HR, 11-07-2014, nr. 14/00563

De onteigening is uitgesproken op basis van het Koninklijk Besluit van 29 mei 2013, nr. 13.001080, Stcrt. 3 juli 2013, nr. 16463. Bij dit besluit is ter uitvoering van het - onherroepelijke3.- Tracébesluit “Omlegging A9 Badhoevedorp” op grond van art. 72a Ow ter onteigening ten name van de Staat (onder meer) aangewezen het hierboven bedoelde perceelsgedeelte, dat volgens de kadastrale registratie aan Chipshol in eigendom toebehoort. Het werk omvat de omlegging van de Rijksweg A9 (omlegging Badhoevedorp), vanaf het knooppunt Raasdorp (A9 km. 38,71) tot de aansluiting op de bestaande Rijksweg A9 in de richting van Amstelveen/knooppunt Holendrecht op het punt circa 70 meter voor de afslag Aalsmeer (afslag 6, A9 km. 32,60) alsmede de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp, met bijkomende werken in de gemeente Haarlemmermeer.

Chipshol heeft als verweer tegen de gevorderde onteigening onder meer aangevoerd dat daaraan mededingingsrechtelijke bezwaren kleven omdat sprake is van bevoordeling van overheidsgelieerde ontwikkelaars. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank dit verweer als volgt weergegeven en behandeld:

“4.6. Chipshol beroept zich daarnaast op artikel 25j lid 1 Mededingingswet (Mw) waarin is bepaald dat het niet is toegestaan een overheidsbedrijf, waarin het bestuursorgaan wiens optreden wordt gewraakt, zelf is betrokken, te bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt.

Chipshol voert daartoe aan dat de keuze van het tracé zoals gemaakt in het tracébesluit de gronden van Chipshol zwaar treft terwijl de ontwikkelingsgronden van Schiphol Area Development Company N.V. (SADC), waarin de Staat indirect, als aandeelhouder in Schiphol Group, naast de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmeer aandeelhouder is, met de onderhavige tracékeuze goeddeels worden gespaard. Chipshol baseert zich in dat verband op de opstelling van het Bestuursforum, waarin de provincie en de gemeente deelnemen, en op de strategische adviezen eerder - met name in 1994 - aan het Bestuursforum uitgebracht. Daarin is neergelegd dat de verplichting van die deelnemers om mee te werken aan ontwikkeling van het gebied waarin de te onteigenen gronden zijn gelegen afhankelijk is van het definitieve tracé van de A9 aldaar. Chipshol biedt aan te bewijzen dat de commerciële belangen van overheidsbedrijven leidend zijn geweest bij de gemaakte keuze voor de situering van de nieuwe A9.

De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Mededingingswet niet strekt tot bescherming van (privaat) eigendom, zoals de Onteigeningswet, maar tot bevordering van de marktwerking en het bestrijden van onaanvaardbare concurrentiebeperking in het bedrijfsleven. De omstandigheid dat bij de keuze in het tracébesluit ten behoeve waarvan de onderhavige onteigening plaatsheeft, mogelijk sprake is van bevoordeling van een overheidsbedrijf waarin de Staat zelf (indirect) participeert, is in het onteigeningsgeding derhalve op zichzelf niet van belang en kan niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit (vergelijk Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9441). Nog afgezien daarvan is de stelling dat de onteigening plaatsvindt ten behoeve van de belangen van SADC, onder verwijzing naar de opstelling van het Bestuursforum en de strategische adviezen aan het Bestuursforum, onvoldoende om met de Mededingingswet strijdige bevoordeling aan te kunnen nemen. Bij onteigening vindt immers, anders dan Chipshol nog heeft aangevoerd, volledige schadeloosstelling - inclusief verlies door het missen van eventuele mogelijke toekomstige ontwikkelingskansen - plaats, zodat van bevoordeling feitelijk geen sprake is.

Voorts is gesteld noch gebleken dat de Staat deelnemende partij is in het Bestuursforum, zodat de Staat niet op grond van door haar in het Bestuursforum gemaakte ontwikkelingsafspraken door de tracékeuze bevoordeeld kan worden. Dat de Staat aandeelhouder is van de luchthaven Schiphol en dat Schiphol Group aandeelhouder is van SADC, maakt dat niet anders. Aan het door Chipshol gedane bewijsaanbod op dit punt wordt alleen al daarom niet toegekomen.

Voor zover Chipshol daarnaast, voor het eerst ter zitting, nog bedoeld heeft te betogen dat sprake is van misbruik van recht gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij omdat Chipshol daartoe onvoldoende heeft gesteld.”

In de zaak die ten grondslag heeft gelegen aan het door de rechtbank genoemde arrest van Uw Raad van 30 juni 20064.werd als verweer tegen de vordering tot onteigening aangevoerd dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun als bedoeld in art. 87 EG-Verdrag. De staatssteun zou erin bestaan dat het negatieve plansaldo van het werk waarvoor onteigend werd (een stadsvernieuwingsplan) ten laste van publieke middelen (het Investeringsbudget Stedelijke Vernieuwing, ISV) zou worden gebracht en het betrokken perceel vervolgens mogelijk onder zodanige voorwaarden aan een projectontwikkelaar of woningbouwvereniging zou worden uitgegeven, dat deze laatsten een als staatsteun te beschouwen voordeel genieten. Uw Raad overwoog daaromtrent als volgt:

“3.2.5 De regeling inzake staatssteun in art. 87 e.v. EG-Verdrag strekt evenwel niet tot bescherming van de private eigendom, maar tot bevordering van een eerlijke mededinging op de gemeenschappelijke markt. De omstandigheid dat in het kader van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan ten behoeve waarvan de onteigening plaatsheeft mogelijk sprake is van ongeoorloofde staatssteun, is in het onteigeningsgeding derhalve op zichzelf niet van belang en kan niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. De onteigeningsrechter moet dan ook voorbijgaan aan een tegen een vordering tot onteigening gevoerd verweer op basis van de stelling dat bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk sprake zal zijn van ongeoorloofde staatssteun.

Het voorgaande betekent ook dat de onteigeningsrechter zich niet dient te verdiepen in de vraag, of, indien de onteigenende partij niet erin zou slagen het plan ten behoeve waarvan onteigend wordt uit te voeren zonder zich aan de toekenning van verboden staatssteun schuldig te maken, de kans bestaat dat de ongeoorloofde staatssteun zal worden teruggevorderd. De rechtbank heeft dan ook terecht niet onderzocht of (…) de kans aanwezig is dat de op basis van het ISV verleende subsidie wordt teruggevorderd indien sprake zou zijn van verboden staatssteun met als gevolg dat het stadsvernieuwingsplan niet zou kunnen worden uitgevoerd.”

Een verweer dat is gestoeld op een norm die geen verband houdt met de bescherming van de private eigendom kan dus niet tot afwijzing van een vordering tot onteigening leiden5.. In zijn NJ-noot bij dit arrest merkt Van Wijmen op dat hier het relativiteitsvereiste en specialiteitsbeginsel om de hoek komen6.. In dezelfde lijn liggen arresten van eerdere en recentere datum. In twee arresten uit 2002 faalde het betoog dat de onteigening niet mag worden uitgesproken voordat een beoordeling van de milieueffecten van het werk overeenkomstig Richtlijn 85/337/EEG heeft plaatsgevonden. Uw Raad overwoog dat de MER-richtlijn niet strekt tot bescherming van de private eigendom, maar tot bescherming van het milieu, en voorts dat over het niet-naleven van de MER-richtlijn kan worden geklaagd in procedures voor de bestuursrechter7.. In 2007 heeft Uw Raad geoordeeld dat de onteigeningsnoodzaak en de rechtmatigheid niet kunnen worden betwist op de grond dat geen of onvoldoende onderzoek is gedaan ingevolge het Besluit luchtkwaliteit. Dit besluit strekte niet tot bescherming van de private eigendom, maar tot bescherming van de luchtkwaliteit. De onteigeningsrechter moet volgens Uw Raad dan ook voorbijgaan aan een tegen de vordering tot onteigening gevoerd verweer als het onderhavige8..

Omdat, zoals hierna zal blijken, het cassatiemiddel niet principieel inzet op de interpretatie en gevolgen van art. 25j Mededingingswet (hierna: Mw) in geval van onteigening, zal ik hierna slechts kort ingaan op de reikwijdte van art. 25j. Lid 1 van dat artikel luidt:

Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.

Art. 25j is met ingang van 1 juli 2012 van kracht geworden ingevolge de Wet aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid9.. Volgens de memorie van toelichting op het betreffende wetsvoorstel heeft deze wet tot doel “het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden (ondernemer) enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds”, of anders gezegd “(e)en gelijk speelveld tussen overheden en ondernemingen”10.. Art. 25j behelst een verbod voor bestuursorganen om hun eigen overheidsbedrijven te bevoordelen. Beoogd wordt te voorkomen dat overheidsbedrijven andere ondernemingen oneerlijke concurrentie kunnen aandoen doordat de overheden die hun beleid kunnen bepalen, aan hen bepaalde voordelen verschaffen. Het bevoordelingsverbod betreft elke vorm van bevoordeling11.. Voor de toepasselijkheid van het verbod verlangt art. 25j lid 1 dat het bestuursorgaan ‘betrokken’ is bij het overheidsbedrijf in de zin van art. 25g lid 1 Mw, hetgeen kort gezegd erop neerkomt dat hij het beleid van dit bedrijf kan bepalen. Met het bestuursrechtelijke toezicht op de naleving van de Mededingingswet was tot 1 april 2013 de Nederlandse Mededingingsautoriteit, en is sedertdien de Autoriteit Consument en Markt belast, die ingeval van overtreding van art. 25j lid 1 Mw kan verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld en het betrokken bestuursorgaan een last onder dwangsom kan opleggen, zie art. 70c Mw.

Voorts is in de memorie van toelichting opgemerkt dat ondernemers die benadeeld worden door een volgens art. 25j ongeoorloofde bevoordeling een vordering wegens onrechtmatige daad kunnen instellen, waarbij onder meer kan worden gevraagd om een verbod om in strijd met dit artikel te handelen12..

3. Verweer tegen de vordering tot (vervroegde) onteigening, algemene opmerkingen

Het systeem van de Onteigeningswet behelst van oudsher een tweedeling tussen de administratieve procedure waarin wordt uitgemaakt of er een publiek belang is dat noodzaakt tot ontneming van eigendom en een procedure waarin de (civiele) rechter moet beoordelen of voldaan is aan de formaliteiten om tot onteigening te komen en de schadeloosstelling moet vaststellen. De onteigeningsrechter komt, naar de bedoeling van de wetgever van 1851 géén oordeel toe over de noodzaak van het werk waarvoor onteigend wordt. De memorie van toelichting bij het voorstel voor de Onteigeningswet van 1851 zegt het als volgt (zie Thorbecke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet, 1880, blz. 37):

“Over het algemeen nuttige van het werk komt den regter geen oordeel toe; de wetgevende, en in de uitgezonderde gevallen, de bij de wet daartoe bevoegd verklaarde magt hebben dit boven bedenking gesteld. Even weinig heeft hij de juistheid der vastgestelde rigting en de noodzakelijkheid der onteigening te onderzoeken: dit is door de administratieve magt uitgemaakt. Zijne tusschenkomst, die in het belang der bedreigde eigenaars wordt ingeroepen, moet zich uit den aard der zaak, voor zooveel de vraag naar het al of niet onteigenen van eenig goed aangaat, tot het onderzoek bepalen, of de verklaring van het algemeene nut van het werk, waartoe de onteigening van zekere gronden gevraagd wordt, werkelijk bestaat, dan of het een der bij de Grondwet van zulk eene uitdrukkelijke verklaring vrijgestelde gevallen is; of de perceelen, in de dagvaarding der onteigenende partij vermeld, werkelijk ter onteigening zijn aangewezen; of de eigenaars en andere belanghebbenden in staat geweest zijn, hunne bezwaren tegen de voorgestelde rigting bij de bevoegde magt te doen hooren. Blijkt dit alles, en zijn de termijnen van dagvaarding in acht genomen, zoo is elke eigenaar genoegzaam zeker, dat hem niet ligtvaardig noch wederregtelijk zijn goed zal worden ontnomen. Andere verdediging kan alleen de strekking hebben om hinderpalen op te werpen tegen het algemeene nut, waarbij men zijn regtmatig belang niet meer voorstaat.”

Dienovereenkomstig oordeelde Uw Raad nog in 1974:13.

“dat de wetgever in de Ow. aan de burgerlijke rechter, die zich over de vordering tot onteigening moet uitspreken, een nauwkeurig afgebakende taak heeft opgedragen;

dat daartoe niet behoort dat hij het K.B. uit kracht waarvan een onteigening voor aanleg van wegen ingevolge art. 72a Ow. geschiedt, aan toetsing op deszelfs juistheid onderwerpt of de eraan ten grondslag liggende afweging van belangen op haar genoegzaamheid onderzoekt”.

Nadien is Uw Raad in 198814.tot het inzicht gekomen dat er toch een taak ligt voor de onteigeningsrechter bij de rechtmatigheidstoets van het besluit tot onteigening, nu in de administratieve fase die tot dat besluit leidt geen sprake is van behandeling van tegen de besluitvorming ingebrachte bezwaren door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 EVRM.15.In de rov. 4.2.2 en 4.2.3 van het arrest van 9 februari 200016., heeft Uw Raad op dit gebied enige richtingaanwijzers geplaatst, die ik gemakshalve hierna in hun geheel citeer:

“4.2.2 De wetgever heeft in de Onteigeningswet aan de burgerlijke rechter die zich over de vordering tot onteigening moet uitspreken, (…) een nauwkeurig afgebakende taak opgedragen. Tot die taak behoort niet de beoordeling van de vraag naar het algemene nut van het werk en de omvang daarvan, naar de plaats waar het werk tot uitvoering moet komen, naar de voor de uitvoering van dat werk benodigde grond met nauwkeurige aanwijzing van de desbetreffende terreinen en – behoudens hetgeen hierna in 4.2.3 daaromtrent zal worden overwogen – naar de noodzaak om tot onteigening over te gaan, noch de afweging van de bij dit een en ander betrokken belangen, met name het algemeen belang tegenover het door de onteigening te treffen individuele belang van de bij die terreinen belanghebbenden; de beoordeling van die vragen is overgelaten aan het bestuur. Met dit wettelijke stelsel is een zelfstandige beoordeling van voormelde vragen door de onteigeningsrechter naar het tijdstip van zijn uitspraak in strijd. Weliswaar brengt het bepaalde in artikel 6 EVRM mee dat, voorzover door dit stelsel wordt tekortgedaan aan de in dat verdragsartikel bedoelde waarborgen, de Onteigeningswet buiten toepassing moet blijven, doch artikel 6 dwingt niet tot een verdergaande inbreuk op evenbedoeld wettelijk stelsel dan dat de rechter de rechtmatigheid van (het besluit tot goedkeuring van) het onteigeningsbesluit dient te toetsen en wel naar de situatie ten tijde van het (goedkeurings)besluit, zulks op grondslag van de tegen de onteigening gerichte bezwaren welke reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure bij het bestuur naar voren zijn gebracht. Voormelde verdragsbepaling dwingt de onteigeningsrechter dan ook niet tot een beoordeling van nieuwe bezwaren tegen de onteigening dan wel tot een beoordeling van nieuwe feiten, welke worden aangevoerd ter ondersteuning van reeds door het bestuur verworpen bezwaren, een en ander naar het tijdstip van zijn uitspraak.

Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak is wèl plaats indien hetgeen de gedaagde aanvoert met betrekking tot de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt (vgl. HR 10-8-1994, nr. 1172, NJ 1996, 35) of omdat tengevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigeningswet17.ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (vgl. HR 25-5-1988, nr. 1088, NJ 1988, 927).”

In een arrest van Uw Raad van een week later18.valt nog een richtingaanwijzer te vinden. Het ging over een onteigening ter verkrijging van grond die nodig was voor de aanleg van de Betuweroute, waarvan het tracé vastgesteld was in het tracébesluit als bedoeld in art. 24 lid 1 (oud) Tracéwet, terwijl tegen dat besluit beroep had opengestaan op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uw Raad oordeelde (rov. 3.4.3 en 3.4.4) dat in het onteigeningsgeding een stelling over de mogelijkheid van een ondergrondse in plaats van bovengrondse aanleg van de Betuwelijn ter plaatse van het te onteigenen niet meer ter bestrijding van de noodzaak van de onteigening aan de orde kon komen.

Zie ik het goed, dan bestaat de kern van het bezwaar van Chipshol tegen de onteigening daarin dat (zie rov. 4.6 van het bestreden vonnis) de keuze van het tracé zoals gemaakt in het tracébesluit de gronden van Chipshol zwaar treft terwijl de ontwikkelingsgronden van Schiphol Area Development Company N.V. (hierna: SADC), waarin de Staat indirect, als aandeelhouder in Schiphol Group, naast de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer aandeelhouder is, met de onderhavige tracékeuze goeddeels worden gespaard. In het procesdossier zal Uw Raad geïllustreerde pleitaantekeningen van [betrokkene], adviseur van Chipshol19., aantreffen, waarin aanschouwelijk is gemaakt waar de pijn voor Chipshol zit. De A9 loopt thans midden door het dorp Badhoevedorp en deelt dat dorp feitelijk in tweeën. Onteigend wordt ten behoeve van de aanleg van een omleidingsweg die de A9 ter plaatse naar het zuidwesten verlegt en met een wijde slinger om Badhoevedorp heenleidt, zoals te zien is op afbeelding 3 van de genoemde pleitaantekeningen. Chipshol heeft bezwaar tegen dit tracé en meent dat in verband met haar grote economische belangen bij een potentiële toekomstige ontwikkeling van haar gronden (“de grootschalige ontwikkeling van een Airport City”) gekozen had moeten worden voor een tracé met een nog wijdere slinger op grotere afstand ten zuidwesten van Badhoevedorp en voor een veel groter deel liggende op gronden die niet aan Chipshol toebehoren maar aan SADC. Die visie is door Chipshol of haar rechtsvoorgangster (Chipshol Holding B.V.) aan de orde gesteld in de bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot het tracébesluit, procedure die geëindigd is met de in noot 3 hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7355), zie de nrs. 14.1-14.3 van de uitspraak. De Afdeling overwoog:

“14.1. Televerde betoogt dat de minister voor de omlegging van de A9 het in het verleden in samenspraak met omwonenden ontworpen tracé dat meer naar het zuiden is gelegen, had moeten kiezen.

Ook Chipshol voert aan dat de minister ten onrechte niet heeft gekozen voor een meer zuidelijke ligging van de A9, zodat de ontwikkelpotentie van de gronden waarvan zij eigenaar is, behouden blijft. Een meer zuidelijke ligging van de omlegging van de A9 is volgens Chipshol ook beter voor de leefbaarheid van Badhoevedorp.

De minister stelt dat door de A9 verder van de kern van Badhoevedorp aan te leggen, zoals in het tracébesluit is vastgelegd, de milieubelasting voor de omwonenden afneemt en de kern van Badhoevedorp weer kan worden herenigd. Dit komt ten goede aan de leefbaarheid van Badhoevedorp, aldus de minister. Het door Televerde en Chipshol voorgestane alternatief levert volgens de minister geen relevante meerwaarde op voor de leefbaarheid van Badhoevedorp en heeft geen extra positief effect op de bereikbaarheid van de regio ten opzichte van het gekozen alternatief in het tracébesluit. Daarbij stelt de minister dat het door Televerde voorgestane alternatief ook tot doorsnijding van haar gronden leidt.

Voor het aantasten van de rechtmatigheid van de keuze van de minister voor de in het tracébesluit voorziene uitbreiding van de bestaande weginfrastructuur is onvoldoende dat wordt gewezen op andere mogelijke aanvaardbare oplossingen, maar moet aannemelijk worden gemaakt dat de keuze van de minister redelijke gronden ontbeert.

In aanmerking genomen de weerlegging van de minister van de in beschouwing genomen alternatieven, ziet de Afdeling in hetgeen Televerde en Chipshol hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat onvoldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar alternatieven. Evenmin bestaat aanleiding voor de conclusie dat de minister niet in redelijkheid de voorkeur heeft mogen geven aan de in het tracébesluit voorziene omlegging van de A9 boven het door Televerde en Chipshol voorgestane alternatief.”

Chipshol heeft voorts, zoals te lezen valt in het Koninklijk Besluit van 29 mei 2013 (zie hierboven bij 2.1) in de administratieve fase van de onteigeningsprocedure opnieuw geprobeerd haar visie dat een ander tracé voor de omleidingsweg had moet worden gekozen te doen zegevieren, echter tevergeefs. De Kroon oordeelde:

“Met betrekking tot de tracékeuze merken Wij op dat dit onderdeel van de zienswijze planologisch van aard is en dientengevolge aan de orde dient te komen in het kader van de daarvoor bestemde procedure op grond van de Tracéwet. Bij uitspraak van 27 december 2012 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het door reclamante ingestelde beroep tegen het tracébesluit ongegrond verklaard. De Afdeling zag geen grond in het oordeel dat onvoldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar alternatieven. Evenmin bestond aanleiding voor de conclusie dat de minister niet in redelijkheid de voorkeur heeft mogen geven aan de in het tracébesluit voorziene omlegging van de A9 boven het door Chipshol voorgestane alternatief.”

In de onderhavige procedure bestrijdt Chipshol de in het tracébesluit gemaakte tracékeuze nogmaals, maar thans met (deels) nieuwe argumenten, te weten dat die keuze in strijd is met het op 1 juli 2012 ingevoerde art. 25j Mw of misbruik van recht oplevert.