroepen hoe het nu zit met de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in zaken waarin onherroepelijk een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd met vervangende hechtenis, als die tenuitvoerlegging na 1 januari 2020 zijn beslag krijgt.

Deze vraag, die niet zozeer betrekking heeft op de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel maar de tenuitvoerlegging ervan, is niet uit de lucht komen vallen maar (bij mij) gerezen naar aanleiding van een opmerking van J.M. Reintjes in zijn noot bij HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1149, NJ 2020/372. Hierin schrijft hij dat in het arrest van 26 mei 2020 door de Hoge Raad ook een boodschap werd gericht aan de advocatuur, namelijk dat van ambtshalve correctie (omzetting van vervangende hechtenis in gijzeling) geen sprake meer kan zijn indien de cassatieschriftuur na 26 juni 2020 is binnen gekomen. Hij vervolgt dan:

“In die zaken wordt het OM kennelijk (en terecht!) geacht eigener beweging de vervangende hechtenis als gijzeling te executeren, en executie in geval van betalingsonmacht zelfs geheel achterwege te laten (zie verder art. 6:4:20 Sv).”

Ook Ten Voorde besteedt in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2020 ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409 aandacht aan de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis na 1 januari 2020 in de gevallen waarin de uitspraak van de rechter onherroepelijk is. Hij verwijst naar rechtsoverweging 4.3 in combinatie met rechtsoverweging 4.6 van het arrest van 26 mei 2020, die ik hier voor de begrijpelijkheid van hetgeen hij daarover opmerkt eerst citeer. Deze overwegingen luiden:

“4.3 Vooropgesteld dient te worden dat voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, alsmede dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en – voor zover van toepassing – artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten (vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878 (NJ 2012/78, m.nt. N. Keijzer; red.)).

(…)

4.6 Na publicatie van dit arrest moet voor de advocatuur echter voldoende duidelijk zijn dat in voorkomende gevallen in cassatie met vrucht erover kan worden geklaagd dat, in plaats van de oplegging van vervangende hechtenis, gijzeling had moeten worden toegepast. Daarom zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur na 26 juni 2020 is ingekomen geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid de bestreden beslissing ambtshalve te vernietigen op de hiervoor onder 4.4.2 aangeduide grond.4.Opmerking verdient dat de Hoge Raad van die bevoegdheid ook geen gebruik zal maken in zaken waarin het cassatieberoep met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk is.”

Ten Voorde schrijft in zijn noot onder 6 het volgende:

“De Hoge Raad laat het overgangsrecht in artikel XLIVA dus buiten toepassing en vervangt in het dictum de vervangende hechtenis door de mogelijkheid om gijzeling toe te passen. Die uitkomst lijkt mij in casu gerechtvaardigd; de nieuwe regeling werkt immers gunstiger voor de verdachte dan de oude. Maar wat betekent het buiten toepassing laten van de overgangsregeling voor andere gevallen? Naast de gevallen die in r.o. 4.6 worden besproken, zijn er ook andere, namelijk die waarin de uitspraak van de rechter reeds voor 1 januari 2020 onherroepelijk is geworden, maar de vervangende hechtenis op die datum werd ondergaan of nog zou kunnen worden toegepast. In het licht van r.o. 4.4.2 kunnen we met deze gevallen volgens mij twee kanten uit. Aan de ene kant zou kunnen worden gesteld dat met het buiten toepassing verklaren van de overgangsregeling er geen titel meer bestaat voor het toepassen van vervangende hechtenis. Dat zou betekenen dat personen op wie nu vervangende hechtenis wordt toegepast moeten worden vrijgelaten en voor de overige gevallen het dwangmiddel niet kan worden toegepast. Dat is een tamelijk vergaand gevolg van het arrest van de Hoge Raad, zij het wel erg gunstig voor de veroordeelde. Het gevolg daarvan is dat zij die beroep in cassatie hebben ingesteld slechter af zijn dan zij die dat niet hebben gedaan, terwijl zij die verzuimd hebben om na 26 juni 2020 te klagen over de toepassing van vervangende hechtenis daarvan een groot voordeel hebben: ook voor hen geldt dat een niet meer bestaande regeling niet meer kan worden toegepast. Men kan zich afvragen of de Hoge Raad zover heeft willen gaan, ook in het licht van de laatste opmerking in r.o. 4.6. Aan de andere kant zou kunnen worden gesteld dat, ongeacht hetgeen de wetgever stelde (zie onder 5), bij alle bestaande gevallen ervan moet worden uitgegaan dat waar vervangende hechtenis staat gijzeling wordt bedoeld en dat artikel 6:4:20 Sv daarmee ook op reeds onherroepelijke uitspraken onmiddellijk van toepassing is. Die kunstgreep zou men kunnen billijken wanneer wordt aangenomen dat de regeling van artikel 1 lid 2 Sr ook over executierecht gaat en dus een ruimere toepassing heeft dan tot nu toe het geval was. Voor deze lezing zou kunnen pleiten dat vervangende hechtenis zonder rechterlijke tussenkomst als een automatisme wordt toegepast en er geen mogelijkheid is de voordelen die gijzeling biedt er alsnog in te brengen, terwijl die voordelen aan bestaande gevallen niet mogen worden ontzegd. Op die manier blijft een dwangmiddel mogelijk, met de voordelen van de nieuwe regeling. Tegen deze lezing pleit dat de Hoge Raad nog niet eens de indruk wekt aan de regeling van artikel 1 lid 2 Sr een ruimer bereik te willen geven. Het arrest laat de lezer dus met een vraagteken achter.”

Daarnaast wil ik nog wijzen op een civiele zaak die thans aanhangig is bij de Hoge Raad en waarin het gaat om de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen van bijna 4 miljoen euro door het hof Den Haag in een inmiddels onherroepelijk geworden strafarrest van 27 augustus 2019.5.Nadat de veroordeelde op 13 april 2019 voorwaardelijk in vrijheid was gesteld werd de aan de schadevergoedingsmaatregelen verbonden vervangende hechtenis ten uitvoer gelegd omdat de veroordeelde de schadevergoeding niet had betaald. In een kort geding-procedure tegen de Staat eiste de veroordeelde onder andere een verbod de vervangende hechtenis (verder) ten uitvoer te leggen wegens betalingsonmacht. Deze vordering werd in eerste aanleg afgewezen. In hoger beroep werd door de veroordeelde eveneens bepleit te anticiperen op de – toen nog niet in werking getreden – gijzelingsregeling in de Wet USB. Het hof overwoog in zijn arrest dat de wetgever en de strafrechter voor ogen hebben gehad dat de opgelegde hechtenis ook in geval van betalingsonmacht zal worden geëxecuteerd en dat de veroordeelde geen uitzonderlijke omstandigheden naar voren had gebracht die een afwijking van de plicht tot tenuitvoerlegging rechtvaardigen. Daarop is door de veroordeelde cassatieberoep ingesteld en op 11 december 2020 heeft plaatsvervangend PG Langemeijer in deze zaak geconcludeerd.6.

In zijn uitvoerige conclusie gaat Langemeijer (ook) in op het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2020 en schrijft hij daarover het volgende (met weglating van voetnoten):

“2.31 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de nieuwe gijzelingsregeling met onmiddellijke ingang moet worden toegepast in strafzaken waarin vóór 1 januari 2020 een schadevergoedingsmaatregel met vervangende hechtenis is opgelegd. Volgens de Hoge Raad is hier sprake van een verandering in de regels van het sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt. Gelet op het bepaalde in art. 7 lid 1, tweede volzin, EVRM (zie alinea 2.38 hierna), moet een dergelijke verandering met onmiddellijke ingang worden toegepast en moeten andersluidende bepalingen van overgangsrecht in zoverre buiten toepassing blijven. Een en ander is in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM. Met betrekking tot de in alinea 2.19 besproken invoering van de lijfsdwang voor ontnemingsmaatregelen heeft de Hoge Raad eertijds in gelijke zin geoordeeld. Men bedenke hierbij dat deze rechtspraak lopende strafzaken betreft. Bij de oplegging van een straf of maatregel moet de strafrechter toepassing geven aan het dan geldende sanctierecht dat voor de verdachte het gunstigst uitpakt, ongeacht eventueel andersluidend overgangsrecht. Hieruit volgt niet dat de tenuitvoerlegging van een reeds onder het oude recht onherroepelijk opgelegde sanctie alsnog onrechtmatig moet worden geoordeeld jegens een veroordeelde, indien naderhand gunstiger sanctierecht in werking treedt (onderstr. AG TS).

(…)

3.38 In alinea 2.31 hiervoor bleek al dat de Hoge Raad de nieuwe gijzelingsregeling als gunstiger sanctiebepaling beschouwt en dat hij − gelet op het bepaalde in art. 7 lid 1, tweede volzin, EVRM − daarom in nog lopende strafzaken onmiddellijke werking aan die regeling toekent. Deze zaak betreft echter de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden veroordeling, in een arrest dat nog onder het oude recht is gewezen. Uit de door het hof vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat de tenuitvoerlegging nog tot ná de invoering van het nieuwe recht (op 1 januari 2020) heeft voortgeduurd. Het hof heeft hiermee geen rekening kunnen houden, reeds omdat de datum van inwerkingtreding van de Wet USB ten tijde van de uitspraak van bestreden arrest nog niet bekend was. De Hoge Raad zou in dit laatste aspect wellicht aanleiding kunnen vinden om het bestreden arrest te vernietigen, opdat na verwijzing alsnog kan worden onderzocht of de veroordeelde ná 1 januari 2020 onrechtmatig gedetineerd is geweest (in verband met haar beweerde betalingsonmacht) en of, gelet daarop, het door haar gevorderde voorschot op een schadevergoeding toewijsbaar is (onderstr. AG TS). Voor de goede orde: het gaat dan niet meer om anticipatie zoals door het middel bepleit, maar om een onmiddellijke toepassing van het nieuwe recht op een tenuitvoerlegging die op de datum van inwerkingtreding van de Wet USB nog gaande was.

3.39 Per saldo meen ik echter dat de Hoge Raad niet tot vernietiging van de bestreden beslissing behoeft te besluiten. In alinea 2.30 – 2.31 hiervoor kwam al aan de orde dat de tenuitvoerlegging van een onder het oude recht onherroepelijk opgelegde sanctie niet reeds onrechtmatig is te achten jegens de veroordeelde vanaf het moment waarop een gunstiger sanctiebepaling in werking treedt. Een andere opvatting zou meebrengen dat de invoering van een gunstiger sanctiebepaling de tenuitvoerlegging van alle strengere sancties uit het verleden onrechtmatig doet zijn. Een zo categorale benadering verdraagt zich niet met het recent tot stand gebrachte overgangsrecht (art. XLIVA Wet USB). In deze zaak heeft de veroordeelde geen beroep gedaan op bijzondere omstandigheden die een afwijking van die overgangsbepaling rechtvaardigen.

Als ik het goed zie menen zowel Reijntjes, Ten Voorde en Langemeijer dat een onverkorte tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij betalingsonmacht, ook al gaat het om een onherroepelijke uitspraak die stamt uit het oude recht, na 1 januari 2020, de datum van de inwerkingtreding van de Wet USB, op zijn minst genomen problematisch kan zijn. Reijntjes neemt voetstoots aan dat het OM geacht moet worden eigener beweging in voorkomende gevallen de vervangende hechtenis als gijzeling te executeren en de executie in geval van betalingsonmacht conform art. 6:4:20 Sv zelfs geheel achterwege te laten. Ten Voorde meent dat te billijken is, om bij alle bestaande gevallen ervan uit te gaan dat waar vervangende hechtenis staat, gijzeling wordt bedoeld en dat artikel 6:4:20 Sv daarmee ook op reeds onherroepelijke uitspraken onmiddellijk van toepassing is. En Langemeijer ziet, zij het heel voorzichtig, een mogelijke onrechtmatige detentie, voor zover de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis ná de invoering van het nieuwe recht op 1 januari 2020, is voortgezet. Hoe de Hoge Raad daarover denkt weten we nog niet.

Het voorgaande is voor mij aanleiding geweest aan het openbaar ministerie, te weten de Landelijk Executieofficier, en aan het CJIB de vraag voor te leggen hoe zij in de praktijk omgaan met de executie van vervangende hechtenis na 1 januari 2020, indien de opgelegde schadevergoedingsmaatregel niet tot betaling leidt.

Uit de antwoorden die ik op 25 januari 2021 heb ontvangen maak ik op dat zowel de Landelijk Executieofficier als het CJIB zich op het standpunt stellen dat in zaken waarbij de rechter reeds voor 1 januari 2020 een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd en heeft bepaald dat daarbij vervangende hechtenis kan worden toegepast, het oude recht van toepassing blijft. Dat betekent dat vervangende hechtenis ook kan worden tenuitvoergelegd op en na 1 januari 2020. Zowel de Landelijk Executieofficier als het CJIB gaan ervan uit dat het arrest van 26 mei 2020 zich beperkt tot de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel (het sanctierecht) en zich niet uitstrekt over de fase van tenuitvoerlegging, welke fase niet tot het sanctierecht wordt gerekend. In hun visie heeft de Hoge Raad dan ook het overgangsrecht zoals bepaald in art. XLIVA Wet USB ten aanzien van de tenuitvoerlegging niet buiten werking gesteld.

De Landelijk Executieofficier wijst erop dat de Hoge Raad kennelijk ook geen inbreuk heeft wíllen maken op zaken die reeds het stadium van het sanctierecht gepasseerd zijn. In overweging 4.6 geeft de Hoge Raad immers aan dat na publicatie van het arrest een verdachte in cassatie over de toepassing van vervangende hechtenis in plaats van gijzeling in cassatie moet klagen en dat de Hoge Raad niet meer ambtshalve naar dit punt zal kijken. Daardoor blijven arresten in stand waarin vervangende hechtenis is opgelegd. De tenuitvoerlegging hiervan is aan de minister (en het CJIB) en er is geen juridische of wettelijke voorziening op basis waarvan de minister hiervan zou mogen of kunnen afwijken.

Ook het CJIB houdt vast aan de executieplicht van vervangende hechtenis, maar laat tevens weten dat dat niet wegneemt, dat bij de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis thans (meer) rekening wordt gehouden met eventuele betalingsonmacht, op vergelijkbare wijze als bij het dwangmiddel gijzeling. Gesteld wordt dat dit strookt met de achterliggende bedoeling van de wetswijziging met betrekking tot de executie van de schadevergoedingsmaatregel. Concreet betekent dit dat indien een schadevergoedingsmaatregel niet wordt betaald, voorafgaand aan de tenuitvoerlegging wordt bekeken of bij het CJIB omstandigheden bekend zijn die duiden op betalingsonmacht. Het is in beginsel aan de veroordeelde zelf om aan te tonen dat sprake is van betalingsonmacht. Indien het CJIB concrete informatie heeft (gekregen) waaruit blijkt dat dit het geval is, wordt de vervangende hechtenis in beginsel niet ten uitvoer gelegd.

Tot zover de resultaten van mijn bescheiden zoektocht naar de praktijk van de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis in het kader van een opgelegde schadevergoedingsmaatregel na 1 januari 2020. Een eenduidig antwoord op mijn vraag heb ik niet gevonden of gekregen. Ik ga daar verder ook niet over uitweiden omdat ik mij realiseer dat onderhavige cassatieprocedure zich er niet voor leent oordelen te vellen over de uitvoeringspraktijk. De kwestie leek mij wel het signaleren waard. Wellicht dat de civiele kamer van de Hoge Raad in de hiervoor aangehaalde procedure, waarin plaatsvervangend PG Langemeijer heeft geconcludeerd, enige duidelijkheid zou kunnen scheppen voor de rechtspraktijk. Mij lijkt dat daar wel behoefte aan is.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de uitspraak van de rechtbank van 22 april 2019, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, en dat de Hoge Raad bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG