HR, 22-06-2018, nr. 17/02496

In het tussenarrest1.van 17 maart 2015 en het eindarrest2.van 21 februari 2017 is het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) uitgegaan van de hiernavolgende feiten.

FNV Bondgenoten (rechtsvoorganger van FNV) en CNV Dienstenbond zijn verenigingen van werknemers die – samen met andere vakbonden (De Unie en RMU Werknemers/christennetwerk/GMV) – aan werknemerszijde partij zijn bij de CAO voor de Mode- & Sportdetailhandel (hierna te noemen: de CAO).

De CAO heeft gegolden van 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2010 (hierna: de CAO 2008-2010) en van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2012 (hierna: de CAO 2010-2012).

Aan werkgeverszijde zijn deze CAO’s afgesloten door Inretail (destijds genaamd: CWB-Mitex), werkgeversorganisatie in de branche.

Vereniging Aangesloten Bedrijven (hierna: VAB) behartigt de belangen van ondernemers die op franchisebasis een Hema-warenhuis exploiteren. De leden van VAB hebben ongeveer 7.000 werknemers in dienst. VAB neemt deel aan de CAO-onderhandelingen, maar is zelf geen partij bij de CAO. Haar leden zijn tevens lid van Inretail en uit hoofde van dat lidmaatschap aan de CAO gebonden. Ongeveer 4% van de werknemers bij de leden van VAB is lid van een vakbond (ongeveer 280 werknemers). Van deze 280 werknemers zijn 250 werknemers lid van De Unie en zijn 30 werknemers lid van FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en RMU Werknemers/christennetwerk/GMV.

De CAO 2008-2010 is algemeen verbindend verklaard van 16 december 2009 tot en met 30 juni 2010. De CAO 2010-2012 is algemeen verbindend verklaard van 8 oktober 2011 tot en met 30 juni 2012.

De CAO heeft steeds een minimum karakter gehad. Ingevolge de eerste paragraaf (getiteld ‘Vaststelling garantieloon’) van artikel 6.2 van de achtereenvolgende CAO’s is het loon dat op grond van een arbeidsovereenkomst, waarop de CAO van toepassing is, door de werkgever aan de werknemer wordt betaald, gekoppeld aan een functiegroep waarin de werknemer is ingedeeld. De werknemer ontvangt een loon dat tenminste gelijk is aan het voor zijn leeftijd, dan wel zijn functiejaren vastgestelde bedrag volgens de loonschalen van deze CAO. De CAO-loonschalen hebben gegolden tot 1 januari 2012. Toen is een nieuw loongebouw ingevoerd.

Nadat de eerdere CAO, die heeft gegolden van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2007 en waarbij FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond geen partij waren, op 1 januari 2008 was geëxpireerd, hebben de leden van VAB, in verband met het uitblijven van een nieuwe CAO, naar aanleiding van een advies van Inretail van 20 juni 2008 de garantielonen van hun werknemers met ingang van 1 juli 2008 verhoogd met 2%. In dat verband hebben zij hun werknemers schriftelijk onder andere het volgende meegedeeld, kort samengevat, dat de cao-lonen zoals die per 1 juli 2007 golden, voor de groepen II en hoger per 1 juli 2008 tijdelijk, totdat een nieuwe CAO is gesloten met de vakbonden, vrijwillig zullen worden verhoogd met 2%. Volgens het schrijven komt deze vrijwillige loonsverhoging te vervallen zodra er een nieuwe CAO is gesloten met de vakbonden en zal dan worden vervangen door de met de vakbonden in de CAO af te spreken loonaanpassing. Voorts wordt in het schrijven het recht voorbehouden de vrijwillige loonsverhoging van 2% eenzijdig in te trekken zodra er overeenstemming met de vakbonden is over een nieuwe CAO.

Toen de onderhandelingen over een nieuwe CAO begin 2009 nog niet tot resultaat hadden geleid, hebben de VAB-leden besloten hun werknemers met ingang van 1 februari 2009 wederom een loonsverhoging toe te kennen, ditmaal van 1,5%, zijnde het percentage dat voordien reeds was aangekondigd. Eind februari 2009 hebben zij hun werknemers schriftelijk meegedeeld, samengevat, dat de al doorgevoerde loonsverhogingen van 2% per I juli 2008 en 1,5% per 1 februari 2009 voor loonschaal II en hoger, tijdelijk – in afwachting van de uitkomst van de nieuwe onderhandelingen over een CAO – geheel vrijwillig en onverplicht zullen worden gehandhaafd. Wel wordt het recht voor deze loonsverhogingen eenzijdig in te trekken en te vervangen door de afspraken zoals die in de nieuwe CAO zullen worden opgenomen. Voorts is meegedeeld dat deze vrijwillige en tijdelijke loonsverhogingen komen te vervallen zodra er een nieuwe CAO is gesloten met de vakbonden en zal dan worden vervangen door de met de vakbonden in de CAO af te spreken loonaanpassing en dat het recht wordt voorbehouden de vrijwillige loonsverhoging van 1,5% eenzijdig in te trekken zodra er overeenstemming is met de vakbonden over een nieuwe CAO.

De CAO 2008-2010 is in september 2009 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 afgesloten. In artikel 6.2 van deze CAO is onder andere het volgende bepaald:

“Loonaanpassing:

De CAO-loonschalen, met uitzondering van loonschaal I (= Wettelijk Minimumloon), worden per 1 oktober 2009 met 2% verhoogd.

(...)

Verrekeningsmogelijkheid:

Het percentage van loonsverhogingen die na 1 januari 2008 aan medewerkers zijn toegekend vanwege het uitblijven van een nieuwe CAO, kan door de werkgever met in deze CAO afgesproken loonsverhogingpercentages CAO worden verrekend, zulks met uitzondering van loonsverhogingen ten gevolge van promotie. Om te kunnen verrekenen, moet de medewerker bij het toekennen van de loonsverhoging op de mogelijkheid hiervan zijn gewezen. Eventueel kan verrekening plaatsvinden op het moment dat het nieuwe loongebouw wordt ingevoerd.

(...)”

Ook in de CAO die heeft gegolden van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2007 en die algemeen verbindend is verklaard van 20 februari 2007 tot en met 31 december 2007, was reeds voorzien in de mogelijkheid van verrekening met loonsverhogingen die werkgevers, bij het uitblijven van een nieuwe CAO, na 1 januari 2005 aan hun werknemers hadden toegekend.

Met een beroep op de ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008- 2010 hebben de VAB-leden de eerder toegekende, als tijdelijk en vrijwillig aangeduide loonsverhogingen verrekend met de verhoging van het CAO-loon met ingang van 1 oktober 2009 (met 2%). Het loon werd per 1 oktober 2009 dus niet verhoogd. De CAO- loonsverhoging per die datum bleef (met 1,5%) achter bij de eerdere door de werkgevers aan hun werknemers toegekende loonsverhogingen per 1 juli 2008 (2%) en 1 februari 2009 (1,5%). De VAB-leden hebben ervan afgezien om de over de periode van 1 februari tot 1 oktober 2009 betaalde verhoging van 1,5% van hun werknemers terug te vorderen. Zij zijn deze verhoging ook op en na 1 oktober 2009 aan hun werknemers blijven uitbetalen.

Na 30 juni 2010 heeft de volgende CAO opnieuw enige tijd op zich laten wachten. De CAO 2010-2012 is in mei 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 afgesloten. De CAO 2010-2012 is algemeen verbindend verklaard van 8 oktober 2011 tot en met 30 juni 2012 (zie rov. 3.2).3.

In artikel 6.2 van deze CAO is onder andere het volgende bepaald:

‘'Loonaanpassing:

Per 1 juli 2011 worden de lonen tot een fulltime loon van € 2062 bruto per maand verhoogd met 2%. Medewerkers die meer verdienen dan € 2062 op basis van een fulltime dienstverband ontvangen alleen loonsverhoging over de € 2062. Uitzondering op deze verhoging is schaal I, omdat daar het Wettelijk Minimumloon geldt.

(...)’’

In de ten opzichte van eerdere CAO’s gewijzigde formulering van deze loonaanpassing (verhoging van “CAO-loonschalen” werd verhoging van “lonen”) hebben CAO-partijen tot uitdrukking gebracht dat de loonsverhoging per 1 juli 2011 wordt berekend over het op dat moment overeengekomen loon, óók indien dit uitgaat boven het voor de desbetreffende werknemer geldende CAO-schaalbedrag. De strekking hiervan was dat ook de zogenoemde “bovenschaligen” zouden profiteren van de collectieve loonaanpassing.

De eerdere ‘verrekeningsmogelijkheid’ van artikel 6.2 van de CAO 2008-2010 is in de CAO 2010-2012 niet teruggekeerd. In het verslag van de op 17 maart 2011 tussen CAO- partijen gevoerde bespreking is onder andere het volgende vermeld:

“Verrekening: dit is voor vakbonden een principiële zaak. Zij kunnen aan hun leden niet uitleggen dat eerder gegeven loonsverhogingen verrekend mogen worden met de CAO- verhoging van nu en willen dit dan ook niet opnemen in de CAO. Als medewerkers met verrekening akkoord gaan, dan is er geen probleem. Maar als leden zich bij hun vakbond melden, dan zal deze hen bijstaan. Er volgt uitgebreide discussie en daarna wordt geschorst. Na de schorsing delen de bonden mee dat er geen enkele mogelijkheid is om een verrekeningsafspraak te maken. Als leden zich bij hen melden wanneer toch is verrekend, dan zullen bonden een juridische procedure niet uit de weg gaan. Werkgevers geven aan dat zij, in het belang van alle leden, een CAO-akkoord op dit punt niet zullen laten stuklopen, als dit akkoord er vandaag komt. Zeeman en VAB Hema, partijen in de CAO-commissie, hebben ‘tegen’ gestemd, maar het collectieve belang heeft zwaarder gewogen.”

De VAB-leden hebben bij brief van 3 augustus 2011 aan hun werknemers, aan wie de loonsverhogingen per 1 juli 2008 en 1 februari 2009 waren toegekend, onder andere het volgende meegedeeld:

“Omdat de onderhandelingen met de vakbonden in het verleden zo lang sleepten, hebben wij met ingang van 1 juli 2008 en 1 februari 2009 geheel vrijwillig en onverplicht, vooruitlopend op een later te sluiten CAO, als voorschot loonsverhogingen doorgevoerd van 2% (2008) en 1,5% (2009). Wij hebben je toen schriftelijk laten weten dat wij deze vrijwillige voorschotten op toekomstige CAO loonsverhogingen te zijner tijd zullen gebruiken om de later met de vakbonden in de CAO af te spreken loonsverhoging te verrekenen. Je hebt toen dus van ons tweemaal een loonsverhoging gekregen als voorschot op de later in de CAO vast te stellen loonsverhoging. Het eerste vrijwillig betaalde voorschot uit 2008 (2%) is al eerder verrekend met de loonsverhoging uit de vorige CAO. Wij mogen nu dus nog het tweede vrijwillig betaalde voorschot (1,5%) met je verrekenen. Conform de CAO afspraken geldt de loonsverhoging van 2% uit de nieuwe CAO uitsluitend voor alle lonen tot 38 uur tot een maximum van € 2.062,- bruto per maand. Op het deel van jouw bruto maandloon dat uitstijgt boven deze maximum grens van € 2.062,- bruto is de afgesproken CAO verhoging dus niet van toepassing. Wij zullen jouw maandsalaris dus verhogen met 0,5% voor het deel van jouw salaris dat niet hoger is dan € 2.062,- bruto per maand.

(…)”

Ondanks aanmaning en sommatie hebben de bedoelde werkgevers het loon van genoemde werknemers per 1 juli 2011 niet verder willen verhogen dan zij reeds hadden gedaan. Inretail en VAB hebben zich op het standpunt gesteld dat hun leden daartoe ook niet verplicht zijn en dat zij de eerder per 1 februari 2009 toegekende loonsverhoging mochten verrekenen met de CAO-loonsverhoging met ingang van 1 juli 2011. Pogingen van partijen om het geschil in der minne te regelen, hebben niet tot overeenstemming geleid.

FNV en CNV hebben in 2012 Inretail en VAB in rechte betrokken. Daarbij hebben zij gevorderd, kort samengevat:

(i) dat Inretail wordt veroordeeld om VAB schriftelijk op te roepen om te bevorderen dat de leden van VAB zonder enige vorm van verrekening de CAO-loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk daaraan voorgaande loon aan hun werknemers betalen.

(ii) dat Inretail wordt veroordeeld om de bij haar aangesloten leden van VAB schriftelijk op te roepen om de CAO-loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk daaraan voorgaande loon aan hun werknemers te betalen.

(iii) dat VAB wordt veroordeeld om haar leden schriftelijk op te roepen om de CAO-loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk daaraan voorgaande loon aan hun werknemers te betalen.4.

De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 20 februari 2013 zowel de vorderingen van FNV en CNV als de vorderingen van Inretail afgewezen.5.De rechtbank heeft het door Inretail en VAB gevoerde ontvankelijkheidsverweer afgewezen, maar op inhoudelijke gronden geoordeeld dat de vorderingen van FNV en CNV moeten worden afgewezen.

FNV en CNV hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Inretail en VAB hebben (elk afzonderlijk) verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. In het principaal appel hebben FNV en CNV grieven gericht tegen de inhoudelijke afwijzing van hun vorderingen door de kantonrechter. In het incidenteel appel hebben Inretail en VAB een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontvankelijkheidsverweer faalt (rov. 8.1 van het vonnis).

In het tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof het volgende overwogen.

(i) Uitgangspunt is dat een werknemersorganisatie gerechtigd is als contractspartij uit eigen hoofde nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om een in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers (rov. 4.7). (ii) Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1997 (CNV/Pennwalt) volgt dat wanneer geen enkele werknemer aanspraak heeft gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening, er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van de vakbonden. Dit volgt ook uit art. 3:303 BW (rov. 4.8). (iii) Nu Inretail en VAB gemotiveerd hebben betwist dat er onder de leden van de vakbonden werknemers zijn van Inretail en van de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening, rust op de vakbonden de bewijslast van hun stellingen dat er onder hun leden wel werknemers zijn die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever (rov. 4.9). (iv) FNV en CNV zullen daarom worden toegelaten te bewijzen dat er onder hun leden werknemers zijn van Inretail en van de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening (rov. 4.10 en dictum).6.

Vervolgens heeft het hof een getuige gehoord. Partijen hebben een memorie na getuigenverhoor genomen.

In het eindarrest van 21 februari 2017 heeft het hof overwogen dat de vakbonden niet hebben bewezen dat er onder haar leden werknemers waren van de leden van Inretail en de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening. Sterker, zo overweegt het hof, het moet er voor worden gehouden dat er geen werknemer is van de leden van Inretail of van de leden van VAB die aanspraak wenst te maken op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening (rov. 2.10). Verder heeft het hof overwogen dat het verslag van 17 maart 2011 van de CAO-onderhandelingen Mode & Sport zo moet worden uitgelegd, dat de vakbonden zich tijdens de onderhandelingen hebben verbonden om geen vordering tot naleving van de cao aanhangig te zullen maken, wanneer zich geen leden bij hen zouden melden met een klacht over de verrekening en een verzoek om bijstand te verlenen in een procedure om een eventuele aanspraak geldend te maken (rov. 2.11). Op grond hiervan heeft het hof de vorderingen van FNV en CNV afgewezen wegens gebrek aan belang (rov. 2.12) en is het niet toegekomen aan een inhoudelijk bespreking van de grieven (rov. 2.13). Ook het incidenteel hoger beroep heeft het hof verworpen (rov. 2.15).

FNV heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Inretail en VAB hebben een (gezamenlijk) verweerschrift ingediend. Zowel FNV als Inretail en VAB (gezamenlijk) hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Ten slotte hebben zij van repliek en dupliek gediend.

FNV en CNV willen in de onderhavige procedure bereiken dat de CAO voor de Mode & Sportdetailhandel die heeft gegolden van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2012 (hierna: de CAO) correct wordt nagekomen. Daarbij gaat het om de per 1 juli 2011 overeengekomen loonsverhoging van 2% (zie art. 6.2 van de CAO, geciteerd onder 1.13). Volgens de vakbonden moet deze loonsverhoging worden uitgekeerd zonder verrekening met een eerder door de werkgevers eenzijdig toegekende loonsverhoging.

Om dit doel te bereiken hebben FNV en CNV werkgeversvereniging en CAO-partij Inretail aangesproken en gedagvaard. Ook hebben zij VAB (die betrokken was bij de cao-onderhandelingen) aangesproken en gedagvaard. FNV en CNV hebben dus niet individuele, uit hoofde van hun lidmaatschap aan de CAO gebonden werkgevers in rechte betrokken.

Onderdeel 1 richt zich met een tweetal rechtsklachten tegen rov. 4.8 van het tussenarrest, waarin het hof overweegt dat wanneer geen enkele werknemer aanspraak heeft gemaakt op de loonsverhoging en zich dus niet heeft verzet tegen de handelwijze van Inretail en van leden van VAB, er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van de vakbonden. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het vorderingsrecht van een vakbond die partij is bij een (algemeen verbindend verklaarde) CAO, strekkende tot nakoming van een normatieve bepaling uit die CAO, juist géén afgeleid of voorwaardelijk vorderingsrecht is, dat slechts bestaat wanneer tenminste één werknemer jegens zijn werkgever aanspraak heeft gemaakt op nakoming van die bepaling. Voor zover de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat wanneer een werknemer geen aanspraak heeft gemaakt op nakoming van een normatieve CAO-bepaling en zich ‘niet heeft verzet tegen’ de handelwijze van een aan die CAO gebonden werkgeefster, hij geen recht meer heeft op nakoming van die CAO, is het oordeel van het hof eveneens onjuist.

Uit rov. 4.8 van het tussenarrest blijkt dat het hof zich bij zijn beslissing heeft laten inspireren door het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1997 (CNV/Pennwalt).7.In dit arrest ging het om het volgende. CNV en Pennwalt hadden een CAO afgesloten, die liep van 1 april 1989 tot en met 31 maart 1991. Art. 12.4 sub c van de CAO bepaalde het volgende:

‘De werkgever kan in het begin van elk jaar, in overleg met de Ondernemingsraad, ten hoogste twee vaste snipperdagen vaststellen. De overblijvende vrije snipperdagen worden opgenomen op een tijdstip, dat door de werkgever, na overleg met de betrokken werknemer, wordt vastgesteld.'

CNV stelde dat Pennwalt verder was gegaan dan deze CAO-bepaling toeliet, door de werknemers vanwege een productiestop te verplichten om vrij te nemen van 23 december 1989 tot en met 1 januari 1990 en van 22 december 1990 tot en met 1 januari 1991. CNV stelde dat een overgrote meerderheid van de werknemers niet met deze regeling instemde. In hoger beroep wees de rechtbank de vordering van CNV die ertoe strekte dat Pennwalt het tegoed aan vrije snipperdagen van elke werknemer diende te vermeerderen met de ten onrechte in 1989 en 1990 eenzijdig vastgestelde dagen op verbeurte van een dwangsom, af op de gronden, kort samengevat:

i. dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat en waarom CNV ‘namens iedere werknemer een dergelijke vordering in zou kunnen stellen’, en;

ii. dat ‘een groot aantal werknemers geen bezwaar had tegen het opnemen van vrije dagen in de kerstperiode', en dat, indien Pennwalt niet had besloten tot een productiestop, desondanks 'veel werknemers in de kerstperiode een of meer vrije snipperdagen zouden hebben opgenomen’.

De Hoge Raad overwoog het volgende (mijn onderstreping):

“3.5 Onderdeel 2 komt op tegen de afwijzing door de Rechtbank in haar eindvonnis van de voormelde vordering tot nakoming. Het onderdeel treft doel.

Uitgangspunt dient te zijn dat een werknemersorganisatie gerechtigd is als contractspartij uit eigen hoofde nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het, zoals hier, gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers (HR 16 juni 1987, NJ 1988, 70). Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, wordt een dergelijke vordering niet ingesteld ‘namens iedere werknemer’ en is voor de toewijsbaarheid daarvan niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel moet bij de toewijzing van een dergelijke vordering rekening gehouden worden met factoren als hierna in 3.6 nog aan de orde zullen komen.

Wat het onderhavige geval betreft, geldt in dit licht het volgende. In het eindvonnis van de Rechtbank ligt besloten dat Pennwalt in strijd met de CAO aan haar werknemers vrije snipperdagen heeft onthouden door de hiervoor bedoelde perioden tussen Kerst en Oud en Nieuw als opgenomen snipperdagen af te schrijven, terwijl zij daartoe krachtens de CAO niet gerechtigd was. Dit brengt mee dat deze werknemers niet door deze afschrijving hun recht om deze vrije snipperdagen op te nemen hebben verloren en dat CNV alsnog kan verlangen dat Pennwalt haar verplichtingen te dier zake nakomt. De voormelde vordering onder a. was derhalve voor toewijzing vatbaar en is door de Rechtbank op onjuiste gronden afgewezen.

De Hoge Raad zal, zelf recht doende, die vordering alsnog toewijzen in voege als hierna zal geschieden. Daarbij verdient nog het volgende aandacht.

In de eerste plaats kan het recht van CNV nakoming van de CAO ter zake van de voormelde snipperdagen te vorderen slechts betrekking hebben op die werknemers die op die snipperdagen aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken, hetgeen bijv. niet het geval is wanneer zij vòòr de betreffende kerstperioden reeds alle snipperdagen waarop zij toen recht hadden, hadden opgenomen, wanneer zijzelf bij voorafgaand overleg hebben te kennen gegeven in de betreffende kerstperiode snipperdagen te willen opnemen of wanneer zij van hun recht op de omstreden snipperdagen bewust afstand hebben gedaan. Bij de toewijzing van de vordering zal de Hoge Raad hiermee rekening houden.”

Uit dit arrest blijkt duidelijk dat een werknemersorganisatie gerechtigd is om als contractspartij uit eigen hoofde nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in het bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers. Voor de toewijsbaarheid is niet nodig dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hadden. Wel heeft te gelden dat de vordering van de werknemersvereniging slechts kan worden toegewezen, voor zover de werknemers op het onderwerp van die vordering aanspraak wensen te maken én kunnen maken. Dit laatste betekent dat een vakbond door het instellen van een vordering níet kan bewerkstelligen dat hetzij een werknemer iets wordt opgedrongen waarop hij geen prijs stelt, hetzij dat een werknemer iets wordt toegekend op grond waarvan hij (om andere, aan de CAO te ontlenen redenen) geen recht heeft. Voorbeelden van (groepen van) werknemers die in één van beide categorieën zouden kunnen vallen, noemt de Hoge Raad in rov. 3.6.

Dat er mogelijk (groepen van) werknemers zijn die hetzij geen aanspraak willen maken hetzij geen aanspraak kunnen maken op nakoming van de betreffende CAO-bepaling, heeft dus consequenties voor de wijze waarop de veroordeling tot nakoming moet worden ingekleed. Die veroordeling dient niet te worden uitgesproken ten gunste van alle werknemers, maar alleen ten gunste van hen die niet onder een van de twee uitzonderingen gelden. Dat het daarom gaat blijkt ook duidelijk uit het dictum dat de Hoge Raad formuleert (mijn onderstreping):

“(…)vernietigt het vonnis van die Rechtbank van 13 juni 1996, voor zover daarbij de vordering van CNV onder a. is afgewezen;

veroordeelt Pennwalt het tegoed aan vrije snipperdagen van elk der werknemers te vermeerderen met de ten onrechte in 1989 en 1990 eenzijdig vastgestelde dagen, zulks voor zover die werknemers op die vermeerdering aanspraak wensen te maken en kunnen maken

(…)”

Aan de veroordeling van de werkgever tot nakoming van de CAO-bepaling wordt dus het voorbehoud verbonden dat het moet gaan om werknemers die daar aanspraak op willen en kunnen maken.

Uit het arrest is niet af te leiden, zoals het hof kennelijk meent, dat eerst zou moeten worden onderzocht of er werknemers zijn die aanspraak wensen te maken op de nakoming van de betreffende CAO-bepaling, en dat pas indien dat vast zou komen te staan de vakbond kan worden ontvangen in een vordering tot nakoming van de CAO. Laat staan dat de vakbond eerst zou moeten aantonen ‘dat er werknemers zijn die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever (…)’. Het arrest CNV/Pennwalt brengt slechts mee dat bij een eventuele toewijzing van de vorderingen van de vakbond, het dictum wordt geclausuleerd met de toevoeging ‘voor zover het gaat om werknemers die aanspraak wensen te maken en kunnen maken op de loonaanpassing van art. 6.2 van de CAO 2010-2012’.

Het eigen vorderingsrecht van vakbonden jegens een CAO-partij vloeit rechtstreeks voort uit het verbintenissenrecht.8.Daarbij geeft art. 8 lid 1 Wet CAO,9.dat de bevorderingsplicht tot naleving van de CAO bevat (ook wel aangeduid als beïnvloedingsplicht), de grondslag om een werkgeversorganisatie die partij is bij de CAO aan te spreken op niet-naleving van de CAO door een van haar leden.10.Het recht van een vakbond om individuele leden van een CAO-partij aan te spreken, wordt gebaseerd op art. 9 Wet CAO.11.Daarin is de gebondenheid van de leden van CAO-partijen aan de CAO (de normerende kracht van de CAO) neergelegd.12.

Ook in de literatuur wordt algemeen onderkend dat vakbonden een zelfstandig vorderingsrecht hebben, onafhankelijk van de opstelling van individuele werknemers. Zie bijvoorbeeld Jacobs:13.

“Wanneer een cao-partij uit eigen hoofde nakoming van een cao vordert, geldt dat niet als een vordering die ingesteld wordt ‘namens iedere werknemer’. De vereniging vordert uit eigen hoofde. De cao-partijen hebben een eigen vorderingsrecht ter bescherming van het eigen belang dat zij bij de naleving van de cao hebben.

Voor de toewijsbaarheid is dan ook niet nodig dat wordt onderzocht of individuele werknemers tegen de gedragingen van de werkgever bezwaar hadden. Ook hoeven de eisers niet hun belang bij de procedure aan te tonen, zeker niet wanneer ze alleen maar een declaratoir vonnis willen verkrijgen.

Dit eigen vorderingsrecht komt de vakbonden zeer van pas met betrekking tot de handhaving van de zogeheten diagonale bepalingen (…), maar daartoe hoeft het niet beperkt te blijven. Ook de normatieve bepalingen kunnen ze ermee handhaven (zie art. 12 lid 2 Wet CAO). Dat heeft als grote voordeel dat de individuele werknemers dan niet hun nek hoeven uit te steken in door henzelf aangespannen rechtsprocedures. Bovendien kunnen de vakbonden door het entameren van dit soort acties laten zien dat ze echt opkomen voor de werknemers.”

Het belang van een vorderingsrecht van vakbonden tot naleving van CAO-bepalingen is erin gelegen dat werknemers niet zelf de confrontatie met hun werkgever hoeven aan te gaan. Daarbij maakt het niet uit of die confrontatie er nu in gelegen is dat zij als werknemers zelf een procedure moeten aanspannen dan wel, zoals in de onderhavige hofprocedure, moeten getuigen dat zij ‘zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011’. In ieder geval kan uit het zwijgen van een of meer werknemers (het ‘niet verzetten’) tegen de handelwijze van hun werkgever, niet zomaar worden afgeleid dat zij daarmee instemmen.14.

Dat het hof in de bestreden arresten uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, is ook in de literatuur gesignaleerd. Zie de annotatie van Loesberg onder de tussenuitspraak:15.

“Blijkbaar vindt het Hof – zie de verwijzingen naar art. 3:303 BW in r.o. 4.6 en r.o. 4.8 – dat FNV en CNV geen belang bij hun vorderingen hebben als geen van de betrokken werknemers de veroordeling tot nakoming van de cao zou wensen. Wat mij betreft ziet het Hof dit verkeerd. Als (twee van de) partijen die de cao hebben gesloten, hebben de vakbonden er een (eigen) belang bij dat de cao wordt nagekomen. Of de betrokken werknemers dat nu willen of niet, doet wat mij betreft niet ter zake.

Het belangvereiste kan ook niet uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad inzake: CNV/Pennwalt worden afgeleid. De beperking in r.o. 3.6 van CNV/Pennwalt heeft betrekking op het petitum in die zaak. De vakbond kan er

niet voor zorgen dat een werknemer, bijvoorbeeld omdat zijn vordering is verjaard, alsnog recht krijgt op een vordering die hem daarvoor al niet meer toekwam.”

Uit het voorgaande volgt dat beide rechtsklachten van onderdeel 1 slagen.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bevat voortbouwende klachten. Het onderdeel voert aan dat de beslissingen van het hof in rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest, waarin aan FNV een bewijsopdracht is verstrekt, alsmede de beslissingen van het hof in rov. 2.4 tot en met 2.13 en 2.16 en 2.17 van het eindarrest, voortbouwen op de door onderdeel 1 bestreden beslissingen in het tussenarrest en dus niet in stand kunnen blijven.

Ook onderdeel 2 treft doel. Het hof had de vakbonden niet mogen opdragen te bewijzen dat er onder hun leden werknemers zijn van de leden van Inretail en van de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgevers en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening. Dit betekent dat rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest, waarin het hof de genoemde bewijsopdracht aan de vakbonden geeft, niet in stand kunnen blijven. Ook rov. 2.4 tot en met 2.13, waarin het hof beoordeelt of de vakbonden geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs, alsmede 2.16 en rov. 2.17 van het eindarrest kunnen niet in stand blijven.

Onderdeel 3

In rov. 2.11 van het eindarrest heeft het hof beslist dat het in die overweging geciteerde verslag van 17 maart 2011 van de CAO-onderhandelingen, aldus moet worden begrepen dat de vakbonden zich tijdens de onderhandelen over de CAO hebben verbonden om geen vordering tot naleving van de CAO aanhangig te zullen maken wanneer zich geen leden bij hen zouden melden met een klacht over de verrekening en een verzoek om bijstand te verlenen in een procedure om een eventuele aanspraak geldend te maken. Onderdeel 3 voert aan dat deze overweging onbegrijpelijk is, als het hof bedoeld zou hebben dat de vorderingen van FNV en CNV ook moeten worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat zich een werknemer bij de vakbonden heeft gemeld met een klacht over de verrekening (eerste motiveringsklacht). Uit de door het hof in rov. 2.5 van het eindarrest geciteerde getuigenverklaring van werknemer Van der Mijde blijkt immers onmiskenbaar dat deze werknemer zich wel degelijk heeft gemeld bij haar vakbond met een klacht over de verrekening door haar werkgeefster. Voor zover het hof in rov. 2.11 bedoeld zou hebben dat uit het genoemde verslag van de CAO-onderhandelingen blijkt dat de vakbonden afstand zouden hebben gedaan van hun zelfstandig vorderingsrecht tot nakoming van de in de CAO verankerde loonsverhoging, is de overweging eveneens onbegrijpelijk (tweede motiveringsklacht). In het bedoelde verslag is immers juist vermeld: “als leden zich bij hen melden wanneer toch is verrekend, dan zullen bonden een juridische procedure niet uit de weg gaan”.

Nu het hof rov. 2.11 begint met de woorden ‘Het hof verwijst in dit verband voorts naar…(…)’ moet het ervoor worden gehouden dat met deze overweging is bedoeld een extra argument te geven voor ’s hofs oordeel in rov. 2.10, dat de vakbonden niet bewezen hebben dat er onder haar leden werknemers waren van de leden van Inretail en de leden van VAB zijn, die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening. Zoals gezegd, berust het verstrekken van de bewijsopdracht die het hof hier evalueert, op een onjuiste rechtsopvatting. Het ‘extra argument’ voor het oordeel dat de vakbonden niet geslaagd zijn in het hun opgedragen bewijs, heeft dus geen betekenis, althans kan niet bijdragen aan de afwijzing van de vorderingen van de vakbonden. Los daarvan is ook niet begrijpelijk waarom het hof (kennelijk) meent dat geen van de leden zich bij de vakbond zou hebben gemeld met een klacht over de naleving van de CAO, nu getuige Van der Mijde expliciet heeft verklaard dat zij ‘een mailtje naar [haar] vakbond [heeft] gestuurd met de vraag hoe het zat’ (rov. 2.5). In zoverre slaagt de eerste motiveringsklacht.

Voor het geval rov. 2.11 toch een zelfstandige dragende grond voor de afwijzing van de vorderingen van de vakbonden moet worden beschouwd, slaagt de klacht eveneens. Onbegrijpelijk is in dat geval waarom het hof van oordeel is dat de vakbonden afstand zouden hebben gedaan van het hun toekomende, eigen vorderingsrecht.

Slotsom

De slotsom is dat alle onderdelen slagen.

De conclusie strekt tot vernietiging van beide arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G