Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-02-2017, nr. 200.129.182

In randnummer 1.1 van de memorie na getuigenverhoor van FNV en CNV Dienstenbond is vermeld dat met ingang van 1 januari 2015 FNV, FNV Bondgenoten, FNV Sport, Abvakabo FNV en FNV Bouw zijn gefuseerd en dat de verkrijgende rechtspersoon FNV is en één van de verdwijnende rechtspersonen FNV Bondgenoten. De in dit randnummer vermelde producties 1, 2 en 3 waarnaar in dit verband wordt verwezen, zijn niet overgelegd. Inretail heeft in randnummer 7 van haar memorie na enquête aangevoerd dat zij vooralsnog een beroep doet op de niet-ontvankelijkheid van de huidige procespartij FNV en voorts dat de vorderingen in het principaal hoger beroep vooralsnog terzijde dienen te worden gesteld. VAB heeft FNV als (huidige) procespartij geaccepteerd. Het hof gaat voorbij aan de ‘vooralsnog’ verweren van Inretail zoals hiervoor omschreven en zal FNV als rechtsopvolger van FNV Bondgenoten aanmerken. In het hierna volgende zullen FNV en CNV Dienstenbond gezamenlijk als de vakbonden worden aangeduid.

Het hof heeft in het tussenarrest van 17 maart 2015 de vakbonden toegelaten te bewijzen dat er onder hun leden werknemers zijn van Inretail en van de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening. De partijen hebben in hun memories — terecht — aangevoerd dat het bij deze bewijsopdracht niet gaat om werknemers van Inretail maar om werknemers (cursivering door het hof) van de leden van Inretail (en om werknemers van de leden van VAB). Alle partijen hebben de bewijsopdracht ook in deze zin begrepen.

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof voorts dat de onderhavige procedure een vordering van de vakbonden (uit eigen hoofde) behelst tot nakoming van de door hen met de werkgeversorganisatie gesloten cao's.

De vakbonden hebben op 7 mei 2015 één getuige laten horen, te weten mevrouw [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Inretail en VAB hebben afgezien van het horen van getuigen in een tegengetuigenverhoor.

[betrokkene 1] heeft als getuige het volgende verklaard:

[betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat zij destijds (in 2011) lid was van CNV Dienstenbond en voorts dat zij ook ten tijde van haar verhoor als getuige lid was van deze vakbond. VAB (in randnummer 3 van haar memorie na getuigenverhoor) en Inretail (in de randnummers 12 tot en met 15 van haar memorie na getuigenverhoor) hebben bij gebrek aan wetenschap betwist dat [betrokkene 1] lid is van CNV Dienstenbond. Het hof gaat er in het hierna volgende veronderstellenderwijze vanuit dat [betrokkene 1] destijds (in 2011) lid was van CNV Dienstenbond. Vast staat dat [betrokkene 1] in dienst was (en is) van Hema Maassluis. Hema Maassluis is lid van VAB en van Inretail.

[betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat zij, toen zij per 1 juli 2011 0,5% loonsverhoging kreeg in plaats van 2%, haar werkgever (Hema) schriftelijk heeft benaderd om te vragen hoe dit zat (zie haar e-mail van 1 augustus 2011, productie 1 bij memorie na getuigenverhoor van de vakbonden) Zij heeft vervolgens uitleg gekregen van Hema (zie de e-mail van 6 september 2011 van Hema, productie 2 bij de memorie na getuigenverhoor van de vakbonden). [betrokkene 1] was het niet eens met deze uitleg en heeft Hema in een e-mail van 8 september 2011 (productie 3 bij de memorie na getuigenverhoor van de vakbonden) het volgende geschreven:

Zij heeft tenslotte als getuige verklaard dat zij de enige bij haar werkgever was die heeft geprotesteerd tegen de verrekening door Hema, maar zij heeft niet overwogen zelf een procedure tegen haar werkgever te starten ‘daarvoor ben ik immers lid van de vakbond die mijn belangen behartigt.’

[betrokkene 1] erkent in haar e-mail van 8 september 2011 aan Hema dat Hema vrijwillig loonsverhoging in 2008/2009 heeft gegeven. Zij heeft aangegeven dat het logisch zou zijn geweest als de cao in 2009 tot stand was gekomen en er toen zou worden verrekend. Zij vindt het niet reëel indien er na ruim anderhalf jaar nog wordt verrekend. [betrokkene 1] spreekt de hoop uit dat Hema haar salaris conform de cao wil aanpassen. Op grond van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat [betrokkene 1] haar aanspraken op de loonsverhoging per 1 juli 2011 heeft gehandhaafd, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat zij ervan heeft afgezien een procedure tegen Hema aanhangig te maken. Het feit dat zij, zoals zij heeft verklaard, dit niet heeft gedaan omdat zij lid was van de vakbond, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien gesteld noch gebleken is dat er na september 2011 en voordat de inleidende dagvaarding door de vakbonden tegen Inretail en VAB is uitgebracht (30 juli 2012) tussen [betrokkene 1] en CNV Dienstenbond contacten zijn geweest met als doel de eventuele aanspraken van [betrokkene 1] op de loonsverhoging te effecturen. Het is geen automatisme dat een vakbond een procedure aanhangig maakt.

De vakbonden hebben ter voldoening aan de aan hen gegeven bewijsopdracht geen leden van FNV, die (destijds) werknemers waren van de leden van Inretail of van de leden van VAB, als getuigen laten horen.

Het voorgaande betekent dat de vakbonden niet hebben bewezen dat er onder haar leden werknemers waren van de leden van Inretail en de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening. Sterker nog, op grond van het naar voren gebrachte bewijs moet het ervoor worden gehouden dat er geen werknemer is van de leden van Inretail of van de leden van VAB die aanspraak wenst te maken op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening.

Het hof verwijst in dit verband voorts naar het verslag van 17 maart 2011 van de Cao-onderhandelingen Mode & Sport (productie/bijlage 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg van Inretail en productie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg van VAB), waarin het volgende is vermeld:

Naar het oordeel van het hof moet dit verslag zo worden uitgelegd dat de vakbonden zich tijden de cao-onderhandelingen hebben verbonden om geen vordering tot naleving van de cao aanhangig te zullen maken, wanneer zich geen leden bij hen zouden melden met een klacht over de verrekening en een verzoek om bijstand te verlenen in een procedure om een eventuele aanspraak geldend te maken.

Op grond van hetgeen hiervoor en in het tussenarrest van 17 maart 2015 — ook — met betrekking tot het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1997 is overwogen, dient het principaal hoger beroep van de vakbonden wegens gebrek aan belang te worden verworpen (zie Hoge Raad 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Ten aanzien van VAB overweegt het hof nog dat VAB nooit partij is geweest bij de cao. Grief I in het incidenteel hoger beroep van Inretail slaagt en ditzelfde geldt voor grief 1 in het incidenteel hoger beroep van VAB. Grief II in het incidenteel hoger beroep van Inretail behoeft niet meer te worden besproken. Ditzelfde geldt voor grief 2 in het incidenteel hoger beroep van VAB. Het slagen van deze grieven leidt in het incidenteel hoger beroep niet tot een aanpassing van het dictum van het bestreden vonnis.

Aan een (inhoudelijke) bespreking van de grieven 1 tot en met 6 en van grief 8 van de vakbonden in het principaal hoger beroep komt het hof niet toe.

Inretail heeft in haar memorie na getuigenverhoor de grondslag van haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie, die zij in hoger beroep heeft gehandhaafd, aangevuld. Zij wenst deze vorderingen mede te baseren op artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en/of artikel 6:162 BW. Volgens Inretail hebben de vakbonden de op 17 maart 2011 gemaakte afspraak met betrekking tot artikel 6.2 geschonden. Inretail heeft aangevoerd dat de grondslag van deze vordering haar pas na het getuigenverhoor in hoger beroep bekend is geworden, zodat zij de wijziging van de grondslagen tijdig heeft gedaan. Vast staat dat Inretail zich er al in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg op heeft beroepen dat de vakbonden in strijd met de tijdens de cao onderhandelingen op 17 maart 2011 gemaakte afspraken hebben gehandeld. Dit betekent dat de wijziging van de grondslagen van Inretail in haar memorie na getuigenverhoor in strijd is met de zogenaamde twee-conclusie-regel, zodat het hof deze wijziging buiten beschouwing zal laten.

Het hof acht de vorderingen van Inretail in reconventie niet toewijsbaar. Inretail heeft allereerst nagelaten aan te voeren welke cao bepalingen de vakbonden hebben geschonden. Ook indien het hof er veronderstellenderwijze van zou uitgegaan dat Inretail niet in strijd met de cao heeft gehandeld voor zover het de verrekening betreft — het hof komt aan een inhoudelijke beoordeling van dit geschilpunt niet toe — zijn de door de vakbonden gedane uitlatingen op hun website, in hun nieuwsbrief en in de pers niet zodanig grievend, dat hiermee de reputatie van Inretail is geschaad. Het hof is het eens met hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 9.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen en neemt dit oordeel over. Grief III in het incidenteel hoger beroep van Inretail faalt.

Het hof zal de vakbonden, als de in het ongelijk te stellen partijen, in de aan de zijde van Inretail en VAB gevallen proceskosten in het principaal hoger beroep veroordelen. In zoverre faalt grief 7 in het principaal hoger beroep van de vakbonden. Deze kosten aan de zijde van Inretail en VAB zullen worden vastgesteld op € 683,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep). Ook de door Inretail en VAB gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat grief I van Inretail in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat ditzelfde geldt voor grief 1 van VAB in het incidenteel hoger beroep. Deze grieven zijn een herhaling van door Inretail en VAB gevoerde verweren in eerste aanleg, die ook in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zouden zijn gekomen. Het hof heeft hiervoor overwogen dat een bespreking van grief II van Inretail in het incidenteel hoger beroep en grief 2 van VAB in het incidenteel hoger beroep achterwege kan blijven. Grief III in het incidenteel hoger beroep van Inretail faalt. Op grond van het voorgaande zal het hof in het incidenteel hoger beroep, voor zover het Inretail betreft, de proceskosten compenseren, zoals hierna te vermelden. Voor zover het VAB betreft zal het hof een kostenveroordeling achterwege laten.

verwerpt het hoger beroep van de vakbonden tegen het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht) van 20 februari 2013;

veroordeelt de vakbonden in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Inretail vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van VAB vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de vakbonden in de nakosten aan de zijde van Inretail en VAB, voor ieder van hen begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de vakbonden niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hiervoor vermelde kostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van dit hoger beroep voor zover het Inretail betreft aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.

De vakbonden hebben in het principaal hoger beroep gevorderd (in plaats van CBW-Mitex leest het hof Inretail):

De vakbonden hebben in eerste aanleg (in conventie) nagenoeg gelijkluidende vorderingen ingesteld, die de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft afgewezen, met veroordeling van de vakbonden in de proceskosten aan de zijde van (destijds) CBW-Mitex en VAB.

Inretail heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, haar eis in reconventie, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de vakbonden in de kosten van beide instanties waaronder de nakosten ook in hoger beroep. Deze eis houdt — voor zover hier van belang — een veroordeling in van de vakbonden, hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander wordt bevrijd, tot:

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de in rechtsoverweging 4.3 omschreven cis in reconventie van (destijds) CBW-Mitex afgewezen, met veroordeling van (destijds) CBW-Mitex in de proceskosten aan de zijde van de vakbonden.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 8.1 van het bestreden vonnis — voor zover hier van belang — het volgende overwogen:

Tegen dit oordeel zijn de nagenoeg gelijkluidende grief I van Inretail en grief 1 van VAB gericht. Aangezien deze grieven het meest verstrekkend zijn, zal het hof eerst deze grieven behandelen.

In artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Aan die eis is voldaan wanneer de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbende wordt bevorderd (Hoge Raad 26 februari 2010, ECLI:NL: HR:2010:BK5756).

Uitgangspunt is dat een werknemersorganisatie gerechtigd is als contractspartij uit eigen hoofde nakoming van een door haar met een werkgever gesloten CAO te vorderen, in bijzonder indien het gaat om in die CAO opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers (zie Hoge Raad 19 juni 1987, LJN AD3749 (NJ 1988, 70), Hoge Raad 19 december 1997, LJN ZC2532 (NJ 1998, 403) en Hoge Raad 18 maart 1999, LJN ZC2841 (NJ 1999, 307). De vorderingen van de vakbonden, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.1 onder 1 en 2, hebben als doel dat Inretail en de leden van VAB, zonder enige vorm van verrekening, de in de CAO 2010–2012 vermelde loonsverhoging per 1 juli 2011 van 2% over het onmiddellijk voorafgaande aan 1 juli 2011 geldende loon, en voor zover dit loon op basis van een fulltime dienstverband hoger is dan € 2.062,- bruto per maand alleen over dat bedrag, aan hun werknemers zullen betalen.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 1997, na het hiervoor omschreven uitgangspunt te hebben geformuleerd, overwogen dat wanneer een werknemersorganisatie een vordering tot nakoming van de CAO instelt, deze vordering niet ‘namens iedere werknemer’ wordt ingesteld en dat voor de toewijsbaarheid van die vordering niet nodig is dat wordt onderzocht welke aantallen individuele werknemers tegen de gedragslijn van de werkgever bezwaar hebben. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat voor de toewijzing van een dergelijke vordering wel rekening moet worden gehouden met een aantal factoren, die de Hoge Raad vervolgens in rechtsoverweging 3.6 van het arrest heeft behandeld. Een van die factoren is dat de werknemers — het hof formuleert het hier meer algemeen aangezien het in het arrest van de Hoge Raad ging om een aanspraak op snipperdagen — aanspraak wensen te maken op hun uit de CAO voortvloeiende recht(en). In deze procedure gaat het er dus om dát werknemers van Inretail en van leden van VAB — waarbij het precieze aantal niet van belang is — aanspraak hebben gemaakt op de hiervoor vermelde loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening. Wanneer geen enkele werknemer aanspraak heeft gemaakt op deze loonsverhoging en zich dus niet heeft verzet tegen de handelwijze van Inretail en van leden van VAB is er geen grond voor toewijzing van de vorderingen van de vakbonden. Dit volgt ook uit artikel 3:303 BW.

Inretail en VAB hebben gemotiveerd betwist dat, zoals de vakbonden hebben gesteld en waartoe het partijdebat zich ook beperkt, er onder de leden van de vakbonden werknemers zijn van Inretail en van de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de eerdergenoemde loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening.

Aangezien de vakbonden zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde feiten rust op hen op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast van deze stellingen.

Het hof zal de vakbonden, overeenkomstig hun bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering, zoals hierna in het dictum te vermelden. Het hof zal ter gelegenheid van de getuigenverhoren een comparitie van partijen bepalen om onder andere inlichtingen te verkrijgen met betrekking tot de vordering van Inretail in het incidenteel hoger beroep en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

laat de vakbonden toe te bewijzen dat er onder hun leden werknemers zijn van Inretail en van de leden van VAB die zich hebben verzet tegen de handelwijze van hun werkgever en die aanspraak hebben gemaakt op de loonsverhoging per 1 juli 2011, zonder verrekening;

bepaalt dat, indien de vakbonden uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum 14 april 2015 in het geding dienen te brengen;

bepaalt dat, indien de vakbonden dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2–4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat de vakbonden het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 31 maart 2015, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de vakbonden overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, om inlichtingen te geven zoals in rechtsoverweging 4.10 vermeld en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.