HR, 17-12-2010, nr. 09/02454

HR, 17-12-2010, nr. 09/02454

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Zakenrecht/Procesrecht. Erfdienstbaarheid. Hervatting van na dood procespartij geschorste procedure door rechtsopvolgers onder algemene titel, die worden vertegenwoordigd door de weduwe van de overledene. Erfgenamen zijn bevoegd om na het overlijden van hun erflater de procedure in dezelfde instantie op diens naam voort te zetten, maar zij mogen ook verschijnen als de gezamenlijke erfgenamen. Dit volgt mede uit arr. 53 Rv. dat - als aan de daarin opgenomen voorwaarden is voldaan - collectieve dagvaarding van de erfgenamen toelaat zonder bekendmaking van hun namen en woonplaats. In dit geval voldoende duidelijk wie als procespartij is verschenen. Ontbreken namen erfgenamen leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Voor uitleg akte van vestiging erfdienstbaarheid aan te leggen maatstaf (vgl. o.m. HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251). Verklaring voor recht kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (vgl. 11 januari 2002, LJN AD5360).

17 december 2010

Eerste Kamer

09/02454

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. de gezamenlijke erven van [Verweerder 1],

laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s., respectievelijk [verweerder 1] en [verweerster 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 343701/HA ZA 06-2050 van de rechtbank Amsterdam van 20 september 2006 (tussenvonnis) en 19 september 2007 (eindvonnis);

b. het arrest in de zaak 200.000.163/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 29 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster 2] is eigenaar van perceel [AA 00] gelegen aan de [a-straat 1] in Amsterdam.

De akte van levering dateert van 25 januari 1995. Zij heeft het perceel gekocht van [verweerder 1].

(ii) [Verweerder 1] heeft in 1989 de eigendom verkregen van het perceel met aanduiding [AA 11]. Op 18 juli 1989 werd de akte van levering in de registers ingeschreven.

(iii) [Eiser] c.s. zijn eigenaar van het perceel omschreven als [AA 22], dat aan de [a-straat 2] naast dat van [verweerster 2] ligt. [Eiser] c.s. hebben de eigendom van het perceel verkregen door middel van inschrijving van de akte van levering in de registers op 15 september 1997.

(iv) Gezien vanaf de [a-straat] ligt het perceel van [verweerder 1] achter dat van [verweerster 2] en voor een klein gedeelte achter dat van [eiser] c.s.

Het perceel van [verweerder 1] is bereikbaar via een bestrate strook grond die loopt vanaf de [a-straat] langs het perceel van [verweerster 2] en over het perceel van [eiser] c.s. De strook leidt naar een brug over een sloot aan de overkant waarvan het perceel van [verweerder 1] ligt.

(v) Op de genoemde strook grond is bij akte van levering van 18 juli 1989 een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van het perceel dat nu eigendom van [verweerder 1] is. Deze erfdienstbaarheid - hierna ook: de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] - rust volgens de akte van levering van 15 september 1997 op het perceel van [eiser] c.s.

De formulering van de erfdienstbaarheid luidt - voor zover relevant - als volgt:

"een erfdienstbaarheid van weg [...] om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze."

(vi) Eveneens opgenomen in de akte van levering van 1997 van het perceel van [eiser] c.s. zijn twee erfdienstbaarheden ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en ten laste van het perceel van [eiser] c.s., welke twee erfdienstbaarheden zijn gevestigd bij akte van 4 oktober 1955.

De eerste erfdienstbaarheid - hierna ook: de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] - luidt als in de akte van 1955, voor zover relevant:

"Ten laste van het verkochte en ten behoeve van voormeld perceel [...] wordt alhier tevens gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om met een voertuig speciaal een auto te komen naar en van de openbare weg, thans de [a-straat]."

De tweede erfdienstbaarheid - hierna ook: de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] - wordt als volgt omschreven:

"Wordende alhier overeengekomen dat een strook grond van het verkochte strekkende langs de [a-straat] en ter diepte van vier meter daaruit gerekend niet zal mogen worden bebouwd, welke verplichting bij deze wordt gevestigd als erfdienstbaarheid ten laste van het in deze verkochte en ten behoeve van het aan verkoper verbleven perceel [...]."

3.2.1 Ter rolle van het hof van 15 mei 2008 is, naar het hof in rov. 2.1 van het bestreden arrest heeft overwogen, het geding aan de zijde van [verweerder 1] geschorst vanwege diens overlijden. Bij akte van dezelfde datum hebben [verweerder] c.s. aangezegd dat deze procedure ten aanzien van [verweerder 1] wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel "in deze vertegenwoordigd door [betrokkene 1]".

3.2.2 Bij akte van 14 augustus 2008 hebben [eiser] c.s. het standpunt ingenomen dat nu niet is meegedeeld wie de erven zijn van [verweerder 1] en zij niet rechtsgeldig in deze procedure zijn verschenen, de (onbekende) erven van [verweerder 1] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering. De erven kunnen zich in dit geding uitsluitend laten vertegenwoordigen door een advocaat en niet door [betrokkene 1], aldus [eiser] c.s.

3.2.3 Het hof heeft dit verweer verworpen. Het heeft uit de gedingstukken afgeleid dat [betrokkene 1] de weduwe is van [verweerder 1]. Voorts heeft het vooropgesteld dat de erven in dit geding worden vertegenwoordigd door de advocaat mr. J. Elte, zodat zij rechtsgeldig zijn verschenen. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.

Vervolgens oordeelt het hof dat mede gelet op de aard van de vorderingen van [verweerder] c.s. (waarmee het hof kennelijk in het bijzonder bedoelt de vorderingen van [verweerder 1]) de vermelding dat de procedure wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van [verweerder 1] voldoende duidelijk is voor [eiser] c.s. om zich te kunnen verweren en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang zijn geschaad.

3.2.4 Tegen dit laatste komt onderdeel 1 van het principale middel op. Het berust op de opvatting dat in geval van schorsing van het geding door de rechtsopvolgers van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet, die rechtsopvolgers, willen zij op eigen naam en niet op naam van, zoals in dit geval, de overleden partij voortprocederen, hun identiteit aan de wederpartij bekend moeten maken.

3.2.5 Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist. Erfgenamen zijn bevoegd om na het overlijden van hun erflater die partij is in een procedure, deze procedure in dezelfde instantie voort te zetten op naam van de erflater, maar zij mogen ook verschijnen als de gezamenlijke erfgenamen van de erflater. Dit volgt mede uit art. 53 Rv. dat - als aan de daarin opgenomen voorwaarden is voldaan - collectieve dagvaarding van de erfgenamen toelaat zonder bekendmaking van hun namen en woonplaatsen. Met de aanduiding van de gezamenlijke erfgenamen, vertegenwoordigd door een advocaat, is in beginsel voldoende duidelijk wie als procespartij is verschenen. Het ontbreken van de namen van de erfgenamen kan niet leiden tot een geslaagd beroep op niet-ontvankelijkheid. Daarop stuit het onderdeel af.

3.3 In eerste aanleg hebben [verweerder] c.s. gevorderd, kort gezegd, 1. een verklaring voor recht

(a) dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond langs de perceelsgrens op en ten laste van het perceel van [eiser], gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel van [verweerder 1], en

(b) dat de erfdienstbaarheden van weg en van niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] onverkort van kracht zijn en voorts dat de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing betrekking heeft op een voorstrook met een diepte van vier meter langs de [a-straat];

2. veroordeling van [eiser] c.s. de onder 1. (a) en (b) genoemde grondstroken over de volle breedte en diepte vrij te maken en te houden van tijdelijke en permanente obstakels in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van de genoemde erfdienstbaarheden beperken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met buitengerechtelijke en proceskosten.

Hiertoe hebben [verweerder] c.s. gesteld, kort en zakelijk samengevat, dat [eiser] c.s.

- de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] schenden door bouwwerken en obstakels te plaatsen op de grondstrook waarop deze erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, als gevolg waarvan deze grondstrook is versmald, en

- de erfdienstbaarheden van weg en niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] schenden door op de grondstrook waarop deze erfdienstbaarheden worden uitgeoefend een bouwwerk in de vorm van een muurtje met beplanting te plaatsen.

3.4 De rechtbank heeft ten aanzien van de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1], de verklaring voor recht dat deze erfdienstbaarheid onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond afgewezen. Ook de vordering van [verweerder 1] tot verwijdering van tijdelijke en permanente obstakels in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van die erfdienstbaarheid beperken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, heeft de rechtbank afgewezen.

Met betrekking tot de erfdienstbaarheden van weg en niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] heeft de rechtbank de verklaring voor recht dat die erfdienstbaarheden onverkort van kracht zijn, toegewezen. Zij heeft tevens [eiser] c.s. bevolen - kort samengevat - de strook grond van 4 meter langs de [a-straat] waarop de laatstgenoemde erfdienstbaarheid betrekking heeft, vrij te maken en vrij te houden door verwijdering van de daarop door [eiser] c.s. aangelegde plantenbak dan wel zodanig te verplaatsen dat deze twee meter opschuift in de richting van het woonhuis. De gevorderde oplegging van een dwangsom wees de rechtbank af evenals de door [verweerder] c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

3.5 Het hof heeft met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor recht verklaard dat "de erfdienstbaarheid van weg" ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] ten laste van het perceel van [eiser] c.s. onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed van de bestaande weg gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel van [verweerder 1] en langs de perceelsgrens van het perceel van [verweerster 2], en voorts [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

3.6.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt in de kern dat het hof in zijn arrest ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs niet heeft onderscheiden tussen de erfdienstbaarheden van weg ten behoeve van enerzijds [verweerster 2] en anderzijds [verweerder 1], maar deze in elkaar heeft geschoven.

3.6.2 In hoger beroep zijn [verweerder] c.s. met grief I in het principaal appel opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, zoals de grief het formuleert, de plaatselijke gewoonte of een bepaalde uitoefening van de erfdienstbaarheid in casu geen aanknopingspunten bieden ten aanzien van de breedte van de weg. Dit oordeel heeft de rechtbank gegeven in rov. 5.1.3 in het kader van de beoordeling van de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond, welke vordering door de rechtbank zoals gezegd (hierboven 3.4) is afgewezen.

In hun memorie van grieven hebben [verweerder] c.s. het standpunt ingenomen dat niet alleen de in 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1] maar ook de in 1955 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] op genoemde weg betrekking heeft. Onder 2.1 van die memorie wordt namelijk gesteld:

- dat ten behoeve van de percelen van [verweerster 2] en [verweerder 1] "vanaf 1955 een drietal erfdienstbaarheden [zijn] gevestigd ten laste van het buurperceel van [[eiser] c.s.]",

- dat deze erfdienstbaarheden kort gezegd inhouden "een verbod tot bouwen (..) op de vier meter diepe strook van het voorerf van het perceel [van [eiser] c.s.] strekkende langs de [a-straat] alsmede het recht van overpad/weg van en naar de [a-straat] en het achtergelegen terrein [van [verweerder 1]] en de achtertuin van het perceel [van [verweerster 2]]", en

- dat "deze rechten (...) ongestoord [zijn] uitgeoefend vanaf de vestiging vanaf 1955".

Volgens [verweerder] c.s. (memorie van grieven 5.1 en 5.2) is de weg waarover zij gerechtigd zijn hun respectievelijke percelen te bereiken, in 1955 als vijf meter brede bestrate toegangsweg aangelegd en heeft deze weg van 1955 tot 1997 onbelemmerd dienst gedaan als overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder begrepen de achtertuin van het perceel van [verweerster 2].

Ook uit het in hun memorie van grieven door [verweerder] c.s. geformuleerde petitum blijkt dit standpunt, want daarin vorderen zij ten aanzien van de door de rechtbank afgewezen gedeelten van hun vorderingen - samengevat -:

I. een verklaring voor recht dat "de erfdienstbaarheid van weg" ten gunste van het perceel van [verweerster 2] en ten gunste van het perceel van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook

grond van de bestaande toegangsweg gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel van [verweerder 1] en langs de perceelsgrens met het perceel [AA 00], op en ten laste van het perceel van [eiser] c.s., of een strook grond zo breed als het hof in goede justitie juist acht, rekening houdende met een adequate in/en uitstap van beide zijden van een voertuig of een personenauto, mede ter bediening van eventuele hekwerken.

II. veroordeling van [eiser] c.s.

(a) de "grondstroken als aangegeven onder I" over de volle breedte vrij te maken en vrij te houden van permanente en tijdelijke obstakels en beplantingen/begroeiïngen in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van de erfdienstbaarheden beperken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(b) ingeval door [eiser] c.s. wordt overgegaan tot het plaatsen en afsluitbaar maken van toegangshekken, deze te voorzien van een eenvoudig hanteerbaar hang- en sluitwerk.

3.6.3 In het licht hiervan moet, waar het hof in zijn arrest spreekt van "de" erfdienstbaarheid die betrekking heeft op de genoemde weg en daarbij niet lijkt te onderscheiden tussen twee erfdienstbaarheden van weg, te weten die welke in 1955 is gevestigd ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en die welke is gevestigd in 1989 ten behoeve van het perceel van [verweerder 1], aldus worden begrepen dat het hof [verweerder] c.s. in hun hierboven weergegeven standpunt in hoger beroep heeft gevolgd en enkel - op een niet erg gelukkige wijze - tot uitdrukking heeft gebracht dat de beide erfdienstbaarheden van weg dezelfde inhoud hebben, te weten het gebruik van de weg over de gehele strook grond van het perceel van [eiser] c.s.

Het hof heeft de beide erfdienstbaarheden dus niet ineengeschoven, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Daarom kunnen de klachten van het onderdeel die op dat uitgangspunt berusten, niet tot cassatie leiden.

3.7.1 Onderdeel 2 f) en onderdeel 3 van het middel bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat ook de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] - kort gezegd - het gebruik van de gehele weg inhoudt. In het bijzonder richt onderdeel 2 f) zijn pijlen op rov. 4.7, voorzover daarin besloten ligt dat ook met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2], [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat de erfdienstbaarheid tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als is vermeld in rov. 4.5 en dat die feiten en omstandigheden dus als tussen partijen vaststaand moeten worden beschouwd en als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van grief I van [eiser] c.s. Het onderdeel noemt het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 2 b) genoemde passages in de gedingstukken waarin [eiser] c.s. in de feitelijke instanties de stellingen van [verweerder] c.s. op dit punt hebben betwist.

3.7.2 Deze klacht slaagt. In rov. 4.5 geeft het hof de feiten en omstandigheden weer die [verweerder] c.s. ter toelichting van hun eerste appelgrief hebben gesteld - hiervoor in 3.6.2 samengevat - en oordeelt het hof dat die feiten en omstandigheden worden bevestigd door de bij inleidende dagvaarding als productie 5 overgelegde en door het hof geciteerde schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] die inhield dat de vestiging van de erfdienstbaarheid genoemd in het koopcontract van 28 juli 1997 betrekking had op de bestrate strook grond ter breedte van ± 5.00 meter gelegen langs het perceel van [verweerster 2] vanaf de [a-straat] tot de brug over de dijksloot.

In het licht van de genoemde passages in de gedingstukken is inderdaad onbegrijpelijk het oordeel dat [eiser] c.s. die stellingen van [verweerder] c.s. waar zij betrekking hebben op de inhoud van de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2], onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, ook als die betwisting wordt bezien in het licht van de verklaring van [betrokkene 2], nu deze verklaring niet noodzakelijkerwijs tevens betrekking heeft op de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerster 2].

3.8.1 Onderdeel 4 betreft hetgeen het hof in rov. 4.7 overweegt met betrekking tot de inhoud van de in 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [verweerder 1]. Het hof heeft overwogen, kort samengevat, dat in de tekst van (de akte van vestiging van) de erfdienstbaarheid - "om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze" - regelen ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg en dat die tekst slechts een algemene verwijzing bevat naar thans art. 5:74 BW inhoudende dat de erfdienstbaarheid op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze moet geschieden. Gesteld noch gebleken is, aldus het hof, dat bij de verkoop van het perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. een verandering van de inhoud ten opzichte van de vestigingsakte is beoogd. Omdat [verweerder] c.s. steeds hebben volgehouden dat het bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid gaat om een weg van vijf meter breed en [eiser] c.s. voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen, is er volgens het hof sprake van twijfel als bedoeld in art. 5:73 lid 1 BW waarbij de wijze van uitoefening beslissend is. Omdat vaststaat dat tot 1997 de erfdienstbaarheid te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze als "hiervoor" is aangegeven, oordeelde het hof dat de erfdienstbaarheid betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter.

3.8.2 Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn overweging dat in de tekst van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid regelen ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de uitleg van de akte aan te leggen maatstaven, te weten dat het bij die uitleg aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, nr. C01/224, LJN AH9168, NJ 2004/251 en HR 2 december 2005, nr. C04/029, LJN AU2397, NJ 2007/5).

Deze klacht slaagt. Toepassing van deze maatstaven bij de uitleg van de bewoordingen waarin de inhoud van de erfdienstbaarheid in de akte is omschreven, laat immers geen andere conclusie toe dan dat in die omschrijving een voldoende duidelijke maatstaf wordt gegeven voor bepaling van de aan te houden breedte van de weg waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, te weten een zodanige breedte dat op de voor het lijdend erf minst belastende wijze met een personenauto kan worden gekomen en gegaan naar de openbare weg, de [a-straat].

De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

3.9.1Onderdeel 5 van het middel betreft de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten behoeve van het perceel van [verweerster 2].

[Eiser] c.s. zijn in het incidenteel hoger beroep opgekomen tegen het bevel van de rechtbank aan [eiser] c.s. om de strook grond van vier meter langs de [a-straat] waarop de laatstgenoemde erfdienstbaarheid betrekking heeft, vrij te maken en vrij te houden door verwijdering van de daarop door [eiser] c.s. aangelegde plantenbak dan wel deze zodanig te verplaatsen dat de bak twee meter opschuift in de richting van het woonhuis. Met hun eerste appelgrief betoogden [eiser] c.s. dat de door hen aangelegde plantenbak (bestaande uit op elkaar gestapelde open stenen met daarin aarde en begroeiing) geen bebouwing betreft als bedoeld in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid.

Het hof heeft in rov. 4.13 dit betoog verworpen omdat het van oordeel was dat de plantenbak bebouwing betreft die in strijd is met de erfdienstbaarheid. Het betreft immers, aldus het hof, zichtbaar een constructie van stenen die duurzaam met de grond verbonden is en dit is naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing als bedoeld in de notariële akte.

3.9.2 Aldus heeft het hof, dat zich kennelijk heeft aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bij zijn uitleg aan te leggen maatstaven (zie hiervoor in 3.8.2). Zijn oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] c.s. in appel hadden gesteld. Het onderdeel dat van een tegenovergestelde strekking is, faalt dan ook.

3.10.1 Onderdeel 6a keert zich tegen de toewijzing door het hof van de door [verweerder] c.s. gevorderde buitengerechtelijke kosten en klaagt dat gegrondbevinding van één of meer van de eerdere onderdelen deze beslissing aantast.

Nu blijkens hetgeen het hof in rov. 4.16 daartoe overweegt die toewijzing mede berust op de afloop van de procedure in rechte, slaagt het onderdeel. Na verwijzing zal deze vordering opnieuw moeten worden beoordeeld.

3.10.2 Onderdeel 6b klaagt dat het hof in het dictum van zijn arrest ten onrechte de verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

Deze klacht slaagt omdat een verklaring voor recht naar haar aard niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging en daarom niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (vgl. HR 11 januari 2002, C99/372, LJN AD5360).

3.11 Het slagen van de onderdelen 2 f), 3, 4, 6a en 6b brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.

Conclusie 15‑10‑2010

Mr. De Vries Lentsch-Kostense

Partij(en)

Conclusie inzake

1.

[Eiser 1]

2.

[Eiser 2]

tegen

1.

de gezamenlijke erven van [verweerder 1]

2.

[Verweerster 2]

Inleiding

1.

Inzet van het onderhavige geding is een drietal erfdienstbaarheden waarmee het erf is belast dat thans toebehoort aan eisers tot cassatie, verder: [eiser] c.s. Het geding is geëntameerd door [verweerder 1], verder: [verweerder 1], en verweerster in cassatie sub 2, verder: [verweerster 2]. Zij vorderden verklaringen voor recht ten aanzien van deze drie onderscheiden erfdienstbaarheden en veroordeling van [eiser] c.s. om het dienend erf ter plaatse vrij te maken en te houden voor de uitoefening van de erfdienstbaarheden, stellende dat twee van de drie erfdienstbaarheden, een erfdienstbaarheid van weg en een erfdienstbaarheid van niet-bebouwing, in 1955 zijn gevestigd ten behoeve van het perceel [AA 00] dat later is verkregen door [verweerster 2], en voorts dat de derde erfdienstbaarheid, een erfdienstbaarheid van weg, in 1989 is gevestigd ten behoeve van het toen door [verweerder 1] in eigendom verworven perceel [AA 11]. [verweerder 1] is tijdens de procedure in hoger beroep overleden. Bij akte ter rolle is aangezegd dat de procedure wordt geschorst en voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel. Het hof heeft het bezwaar van [eiser] c.s. dat niet is aangegeven wie de erven zijn, verworpen en het heeft geoordeeld dat het geding aan de zijde van [verweerder 1] is voortgezet door de gezamenlijke erven. Het hof heeft voorts geoordeeld — kort gezegd — dat ‘de erfdienstbaarheid van weg’ ten gunste van perceel [AA 00] en ten gunste van perceel [AA 11] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed van de ter plaatse aanwezige weg op het dienend erf en verder dat de litigieuze ‘plantenbak’ op het dienend erf in strijd is met de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

2.

In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 19 september 2007 (rov. 2.1–2.6) en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt):

i)

[Verweerster 2] is eigenaar van perceel [AA 00] gelegen aan de [a-straat 1] in Amsterdam. De akte van levering dateert van 25 januari 1995. Zij heeft het perceel gekocht van haar vader, [verweerder 1].

ii)

[Verweerder 1] heeft in 1989 de eigendom verkregen van het perceel met aanduiding [AA 11]. Op 18 juli 1989 werd de akte van levering in de registers ingeschreven.

iii)

[Eiser] c.s. zijn eigenaar van het perceel omschreven als [AA 22], dat aan de [a-straat 2] naast dat van [verweerster 2] ligt. [eiser] c.s. hebben de eigendom van het perceel verkregen door middel van inschrijving van de akte van levering in de registers op 15 september 1997.

iv)

Gezien vanaf de [a-straat] ligt het perceel van [verweerder 1] achter dat van [verweerster 2] en voor een klein gedeelte achter dat van [eiser] c.s. Het perceel van [verweerder 1] is bereikbaar via een bestrate strook grond die loopt vanaf de [a-straat] langs het perceel van [verweerster 2] en over het perceel van [eiser] c.s. De strook leidt naar een brug over een sloot aan de overkant waarvan het perceel van [verweerder 1] ligt.

v)

Op de genoemde strook grond is bij akte van levering van 18 juli 1989 een erfdienstbaarheid van weg (verder ook: erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [verweerder 1]) gevestigd ten behoeve van het perceel dat nu eigendom van [verweerder 1] is. De erfdienstbaarheid is in de akte van levering van 15 september 1997 ten laste van [eiser] c.s. gekomen. De formulering van de erfdienstbaarheid luidt — voor zover relevant — als volgt:

‘een erfdienstbaarheid van weg […] om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze’.

vi)

Eveneens opgenomen in de akte van levering van 1997 van het perceel van [eiser] c.s. zijn twee erfdienstbaarheden ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en ten laste van het perceel van [eiser] c.s. De eerste erfdienstbaarheid (verder ook: erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [verweerster 2]) luidt als in de akte van 1955, voor zover relevant:

‘Wordende alhier overeengekomen dat een strook grond van het verkochte strekkende langs de [a-straat] en ter diepte van vier meter daaruit gerekend niet zal mogen worden bebouwd, welke verplichting bij deze wordt gevestigd als erfdienstbaarheid ten laste van het in deze verkochte en ten behoeve van het aan verkoper verbleven perceel […]. ’

De tweede erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerster 2] (verder ook: erfdienstbaarheid van niet-bebouwing) wordt als volgt omschreven:

‘Ten laste van het verkochte en ten behoeve van voormeld perceel […] wordt alhier tevens gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om met een voertuig speciaal een auto te komen naar en van de openbare weg, thans de [a-straat].’

3.

[Verweerder 1] en [verweerster 2] (tezamen te noemen: [verweerder] c.s.) hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (de dagvaarding dateert van 19 mei 2006) en gevorderd — kort samengevat — te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA 11] van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond langs de perceelsgrens gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel [AA 11], alsmede dat de erfdienstbaarheid van weg en van niet-bebouwing ten gunste van perceel [AA 00] van [verweerster 2] onverkort van kracht is, en voorts dat erfdienstbaarheid van het bebouwingsvrij houden betrekking heeft op een voorstrook met een diepte van vier meter langs de [a-straat]. [Verweerder] c.s. hebben voorts gevorderd [eiser] c.s. te gebieden voornoemde grondstroken over de volle breedte en diepte vrij te maken en vrij te houden van tijdelijke en permanente obstakels in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van deze erfdienstbaarheden beperken. [Verweerder] c.s. hebben voorts buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd.

Ten aanzien van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerder 1] hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat hoewel de breedte van ca. vijf meter niet is vastgelegd in enige akte van vestiging, duidelijk is dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerder 1] in dit opzicht aansluit op de praktijk die was gegroeid voordat [eiser] c.s. het perceel verwierven. Ten aanzien van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerster 2] hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat [eiser] c.s. de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing hebben geschonden door op de bewuste strook van vier meter een bouwwerk in de vorm van een muurtje met beplanting (de ‘plantenbak’) te plaatsen en dat de erfdienstbaarheid van weg wordt geschonden nu [verweerster 2] minder gemakkelijk met een auto haar perceel kan bereiken.

[Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.

Bij eindvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank de vordering om te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [AA 11] van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond, afgewezen. Zij heeft voorts de vordering [eiser] c.s. te veroordelen tot het vrijmaken en -houden van de litigieuze weg afgewezen op de grond dat onvoldoende is gesteld dat de bestrate strook grond zo smal is geworden dat [verweerder 1] op onredelijke wijze belemmerd wordt in het rijden over de weg. De rechtbank heeft de vorderingen wat betreft de erfdienstbaarheden ten behoeve van perceel [AA 00] van [verweerster 2] toegewezen met dien verstande dat [eiser] c.s. ‘de plantenbak’ dienen te verwijderen dan wel te verplaatsen tot aan de plek waar voorheen een muurtje stond. De gevorderde buitengerechtelijke kosten werden afgewezen.

Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11] van [verweerder 1] overwoog de rechtbank daartoe — kort samengevat — dat vaststaat dat in de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging van 1997 niet is vastgelegd dat de strook grond vijf meter breed moet zijn, dat de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden bepaald door de akte van vestiging en voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken door de plaatselijke gewoonte, dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, en dat gelet op de formulering van de erfdienstbaarheid in de akte van 1989 (waarin staat dat het een erfdienstbaarheid van weg betreft om met een ‘personenauto’ van en naar de openbare weg te rijden ‘zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze’) volgt dat de strook grond niet breder behoeft te zijn dan nodig is om een personenauto door te laten, en ten slotte dat wellicht onderzocht zou moeten worden of de plaatselijke gewoonte of een bepaalde wijze van uitoefening enige aanknopingspunten bieden, doch dat [verweerder] c.s. geen beroep op een van beide maatstaven hebben gedaan en geen feiten hebben aangevoerd die in dit verband relevant zijn.

Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten behoeve van perceel [AA 00] van [verweerster 2] overwoog de rechtbank dat uit de bewoordingen van de akte van vestiging van 1997 volgt dat de strook vrijgehouden dient te worden van bouwsels en dat de rechtbank uit de overgelegde foto's en de door [eiser] c.s. gegeven omschrijving afleidt dat de door [eiser] c.s. aangelegde plantenbak dan wel het muurtje met beplanting is op te vatten als een bebouwing, dat de plantenbak dan ook in strijd met de erfdienstbaarheid is geplaatst doch dat niet is weersproken dat reeds voordat [eiser] c.s. het perceel verwierven een muurtje aanwezig was en dat [eiser] c.s. door de aanleg van de plantenbak het muurtje slechts 2 meter vanaf het woonhuis hebben opgeschoven, zodat de vordering om de litigieuze strook grond vrij te maken en vrij te houden van bebouwing dan ook wordt toegewezen, doch met dien verstande dat [eiser] c.s. de plantenbak dienen te verwijderen dan wel te verplaatsen tot aan de plek waar de vorige muur stond. Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg overwoog de rechtbank dat deze vordering door [eiser] c.s. niet is bestreden.

5.

[Verweerder] c.s. hebben principaal hoger beroep ingesteld en [eiser] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij akte ter rolle d.d. 15 mei 2008 is namens appellanten bericht dat [verweerder 1] is overleden en dat het geding voor wat betreft [verweerder 1] wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel, vertegenwoordigd door [betrokkene 1]. [eiser] c.s. hebben bij akte ter rolle van 14 augustus 2008 betoogd dat de akte van 15 mei 2008 niet vermeldt wie de erfgenamen zijn, dat toch ten minste verwacht had mogen worden dat een verklaring van erfrecht zou zijn overgelegd, en dat partijen zich uitsluitend kunnen laten vertegenwoordigen door een advocaat. Zij hebben geconcludeerd dat de (onbekende) erven niet rechtsgeldig in de procedure zijn verschenen en niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

6.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 februari 2009 — gewezen ten name van de erven van [verweerder 1] en [verweerster 2] als appellanten — het beroep van [eiser] c.s. op niet-ontvankelijkheid verworpen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank van 19 september 2007 bekrachtigd voor zover het betreft de beslissing inzake de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten gunste van het perceel van [verweerster 2], en het heeft het eindvonnis voor het overige vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [AA 22] van [eiser] c.s. en ten gunste van het perceel [AA 00] van [verweerster 2] en van perceel [AA 11] van de erven [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed van de bestaande weg gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel [AA 11] en langs de perceelsgrens met het perceel kadastraal bekend [AA 00]. Daartoe overwoog het hof — kort samengevat — als volgt.

6.1.

Inzake de schorsing en voortzetting van het geding in hoger beroep overwoog het hof het volgende nadat het had overwogen dat het geding ter rolle van 15 mei 2008 aan de zijde van [verweerder 1] is geschorst wegens diens overlijden en dat bij akte van diezelfde datum is aangezegd dat het proces wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van [verweerder 1], vertegenwoordigd door [betrokkene 1]:

‘2.2

Bij akte van 14 augustus 2008 hebben [eiser] c.s. tegen deze gang van zaken geprotesteerd omdat niet bekend is gemaakt wie de erven zijn en omdat zij niet rechtsgeldig in de procedure zijn verschenen. [Eiser] c.s. wijzen erop dat de erven zich in dit geding uitsluitend kunnen laten vertegenwoordigen door een advocaat en niet door een particulier, zoals [betrokkene 1].

2.3

De door [eiser] c.s. naar voren gebrachte bezwaren treffen geen doel. De erven worden in dit geding, evenals voorheen [verweerder 1], vertegenwoordigd door de advocaat, mr. J. Elte en zij zijn daarom rechtsgeldig in dit geding verschenen. Mede gelet op de aard van de vorderingen van [verweerder] c.s., namelijk het bestaan en de omvang van een aantal zakelijke rechten van erfdienstbaarheid, is de vermelding dat de procedure wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van [verweerder 1] voor [eiser] c.s. voldoende duidelijk om zich te kunnen verweren. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang zijn geschaad.’

6.2.

In het principaal hoger beroep stelde het hof in rov. 4.1.1. voorop dat bij akte van levering van 18 juli 1989 ten laste van het thans aan [eiser] c.s. toebehorende perceel [AA 22] een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het achterliggende perceel [AA 11] en ten behoeve van het naastliggende perceel [AA 00] als omschreven in die akte, luidende ‘een erfdienstbaarheid van weg (…) om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdende erf minst belastbare wijze.’

Het hof heeft vervolgens gegrond geoordeeld grief I die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat wordt afgezien van een nader onderzoek naar de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid en de afwijzing van de verklaring voor recht dat de strook grond waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft, een breedte van vijf meter heeft. Het hof overwoog daartoe als volgt.

‘4.5

Ter toelichting van deze grief hebben [verweerder] c.s. de navolgende feiten en omstandigheden aangevoerd.

De strook grond, waarover de thans gestelde erfdienstbaarheid loopt, is vrijwel direct na aankoop door [A] in 1955 aangelegd en beklinkerd. Dit was een vijf meter brede bestrate toegangsweg. De weg werd afgescheiden door een betonnen afscheiding met daarop een hek (met daarin aan de achterzijde een toegangshek tussen de erven [AA 00] en [AA 22]) en aan de andere zijde langs de tuin van erf [AA 22] door een hardhouten schoeiing met daarop een hek lopende vanaf de hoek van de woning op het erf [AA 22] tot aan de brug over de dijksloot. Deze weg en de aansluitende brug naar het achtergelegen perceel [AA 11] hebben dezelfde breedte van 5 meter.

Deze vijf meter brede weg heeft van meet af aan in 1955 tot aan 1997 (de aankoop van [AA 22] door [eiser] c.s.) onbelemmerd dienst gedaan als overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder de achtertuin van [AA 00] en perceel [AA 11].

Deze feiten en omstandigheden worden bevestigd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] (productie 5 bij inleidende dagvaarding), gedateerd augustus 2005, waarin zij voor zover van belang, verklaart: ‘[betrokkene 2] genoemd in het koopcontract dd 28-07-1997 van perceel … [AA 22] … verklaart …, dat de erfdienstbaarheidsvestiging genoemd in bovenstaande koopcontract onder punt VI 2, betrekking had op de bestraatte strook grond ter breedte van ± 5.00 meter gelegen langs perceel [AA 00] vanaf de [a-straat] tot de brug over de dijksloot. …’

(…)

4.7.

[Eiser] c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de erfdienstbaarheid tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als hiervoor vermeld in rechtsoverweging 4.5.

Die feiten en omstandigheden moeten dus als tussen partijen vaststaand worden beschouwd en dienen als uitgangspunt voor de beoordeling van de grief.

In de tekst van de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akten van 18 juli 1989 en 15 september 1997 ontbreken regelen omtrent de aan te houden breedte van de weg. Die teksten bevatten slechts de algemene verwijzing naar thans artikel 5:74 BW inhoudende dat de erfdienstbaarheid op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze moet geschieden.

Gesteld noch gebleken is dat betrokkenen en belanghebbenden ([betrokkene 2], [eiser] c.s., [verweerder 1] en [verweerster 2]) bij gelegenheid van de verkoop en levering van perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. een verandering van de inhoud van de erfdienstbaarheid hebben beoogd ten opzichte van de vestiging bij akte van 18 juli 1989.

[Verweerder] c.s. hebben in dit geding enerzijds steeds volgehouden dat het bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg gaat om een weg met een breedte van 5 meter, terwijl [eiser] c.s. anderzijds voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat ook een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen.

In een geval als dit is er daarom sprake van twijfel als bedoeld in artikel 5:73, eerste lid BW, waarbij de wijze van uitoefening beslissend is.

Vaststaat dat tot 1997 de erfdienstbaarheid te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze zoals hiervoor is aangegeven.

Op grond van het voorgaande moet dus geoordeeld worden dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11] en ten behoeve van perceel [AA 00] ten laste van perceel [AA 22] betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter.

Een dergelijke aanspraak is ook niet in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid die partijen tegenover elkaar in acht dienen te nemen.

(…)

4.10

Het bewijsaanbod van [eiser] c.s., dat verschillende getuigen kunnen bevestigen dat met een personenauto ongestoord over het terrein van [eiser] van en naar het perceel van [verweerder 1] kan worden gegaan, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, nu het niet tot andere oordelen aanleiding kan geven. ’

6.3.

Het hof heeft grief I van het incidentele beroep inzake de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing op grond van de volgende overwegingen verworpen. In hun incidenteel appel betogen [eiser] c.s. dat de door hen aangebrachte plantenbak (bestaande uit op elkaar gestapelde open stenen met daarin aarde en begroeiing), zoals zichtbaar op foto's, die als productie 8 bij memorie van grieven zijn overgelegd en op foto's die als productie 5 bij de memorie van antwoord principaal appel/memorie van grieven incidenteel appel in het geding zijn gebracht, geen bebouwing als bedoeld in de erfdienstbaarheid verwoord in de akte van 15 september 1979 betreft. Dit betoog faalt want ook naar het oordeel van het hof betreft deze plantenbak bebouwing die in strijd is met de onderhavige erfdienstbaarheid. Het betreft immers zichtbaar een constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is. Dit is naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing als bedoeld in de notariële akte.

7.

[Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld; de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de gezamenlijke erven van [verweerder 1] en aan [verweerster 2]. Verweerders in cassatie hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

Middelonderdeel 1: Ontvankelijkheid erven

8.

Middelonderdeel 1, dat drie onderdelen bevat, draagt als opschrift ‘Ontvankelijkheid erven’ en komt op tegen rov. 2.3 van 's hofs arrest. Middelonderdeel 1a betoogt dat bevoegd tot schorsing ex art. 225 Rv. uiteraard (uitsluitend) zijn de rechtsopvolgers van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet en dat willen die rechtsopvolgers op eigen naam (en niet — in geval van overlijden — op naam van de overleden partij) doorprocederen, van hen verlangd kan worden dat zij hun identiteit ten processe, althans aan hun wederpartij, bekend maken en dat zij zich niet blijven verschuilen achter een collectieve benaming zoals hier de benaming van de erven van de overleden procespartij. Het middelonderdeel klaagt onder b dat anders dan het hof overweegt, ook de aard van de vordering niet in een andere richting wijst aangezien juist bij geschillen betreffende het bestaan en de omvang van een aantal erfdienstbaarheden het van (voldoende) belang voor de eigenaar van het dienend erf is om te weten wie zijn/haar/hun rechten tegenover hem kunnen doen gelden. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat een beroep op een onjuiste tenaamstelling weliswaar belang kan ontberen indien geen twijfel bestaat over de identiteit van de wederpartij in de procedure en de partij bij 's hofs arrest, maar dat die twijfel in dit geval nu juist wél bestaat aangezien de erven hun identiteit niet onthullen. Daaraan voegt middelonderdeel 1c toe dat het hof tevens miskent dat de wederpartij van een partij die door middel van een vertegenwoordiger in rechte verschijnt, het recht heeft van die vertegenwoordiger te verlangen dat hij bekend maakt wie hij/zij ten processe vertegenwoordigt en tevens dat de vertegenwoordiger bij tegenspraak zijn volmacht bewijst.

9.

Het hof heeft in rov. 2.3 (hiervoor geciteerd) geoordeeld dat de bezwaren van [eiser] c.s. tegen de vermelding in de akte ter rolle dat de procedure aan de zijde van [verweerder 1] wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel geen doel treffen nu deze vermelding voor [eiser] c.s. voldoende duidelijk is om zich te kunnen verweren en is gesteld noch gebleken dat [eiser] c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang worden geschaad. Het hof heeft aldus geoordeeld dat [eiser] c.s. bij gebreke van enig rechtens te respecteren (processueel) belang geen bewaar ertegen kunnen maken dat in de akte ter rolle niet bekend is gemaakt wie de erven zijn. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij teken ik aan dat art. 225 Rv. inhoudt dat de dood van een partij niet van rechtswege tot schorsing leidt, doch dat het geding op naam van de overledene wordt voortgezet ingeval de rechtsopvolgers van de overledene niet tot schorsing overgaan. Voorts zij bedacht dat bij betekening van de dagvaarding waarbij cassatie wordt ingesteld ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen van de overledene, vermelding van hun namen en woonplaatsen achterwege kan blijven ingeval de dagvaarding geschiedt aan het kantoor van de advocaat (voorheen: advocaat of procureur) bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen (art. 53 onder b Rv.).

Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af. De klacht dat het ook of juist bij geschillen betreffende het bestaan en de omvang van een aantal erfdienstbaarheden voor de eigenaar van het dienend erf van belang is om te weten wie zijn/haar/hun rechten tegenover hem kunnen doen gelden, ziet eraan voorbij dat dit belang niet is een rechtens te respecteren (processueel) belang als door het hof bedoeld. De klacht in middelonderdeel 1c ziet eraan voorbij dat het hof ervan is uitgegaan dat het geding is voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel en dat het hof kennelijk geen gevolg heeft verbonden aan de aanzegging in de akte ter rolle dat de rechtsopvolgers worden vertegenwoordigd door [betrokkene 1] nu bij de vermelding van de partijen tussen wie de zaak is gewezen, niet wordt aangegeven dat de erven worden vertegenwoordigd door [betrokkene 1].

Middelonderdeel 2: Het ‘ineenschuiven’ van erfdienstbaarheden

10.

Middelonderdeel 2 dat zes onderdelen bevat (aangeduid met de letters a–f) klaagt over het ‘ineenschuiven’ van de erfdienstbaarheden van weg door het hof. Het middelonderdeel klaagt (in de onderdelen 2a–2e) dat het rechtens onjuist althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 00] en de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11] op één lijn heeft gesteld, gelijk het hof doet in rov. 4.1.1, 4.1.3, 4.5 en 4.7 alsmede in het dictum van zijn arrest. Betoogd wordt dat de erfdienstbaarheid uit de akte van 18 juli 1989 waarover het hof spreekt in rov. 4.1.1, strekt ten gunste van het achtergelegen perceel [AA 11] en — anders dan het hof overweegt en beslist — niet tevens ten gunste van perceel [AA 00] van thans [verweerster 2] en dat de erfdienstbaarheid uit de akte van 4 oktober 1955 waarover het hof spreekt in rov. 4.1.3, strekt ten gunste van het naastgelegen perceel [AA 00] van thans [verweerster 2] en — alweer anders dan het hof oordeelt — niet tevens ten gunste van het achtergelegen perceel [AA 11]. Het middelonderdeel verwijst naar de teksten van de desbetreffende akten, naar de verschillende tijdstippen van vestiging en naar de stellingen/betwistingen van de zijde van [eiser] c.s. waarvan de vindplaatsen in het middelonderdeel zijn vermeld. Het middelonderdeel klaagt dat daaruit volgt dat het hof in rov. 4.7 — na over de erfdienstbaarheid ten gunste van [AA 11] het nodige te hebben vastgesteld en overwogen — ten onrechte in de voorlaatste zin van rov. 4.7 heeft overwogen dat zulks óók betrekking had op de (resp. een) erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 00] (n.l. dat de erfdienstbaarheid van weg betrekking heeft, óók ten gunste van perceel [AA 00], op een strook grond van een breedte van vijf meter), zodat het hof ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 00] van [verweerster 2] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed als in het dictum omschreven.

11.

Deze klachten slagen. Uit 's hofs gewraakte overwegingen moet inderdaad worden opgemaakt dat het hof ervan is uitgegaan dat het in casu gaat om één erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [AA 22] die strekt zowel ten gunste van het naastgelegen perceel [AA 00] van [verweerster 2] als ten gunste van het achterliggende perceel [AA 11] van destijds [verweerder 1], welke erfdienstbaarheid kennelijk in de visie van het hof (onder meer blijkend uit rov. 4.1.1 en 4.1.3) is gevestigd bij akte van 18 juli 1989. Het hof is in rov. 4.7 mede op grond van de omschrijving van de erfdienstbaarheid in deze akte van 18 juli 1989 tot de slotsom gekomen dat deze ene erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 00] en perceel [AA 11] betrekking heeft op een strook grond met een breedte van vijf meter. Daarmee heeft het hof miskend dat het in het onderhavige geding gaat om twee erfdienstbaarheden van weg, zoals reeds blijkt uit de door het middelonderdeel genoemde, als productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde, akte van levering van 15 september 1997 waarbij perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. werd geleverd en waarin onder VI wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden, waaronder de bij akte van transport van 4 oktober 1955 ten behoeve van perceel [AA 00] gevestigde erfdienstbaarheid van weg en de bij akte van levering van 18 juli 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11].

Uit het voorgaande volgt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven voor zover daarbij is geoordeeld en beslist dat de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA 00] onverkort van kracht is voor de strook grond van vijf meter als aangegeven in het dictum van 's hofs arrest.

12.

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. De klacht dat het hof in rov. 4.1.2 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat [eiser] c.s. zijn perceel bij akte van 15 september 1997 heeft belast met de erfdienstbaarheid als in rov. 4.1.1 weergegeven, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu deze overweging aldus moet worden gelezen dat het [eiser] c.s. hun perceel als een perceel dat is belast met bedoelde erfdienstbaarheid, hebben verkregen bij akte van 15 september 1997.

Middelonderdeel f formuleert een subsidiaire klacht voor het geval het hof weliswaar heeft geoordeeld dat het hier om twee verschillende erfdienstbaarheden van weg gaat maar dat deze gelijk lopen over de door het hof bedoelde bestaande weg. Deze klacht faalt omdat de lezing van de primaire klacht, die slaagt, de juiste is.

Terzijde teken ik nog aan dat het hof ook in rov. 4.2 de beide erfdienstbaarheden ‘ineenschuift’ waar het hof overweegt dat [verweerder 1] en [verweerster 2] in eerste aanleg ook ten aanzien van de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 00] hebben gevorderd dat de erfdienstbaarheid onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook.

Middelonderdeel 3: Rov. 4.5 annex rov. 4.7

13.

Middelonderdeel 3 bevat drie onderdelen (aangeduid met de letters a–c) en richt zich tegen rov. 4.5 en 4.7 (hiervoor geciteerd) van het bestreden arrest. In rov. 4.5 geeft het hof de feiten en omstandigheden weer die [verweerder] c.s. ter toelichting van hun — door het hof gegrond bevonden — grief I (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wordt afgezien van een nader onderzoek naar de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid) hebben aangevoerd en oordeelt het hof dat deze feiten en omstandigheden worden bevestigd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2]. In rov. 4.7 overweegt het hof dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat ‘de erfdienstbaarheid’ tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als vermeld in rov. 4.5 waar het hof aangaf dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat de litigieuze strook grond waarover de erfdienstbaarheid loopt vrijwel direct na aankoop door [A] (bedoeld zal zijn: na verkoop door [A]) in 1955 is aangelegd en beklinkerd, dat het een vijf meter brede toegangsweg was en dat deze vijf meter brede weg van meet af aan in 1955 tot aan 1997 onbelemmerd dienst heeft gedaan als ‘overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder de achtertuin van [AA 00] en perceel [AA 11].’ Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden heeft het hof vervolgens de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akte van 18 juli 1989 uitgelegd, waarbij het hof ervan is uitgegaan, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, dat sprake is van één erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel AR en van perceel [AA 11].

14.

Het middelonderdeel geeft — onder verwijzing naar de relevante passages in de gedingstukken — onder 3b een opsomming van hetgeen [eiser] c.s. ten processe hebben aangevoerd dat strijdig is met hetgeen het hof over de erfdienstbaarheden aanneemt, te weten dat sprake is van twee erfdienstbaarheden, één uit 1955 en één uit 1989, dat de erfdienstbaarheid uit 1955 mede gelet op de tekst van de vestigingsakte niet moet worden uitgelegd als een recht van weg om te gaan tot aan de sloot aan de achterzijde van het perceel, dat de litigieuze strook grond niet in of kort na 1955 is aangelegd, en dat deze strook grond niet vanaf 1955 tot 1997 onbelemmerd dienst heeft gedaan als overpad en toegangsweg naar de achtergelegen gronden waaronder de achtertuin van [AA 00] en perceel [AA 11] ten behoeve waarvan immers eerst in 1989 een erfdienstbaarheid werd gevestigd.

Het middelonderdeel klaagt dat gegeven het feit dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven stellingen van [verweerder] c.s. in strijd zijn met de feiten en de overgelegde akten, waaruit blijkt dat sprake is van twee erfdienstbaarheden, alsmede gegeven de betwisting van die stellingen zoals aangegeven onder onderdeel 3b, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd zouden hebben weersproken dat de erfdienstbaarheid tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd is uitgeoefend op de wijze als bedoeld in rov. 4.5 en dat die feiten en omstandigheden dus als tussen partijen vaststaand moeten worden beschouwd en als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van de grief.

15.

Deze klacht moet reeds slagen omdat het hof, zoals bij de bespreking van middelonderdeel 2 aan de orde kwam, heeft miskend dat het in het onderhavige geding gaat om twee erfdienstbaarheden van weg, zoals steeds door [eiser] c.s. is betoogd en zoals ook blijkt uit de akte van levering van 15 september 1997 waarbij perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. werd geleverd en waarin onder VI wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden, waaronder de bij akte van transport van 4 oktober 1955 ten behoeve van perceel [AA 00] gevestigde erfdienstbaarheid van weg en de bij akte van levering van 18 juli 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11].

Middelonderdeel 4: Reikwijdte erfdienstbaarheid uit 1989

16.

Middelonderdeel 4 komt met acht onderdelen (genummerd a–h) op tegen rov. 4.7 vanaf de derde alinea, waar het hof oordeelt dat in de tekst zoals vervat in de vestigingsakte van 18 juli 1989 (en de akte van 15 september 1997) regels ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg, dat [verweerder] c.s. steeds hebben volgehouden dat het gaat om een weg met een breedte van vijf meter, terwijl [eiser] c.s. anderzijds voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat ook een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen, en dat daarom sprake is van twijfel als bedoeld in artikel 5:73, eerste lid BW, waarbij de wijze van uitoefening beslissend is. Overwegende dat vaststaat dat tot 1997 de erfdienstbaarheid te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze zoals door het hof weergegeven in de door middelonderdeel 3 bestreden overwegingen, is het hof tot de slotsom gekomen dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen [AA 11] en [AA 00] en ten laste van perceel [AA 22] betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter.

17.

Het middelonderdeel bestrijdt 's hofs uitleg van de akte van 18 juli 1989 waarbij de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA 11] is gevestigd. Het middelonderdeel voert daartoe het volgende aan. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door voorop te stellen dat in de tekst van de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akte van 18 juli 1989 (‘een erfdienstbaarheid van weg […] om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze’) regelen omtrent de aan te houden breedte ontbreken. De rechtbank heeft in haar eindvonnis met juistheid overwogen dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De rechtbank heeft eveneens met juistheid, overwogen dat de tekst van de erfdienstbaarheid noopt om de weg zo breed te laten zijn dat een personenauto daar zonder problemen kan rijden, maar niet tot meer dan dat en dat uit de tekst van de akte niet volgt dat een breedte van vijf meter moet worden aangehouden. Van plaatselijke gewoonten etc. zoals art. 5:73 lid 1 BW bepaalt (en art. 738 lid 1 BW (oud) bepaalde) die anders zouden indiceren, is hier geen sprake, zoals de rechtbank overweegt. Dat is in hoger beroep niet anders geworden. Deze oordelen van de rechtbank zijn juist en voor zover het hof hiervan afwijkt, is dat rechtens onjuist. Het is immers de akte van vestiging die de aard en omvang van de erfdienstbaarheid bepaalt, mede omdat deze voor een derde uit de openbare registers moet kunnen worden gekend. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat sprake is van ‘twijfel’ als bedoeld in art. 5:73 BW nu de akte immers kristalhelder is gelet op de aanduiding dat met een personenauto over het dienend erf gereden moet kunnen worden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende gemotiveerd. De enige motivering die het hof voor dat oordeel heeft gegeven, is dat partijen van mening verschillen over de reikwijdte van de erfdienstbaarheid, doch deze omstandigheid levert geen twijfel op in de zin van deze bepaling nu twijfel pas rijst ingeval ook de rechter de omvang en/óf inhoud niet vast kan stellen, mede aan de hand van de tekst en de strekking van de vestigingsakte.

Het middelonderdeel betoogt tot slot dat het ervan is uitgegaan dat de erfdienstbaarheid van weg uit 1955 niets met de weg van en naar de [a-straat] van en naar het achterland [AA 11] te maken heeft. Mocht dat evenwel anders zijn, dan gelden de klachten van het middelonderdeel ook in zoverre, zo wordt aangevoerd.

18.

Het middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Zie HR 13 juni 2003, LJN: AH 9168, NJ 2004, 251 en HR 2 december 2005, LJN: AU2397, NJ 2007, 5. Het middel neemt tevens terecht tot uitgangspunt dat art. 5:73 lid 1 BW evenals art. 738 BW (oud) inhoudt dat de plaatselijke gewoonte de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening slechts bepaalt voor zover regelen daaromtrent in de akte ontbreken, en voorts dat slechts in geval van twijfel geldt de regel dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, deze wijze van uitoefening beslissend is.

Tegen deze achtergrond geeft 's hofs uitleg van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij de akte van 18 juli 1989 (de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 11]) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Met zijn overweging dat in de tekst van de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akte van 18 juli 1989 — waarin wordt gesproken van een erfdienstbaarheid om met een personenauto te komen en te gaan naar de openbare weg, op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze — regelen ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg, heeft het hof geen blijk ervan gegeven te hebben onderkend dat het — gelet op de bij de uitleg van de vestigingsakte van 18 juli 1989 te hanteren maatstaf — had te oordelen niet alleen of in de akte een bepaalde breedte van de weg is genoemd, maar ook of uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uitgelegd aan de hand van de te dezen geldende maatstaf, viel op te maken wat de aan te houden breedte van de weg diende te zijn. Althans heeft het hof met zijn oordeel dat in casu sprake is van een geval van twijfel als bedoeld in art. 5:73 lid 1 BW omdat partijen van mening verschillen omtrent de vraag of het gaat om een weg met een breedte van vijf meter, zodat de wijze van uitoefening beslissend is, miskend dat van twijfel in de zin van art. 5:73 lid 1 BW niet reeds sprake is ingeval partijen van mening verschillen over de uitleg van de vestigingsakte.

Middelonderdeel 5: het vrijhouden van de vier-meterstrook

19.

Middelonderdeel 5 komt op tegen 's hofs oordeel in het incidenteel hoger dat de door [eiser] c.s. aangebrachte plantenbak, bestaande uit op elkaar gestapelde open stenen met daarin aarde en begroeiing, bebouwing betreft die in strijd is met de erfdienstbaarheid van het vrij houden van bebouwing van de vier-meterstrook langs de [a-straat] ten behoeve van perceel [AA 00] ten laste van perceel [AA 22], aangezien deze plantenbak zichtbaar een constructie van stenen betreft die duurzaam met de aarde is verbonden en derhalve naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing is als bedoeld in de notariële akte. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is nu het hof heeft nagelaten een onderzoek in te stellen naar de betekenis van het woord ‘bebouwing’ in het verband van de akte en het doel dat daarmee werd nagestreefd terwijl het hof had moeten onderzoeken — en zeker op het verweer van [eiser] c.s. in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder par. 27 en 29–30 had moeten motiveren — of de door het hof getrokken conclusie dat de onderhavige ‘plantenbak’ bebouwing is als bedoeld in de notariële akte, wel strookte met de aan partijen uit 1955 toe te rekenen objectieve, redelijke bedoeling zoals in de akte tot uitdrukking gebracht, mede gezien het al dan niet bestaan van redelijke zin voor [A] en zijn rechtsopvolgers om in en na 1955 aannemer […] en zijn rechtsopvolgers te verbieden een vaste plantenbak als de onderhavige op de litigieuze vier-meterstrook te hebben. In de door het middelonderdeel aangegeven passages van de gedingstukken hebben [eiser] c.s. betoogd dat de in 1955 gevestigde erfdienstbaarheid van bebouwingsvrij houden ertoe strekt dat de voorgevel van het toen nieuw te bouwen woonhuis (van thans [eiser] c.s.) op perceel [AA 22] niet in het verlengde zou komen te liggen van de reeds bestaande bebouwing langs de [a-straat] maar (minimaal) vier meter achter de voorgevel van de buren. In dat verband hebben [eiser] c.s. erop gewezen dat op de litigieuze strook grond in het verleden een muurtje is aangebracht, waarschijnlijk bij de bouw van het huis (van thans [eiser] c.s.) in 1957. (Zoals hiervoor aangegeven heeft de rechtbank [eiser] c.s. veroordeeld de plantenbak te verwijderen of te verplaatsen tot aan de plek waar voorheen deze muur stond nu niet door [verweerder] c.s. is weersproken dat ter plaatse reeds een muur aanwezig was voordat [eiser] c.s. het perceel verwierven, en heeft het hof het vonnis van de rechtbank in zoverre bekrachtigd.)

20.

Ook dit middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Het middel neemt tevens terecht tot uitgangspunt dat bij deze objectieve uitleg van de partijbedoeling zoals deze in de bewoordingen van de akte tot uitdrukking is gebracht, acht moet worden geslagen op de redelijke zin en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden tekstinterpretaties zouden leiden. (Vgl. in dit verband voor de maatstaf die geldt voor de uitleg van een CAO: HR 2 april 2004, LJN AO3857, NJ 2005, 495 en HR 8 oktober 2010, 09/00639, LJN BM9621.)

Tegen deze achtergrond geeft 's hofs uitleg van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij de akte van 4 oktober 1955 (de erfdienstbaarheid dat de litigieuze strook grond ‘niet zal mogen worden bebouwd’) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Met zijn oordeel dat de litigieuze plantenbak bebouwing is die in strijd is met de erfdienstbaarheid nu het hier immers zichtbaar betreft een constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is, heeft het hof geen blijk ervan gegeven te hebben onderkend dat het — gelet op de bij de uitleg van de vestigingsakte te hanteren maatstaf — had te oordelen over de vraag of elke constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is, gelet op de objectief kenbare (on)aannemelijkheid van een dergelijke uitleg van de partijbedoeling, moet worden aangemerkt als bebouwing die in strijd is met de erfdienstbaarheid, althans heeft het hof gelet op het in het middelonderdeel bedoelde verweer van [eiser] c.s. zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

Middelonderdeel 6; kosten/uitvoerbaar bij voorraad

21.

Middelonderdeel 6 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.16 over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten en over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid.

22.

Middelonderdeel 6a klaagt dat gegrondbevinding van één of meer vorenstaande klachten ook dit deel van de uitspraak vitieert, aangezien het hof ter motivering van de redelijkheid en de toewijsbaarheid van de kosten tegen het einde van rov. 4.16 mede verwijst naar ‘de afloop van de procedure in rechte.’

Dit middelonderdeel slaagt.

23.

Middelonderdeel 6b klaagt dat het hof in het dictum van zijn bestreden arrest ten onrechte ook de verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, aangezien een verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

Ook deze klacht slaagt. Een verklaring voor recht kan naar de aard daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. (Zie HR 11 januari 2002, LJN: AD5360 en voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 124).

24.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 25‑05‑2009

In den jare tweeduizend-negen (2009), de vijf-en-twintigste mei;

Ten verzoeke van:

1)

[requirant 1], en

2)

[requirant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

beiden te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E. van Staden ten Brink, die mijn requiranten bij deze aanwijzen teneinde hen als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;

[Heb ik, MOHAMMED AZOUAGH, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van PAULUS CORNELIS VAN ROON, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Baden Powellweg 263;]

1)

de gezamenlijke erven van [gerequireerde 1], laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

2)

[gerequireerde 2], wonende te [woonplaats],

allen te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam ten kantore van de advocaat (voorheen ook: procureur) Mr J. Elte, aldaar ten kantore van die advocaat aan het adres Elandsgracht no 70 te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en twee afschriften dezes latende aan

[Mevrouw N. de Haseth]

aldaar ten kantore werkzaam;

I AANGEZEGD:

dat mijn requiranten bij deze beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, derde meervoudige burgerlijke kamer, onder zgn. landelijk zaaknummer 200.000.163/01 gewezen en uitgesproken op 24 februari 2009 inzake gerequireerden als appellanten in principaal appèl, geïntimeerden in incidenteel appèl en mijn requiranten als geïntimeerden in principaal appèl, appellanten in incidenteel appèl;

II GEDAGVAARD

om op vrijdag de zesentwintigste juni tweeduizend-negen (2009), des voormiddags te tien uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;

Onder aanzegging dat indien één van de gerequireerden niet ten processe verschijnt, tegen hem/haar, ingeval ten aanzien van hem/haar de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, verstek zal worden verleend, en tussen partijen zal worden voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij arrest onder zgn. landelijk zaaknummer 200.000.163/01 gewezen en uitgesproken op 24 februari 2009 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen.

Inleiding/ Feiten:

a.

Het gaat in de onderhavige procedure om erfdienstbaarheden ten laste van het perceel [AA] [22] (plaatselijk bekend [a-straat] [1] te [a-plaats], het perceel van [requirant 1]) en ten gunste van

a)

het perceel [AA] [00] (plaatselijk bekend [a-straat] [2] te [a-plaats], het perceel, eerst van Vader [gerequireerde 1], thans van zijn dochter [gerequireerde 2] en

b)

het perceel [AA] [11], een perceel grond gelegen achter de beide panden [AA] [00] en [AA] [22], maar van deze gescheiden door een sloot, bereikbaar over een aan de achterzijde van [AA] [22] (het perceel van [requirant 1]) gelegen, berijdbare brug.

Omdat onvoldoende inzicht in de plaatselijke situatie het hier bestreden, niet op de feitelijke situatie toegesneden, Hofarrest heeft veroorzaakt hecht [requirant 1] als blz. 6 achter deze inleiding en voor de eigenlijke klachten een kaartje met daarop schematisch de situatie ter plaatse. Daarin vindt ook de navolgende uitvoerige inleiding haar rechtvaardiging, althans verklaring.

b.

In 's‑Hofs arrest lijkt het alsof er (slechts) sprake is van één servituut van weg. Dat is echter slechts schijn.

Er zijn drie erfdienstbaarheden, twee daterend uit 1955 en één uit 1989. De twee erfdienstbaarheden uit 1955 strekken ten gunste van [AA] [00] en hebben, naar [requirant 1] meent, onderling weinig verband. De eerste luidt, dat de strook grond van [AA] [22], strekkende langs de [a-straat] ter diepte van vier meter daaruit gerekend niet zal mogen worden bebouwd. De tweede luidt dat ten laste van [AA] [22] en ten gunste van [AA] [00] wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om met een voertuig, speciaal een auto te komen naar en van de openbare weg, thans de [a-straat]. Deze erfdienstbaarheden zijn gevestigd toen de toenmalige eigenaar van de percelen [AA] [00] en [22] (toen als één pand genummerd [AA] [00]), dokter [A], een deel van zijn land, n.l. dat wat bekend is als [AA] [22] en thans aan [requirant 1] toebehoort, verkocht en leverde aan de aannemer [naam 1].

c.

Behoudens voormelde erfdienstbaarheid van weg uit 1955 is er tussen de percelen [AA] [00] en [22] geen erfdienstbaarheid gevestigd. Ten processe omstreden is het voetpad dat van de achterzijde van [AA] [22] middels een hek toegang geeft tot de achterzijde van [AA] [00]. [gerequireerde 1] stelt dat dit er altijd al geweest is en als zodanig heeft gefunctioneerd; [requirant 1] stelt (CvA § 21) dat [gerequireerde 1] zich deze toegang eigenmachtig heeft verschaft, waartegen [requirant 1] bezwaar heeft gemaakt en maakt.

d.

[A] heeft zijn pand [AA] [00] in 1961 verkocht en geleverd aan Vader [gerequireerde 1], gelijk [A] was geweest, huisarts ter plaatse. [naam 1] heeft in of later dan 1957 op zijn perceel zijn eigen woonhuis gebouwd en heeft tevens (nadat hij zijn huis had gebouwd) een verbinding tot stand gebracht vanaf de [a-straat] naar het land [AA] [11]. Daar had [naam 1] diverse garages/opslagruimten ten dienste van zijn aannemersbedrijf in huur van de eigenaar van dat land, een zekere [naam 2]. [naam 1] heeft daartoe een weg gerealiseerd langs zijn perceel ([AA] [22], no [1]), over de sloot naar het pand [AA] [11].

e.

Vader [gerequireerde 1] heeft sedert 1975 een garage op [AA] [11] van [naam 1] (onder-)gehuurd. Op 18 juli 1989 heeft hij het perceel [AA] [11] van de eigenaar, [naam 2], in eigendom verkregen. Bij die laatste gelegenheid is de derde hier van belang zijnde erfdienstbaarheid gevestigd. [gerequireerde 1] kreeg toen van de in de transportakte mede comparerende [naam 1] ‘een erfdienstbaarheid van weg … om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te [a-plaats], zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze.’ Het Hof is er (in rov. 4.7) vanuit gegaan, dat hiermee zal zijn verwezen naar art. 5:74 BW (het Hof bedoelt uiteraard: art. 738 lid 1 OBW) zodat voor het woord ‘belastbare’ wel zal moeten worden gelezen: ‘bezwarende’ (of: ‘belastende’).

f.

Vader [gerequireerde 1] heeft het pand [AA] [00] op 25 januari 1995 in eigendom overgedragen aan zijn dochter, [gerequireerde 2]. Het land [AA] [11] heeft hij behouden; hij gebruikte het voor hobbydoeleinden. Vader [gerequireerde 1] is betrekkelijk kort voor 15 mei 2008 (de exacte datum is [requirant 1] onbekend) overleden. Aan zijn zijde hebben zijn erven (rechtsopvolgers onder algemene titel, naar luid van hun akte d.d. 15 mei 2008 vertegenwoordigd door Mevrouw [‘betrokkene 1’]) aangegeven dat de procedure door hen wordt voortgezet. [requirant 1] heeft geen genoegen genomen met het feit dat niet is vermeld wie de erfenamen van vader [gerequireerde 1] zijn. Het Hof heeft die bezwaren in rov. 2.3 van 's‑Hofs arrest evenwel verworpen.

g.

Bij het te dezen bestreden arrest is de familie [gerequireerde 1] materieel vrijwel volledig in het gelijk gesteld. [requirant 1] moet, kort gezegd, een strook grond van vier meter, gemeten vanaf de [a-straat] vrijmaken en vrijhouden van bebouwing en het Hof heeft bovendien, eveneens kort gezegd, voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA] [00] van dochter [gerequireerde 2] en ten gunste van perceel [AA] [11] van de Erven [gerequireerde 1] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed.

[…]

Klachten:

1) Ontvankelijkheid Erven.
a)

Het gaat hier om de regeling van art. 225 Rv. Bevoegd tot de schorsing ex art. 225 Rv. zijn uiteraard (uitsluitend) de rechtsopvolgers van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet. Willen die rechtsopvolgers op eigen naam (en niet b.v. (zoals hier) ingeval van overlijden op naam van de overleden partij doorprocederen, dan kan van hen — in ieder geval op verlangen van de wederpartij—, althans in het algemeen, verlangd worden dat zij hun identiteit ten processe, althans aan hun wederpartij, bekend maken en dat zij zich niet (blijven) verschuilen achter een collectieve benaming (zoals hier: de enven van de overledene, resp. nog vager: de rechtsopvolgers onder algemene titel van [gerequireerde 1]) al dan niet onder aanwijzing van een vertegenwoordiger. Dat de erven in het geding worden vertegenwoordigd door een advocaat (hier: Mr J.EIte) doet daaraan niet, althans onvoldoende, af, aangezien toch de evt. uit de procedure te verkrijgen en te verliezen rechten niet aan deze advocaat persoonlijk toebehoren, maar aan zijn evt. mandanten en [requirant 1] er uiteraard, althans in het algemeen, belang bij heeft te weten wie dat zijn.

b)

Anders dan het Hof in rov. 2.3 overweegt wijst ook de aard van de vorderingen van [gerequireerde 1] c.s. (het bestaan en de omvang van een aantal zakelijke rechten van erfdienstbaarheid) niet in een andere richting. In tegendeel: juist bij geschillen betreffende het bestaan en de omvang van een aantal zakelijke rechten van erfdienstbaarheid is (althans in het algemeen, behoudens uitzondering) het van (voldoende) belang voor de eigenaar van het dienend erf om te weten wie zijn/haar/hun rechten tegenover hem kunnen doen gelden. Het Hof zet de zaken op hun kop: een beroep op onjuiste tenaamstelling kan weliswaar belang ontberen, indien geen twijfel bestaat over de identiteit van de wederpartij in de procedure en de partij bij 's‑Hofs arrest, maar die twijfel bestaat in dit geval nu juist wèl, aangezien de erven hun identiteit niet onthullen maar het verkiezen zich te verhullen achter een collectieve naam met niet meer dan aanwijzing van een vertegenwoordiger.

c)

En wat dat laatste betreft: het Hof miskent tevens dat de wederpartij van een partij die d.m.v. een vertegenwoordiger in rechte verschijnt het recht heeft van die vertegenwoordiger te verlangen wie hij/zij ten processe vertegenwoordigt en tevens dat de vertegenwoordiger bij tegenspraak zijn volmacht bewijst. Ook daarom had het Hof niet, en zeker niet zo maar, de procedure mede ten name van de erven mogen voortzetten, nu [requirant 1] daartegen met zoveel woorden bezwaar tegen heeft gemaakt.

2) Het ‘ineenschuiven’ van erfdienstbaarheden.
a)

Uit row. 4.1.1 + 4.1.4 van 's‑Hofs arrest blijkt het Hof uit te gaan van één erfdienstbaarheid van weg, die zowel strekt ten gunste van het perceel thans van [gerequireerde 2] ([AA] [00]) als ten gunste van het achterliggende erf [AA] [11]. Het Hof overweegt in rov. 4.1.2 dat [requirant 1] zijn perceel ([AA] [22]) bij akte van 15 september 1997 heeft belast met ‘de erfdienstbaarheid’ als weergegeven in rov. 4.1.1. Deze zienswijze is rechtens onjuist. Zij vergt althans nadere motivering, die ontbreekt.

b)

Die akte (prod. 4 bij inl. dgv.) is de leveringsakte tussen de Weduwe [betrokkene 2], waarbij zij het perceel [AA] [22] aan [requirant 1] leverde. In die akte worden echter geen erfdienstbaarheden ‘gevestigd’, noch ook heeft [requirant 1] bij die akte het perceel [AA] [22] met de door het Hof bedoelde erfdienstbaarheid (of — heden) ‘belast’. In de transportakte [naam 1] d.d. 15 september 1997 wordt wel —zoals meestal, duidelijkheidshalve en informatief— verwezen naar (bestaande) erfdienstbaarheden, en wel naar de drie erfdienstbaarheden die in dit proces aan de orde zijn: de twee servituten uit 1955 weergegeven in de akte d.d. 15.09.1997 sub VI, randnummer 1 van de betreffende akte (het vrijhouden van bebouwing van de strook van vier meter langs de [a-straat] en de erfdienstbaarheid van weg om op de [a-straat] te komen et vice versa) en de ene erfdienstbaarheid uit 1989, weergegeven sub VI, randnummer 2, waarbij aan het heersend erf [AA] [11] (toen: [AA] [33]) en ten laste van het dienend erf [AA] [22] de erfdienstbaarheid van weg verleend is om op de minst belastende wijze te komen van en te gaan naar de [a-straat].

c)

Uit het vorenstaande volgt dat het Hof volstrekt ten onrechte de beide erfdienstbaarheden van weg op één lijn heeft gesteld, gelijk het Hof doet in rovv. 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.5 en 4.7, alsmede in het dictum. De erfdienstbaarheid uit de akte van 18 juli 1989, waarover het Hof het heeft in rov. 4.1.1, strekt ten gunste van het achterliggende perceel [AA] [11], maar (anders dan het Hof overweegt en beslist) niet ten gunste van het perceel thans van [gerequireerde 2] ([AA] [00]). En de erfdienstbaarheid uit de akte van 4 oktober 1955, waarover het Hof het in rov. 4.1.3 heeft, strekt ten gunste van het naastgelegen perceel [AA] [00] (van [gerequireerde 2]) en niet (alweer: anders dan het Hof oordeelt) ten gunste van het achtergelegen perceel [AA] [11].

d)

Daaruit volgt dat het Hof in rov. 4.7 —na over de erfdienstbaarheid ten gunste van [AA] [11] het nodige te hebben vastgesteld en overwogen, hetgeen hierna, sub 4 a) t.m. e), zal worden bestreden— in rov. 4.7 ten onrechte heeft overwogen dat ‘op grond van het voorgaande’ (n.l. dat wat het Hof daarvoor in rov. 4.7 had overwogen over de erfdienstbaarheid uit 1989) òòk betrekking had op de (resp. een) erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA] [00] (n.l. dat de erfdienstbaarheid van weg betrekking heeft, òòk ten gunste van perceel [AA] [00], op een strook grond van een breedte van vijf meter). In het dictum (blz. 13 van 's‑Hofs arrest, 1e alinea) heeft het Hof dan ook ten onrechte voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van het perceel [AA] [00] van [gerequireerde 2] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed, als nader in het dictum omschreven.

e)

Dat het Hof niet zomaar van dezelfde erfdienstbaarheid mocht uitgaan volgt uit de tekst van de betreffende akten, uit de verschillende tijdstippen van vestiging en uit de stellingen/betwistingen van zijde van [requirant 1] (zie, gelijk hierna vermeld in onderdeel 3b) sub i) t.m.vi): CvA §§ 2, 3, 6, 7, 10, 21; MvA §§ 12 + 17). Daaruit volgt dat 's‑Hofs arrest op dit punt tenminste nadere motivering vereist.

f)

Hetzelfde geldt indien het Hof weliswaar heeft onderkend dat het hier om twee verschillende erfdienstbaarheden van weg ging maar dat deze gelijk liepen over de door het Hof bedoelde bestaande weg. Dat heeft [requirant 1] immers met kracht betwist (vgl. met name MvA § 12), zodat de overweging van rov. 4.7 dat [requirant 1] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken hetgeen [gerequireerde 1] blijkens rov. 4.5 van 's‑Hofs arrest zou hebben gesteld, in ieder geval niet kan slaan op de (resp. een) erfdienstbaarheid van weg ten gunste van [AA] [00] (het perceel van [gerequireerde 2]) en ten laste van [AA] [22]. Ook in hetgeen het Hof als standpunt van [gerequireerde 1] in rov. 4.5 weergeeft, welk standpunt [requirant 1] onvoldoende gemotiveerd zou hebben weersproken, worden de beide erfdienstbaarheden van weg lustig door elkaar gehaspeld. Daarop komt [requirant 1] in het volgende onderdeel terug.

3) Row 4.5 annex 4.7.
a)

Op zich wordt niet betwist dat de appellanten ([gerequireerde 1] en zijn dochter [gerequireerde 2]) hebben gesteld, hetgeen in rov. 4.5 is gesteld; dat staat immers op blz. 7 van de MvG. Nog afgezien echter van de betwisting door [requirant 1] daarvan (waarover hierna sub 3b) meer) is bij enig doordenken duidelijk, dat het hier gestelde niet juist kan zijn. Waarom zouden [A] en [naam 1] na de verkoop en de levering door [A] aan [naam 1] van [AA] [22] ([requirant 1] neemt aan dat het Hof dat bedoelt en dat de woorden ‘na aankoop door [A] en [naam 1]’ beogen dàt weer te geven) in 1955 een erfdienstbaarheid van weg willen vestigen, en een weg aanleggen, die [A] het recht gaf met zijn auto over [AA] [22] tot aan het einde van de (overigens toen zeker nog niet aangelegde) weg te rijden, die —naar zeggen van [gerequireerde 1]— uitkwam bij de sloot, waarover een brug liep, die leidde naar een stuk land dat nòch eigendom van [A] was, nòch bij [A] in gebruik, maar dat eigendom was van [naam 2] die het in huur (althans ten gebruike) had gegeven aan [naam 1]. En als aan de achterzijde van de weg toentertijd al een toegangshek zou hebben gezeten waarlangs men in de achtertuin (toen) van [A] (het perceel [AA] [00]) kon komen (quod non, zie hierna ook sub 3b) iii), wat voor nut zou [A] er dan aan hebben gehad, om met zijn auto tot het eind van de weg te rijden en vervolgens te voet door het toegangshek te gaan, teneinde met een enorme omweg naar zijn huis te lopen, nu [A] geen recht had op het land van [naam 1], noch op dat van [naam 2] te parkeren en niets is gesteld over een hek, resp. een recht om van de weg over het land van [naam 1] op het eigen land in en uit te wegen, wat trouwens ook fysiek onmogelijk zou zijn resp. is door de betonnen afscheiding (d.w.z.: het betonnen muurtje; vgl. het door het Hof in rov. 4.7 aanvaard standpunt van [gerequireerde 1], gelijk weergegeven in rov. 4.5 van 's‑Hofs arrest). En bovendien: hiervoor (vgl. o.a. sub b) en e)) bleek al dat het recht van erfdienstbaarheid over de weg langs het huis van [AA] [22] (thans het huis van [requirant 1]) niet dateert uit 1955, maar uit 1989, toen [gerequireerde] het achterterrein van [naam 2] in eigendom verkreeg. Bij die akte (prod. 2 bij inl. dgv.) is de bedoelde erfdienstbaarheid toen metterdaad gevestigd (zie die akte sub E), niet tussen [A] en [naam 1], maar tussen [gerequireerde 1] en [naam 1]. De akte uit 1955, waarbij een recht van weg ten gunste van [AA] [00] en ten laste van [AA] [22] is gevestigd geeft slechts ‘de erfdienstbaarheid van weg om met een voertuig speciaal een auto te komen naar en van de [a-straat]. Het zou toch bepaald een nadere omschrijving hebben gevergd, indien dit het recht zou hebben ingehouden om vanaf de achterzijde van perceel [AA] [00] toegang te nemen tot de achterzijde van perceel [AA] [22] en vandaaruit over de volle diepte van perceel [AA] [22] naar de [a-straat] te rijden et vice versa (en dat, terwijl toen geen énkel verband bestond met het achterperceel [AA] [11], dat aan [naam 2] toebehoorde en ook niet in gebruik was bij [A]). Reeds daaruit kon (en mòest) het Hof (zèlfs ambtshalve, zèlfs indien [requirant 1] in appèl verstek zou hebben laten gaan) geredelijk afleiden dat de stellingen, van [gerequireerde 1] die het Hof in rov. 4.5 weergeeft, eenvoudigweg niet juist kònden zijn.

b)

Maar 's‑Hofs arrest wordt nog onbegrijpelijker (en mede daarom, resp. in ieder geval niet voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed) als men in aanmerking neemt, wat [requirant 1] allemaal wel niet ten processe heeft aangevoerd, dat strijdig is met hetgeen het Hof over de erfdienstbaarheden aanneemt. [requirant 1] wijst daartoe, naast hetgeen hiervoor sub 3a) is aangevoerd meer in het bijzonder op de navolgende passages uit de stukken:

i)

In de CvA heeft [requirant 1], meer speciaal in §§ 6 en 7, uiteengezet dat het hier gaat om verschillende erfdienstbaarheden van weg, één uit 1989 om van en naar het achterland te gaan en één uit 1955 (de CvA vermeldt abusievelijk 1995, zie ook CvA § 10). Omtrent die laatste erfdienstbaarheid (‘om met een voertuig speciaal een auto te komen naar en van de openbare weg, thans de [a-straat]’) heeft [requirant 1] (CvA § 10) opgemerkt dat het ‘waarschijnlijk de bedoeling is geweest dat het dé gebruikers van het perceel van dochter [gerequireerde 2] zou zijn toegestaan vanaf de [a-straat] met een flauwe bocht over het perceel van (thans) [requirant 1] te gaan zodat het eenvoudig was de garage behorende bij het perceel van dochter [gerequireerde 2] te bereiken. Die mogelijkheid bestaat nog steeds.’ Het Hof had op deze zienswijze van [requirant 1] gemotiveerd behoren te beslissen, alvorens haar evt. te verwerpen.

ii)

In CvA §§ 2, 3 én 6 heeft [requirant 1] gemotiveerd gesteld, dat de erfdienstbaarheid om met een auto van en naar de [a-straat] en van en naar het achterland [AA] [11] te gaan (pas) is gevestigd in 1989. Dat wordt bovendien bevestigd door de akte d.d. 18 juli 1989 (prod. 2 bij inl. dgv.) sub E. Ook dat laat zich kwalijk rijmen met hetgeen [gerequireerde 1] bij MvG op blz. 7 heeft gesteld en het Hof voor zoete koek heeft geslikt, nl. dat [A] en [naam 1] de toegangsweg meteen in (of kort na) 1955 hebben aangelegd, en dat die erfdienstbaarheid vervolgens van 1955 tot 1997 onbelemmerd dienst heeft gedaan als overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder de achtertuin van [AA] [00] en perceel [AA] [11] (mijn cursivering, StB).

iii)

In CvA § 14 heeft [requirant 1] de stellingen van [gerequireerde 1], inclusief de verklaring van Mevrouw [betrokkene 2], nogmaals inhoudelijk betwist.

iv)

In § 21 van de CvA heeft [requirant 1] erop gewezen dat [gerequireerde 1] (dus niet: [A] en/of [naam 1], toevoeging StB) aan de achterzijde van het perceel van [requirant 1] via het terrein van [requirant 1] een toegang heeft gemaakt naar het perceel van dochter [gerequireerde 2] en dat die toegang afgesloten zal moeten worden tenzij in overleg (ook) daarover een oplossing zal worden bereikt. Deze stelling staat uiteraard volstrekt haaks op de door het Hof voor waar aangenomen stelling van [gerequireerde 1] dat het hier ging om een vrijwel direct na 1955 door [A] en [naam 1] aangelegde toegangsweg met aan de achterzijde een toegangshek tussen de erven [AA] [00] en [22] en dat die weg van meet af aan in 1955 tot 1997 onbelemmerd dienst heeft gedaan als overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder de achtertuin van [AA] [00].

v)

In de MvA § 12 wordt door [requirant 1] uitdrukkelijk ingegaan op het standpunt van de MvG dat de tweede erfdienstbaarheid als bedoeld in het vonnis van de Rechtbank sub 2.6 (dat is dus in de tijd gemeten de eerste erfdienstbaarheid van weg, n.I. die uit 1955) dochter [gerequireerde 2] het recht zou geven om met een auto over het perceel van [requirant 1] te gaan tot aan de sloot aan de achterzijde van dat perceel om aldaar via een ‘toegangshek c.q. doorgang’ met een auto in haar achtertuin te komen. [requirant 1] heeft aldaar en met zoveel woorden uitdrukkelijk betwist dat de betreffende erfdienstbaarheid aldus moet worden uitgelegd. [requirant 1] heeft aldaar gesteld dat een dergelijke erfdienstbaarheid nimmer heeft bestaan en heeft betwist dat de betreffende erfdienstbaarheid aldus moest worden uitgelegd.

vi)

In de MvA § 17 wordt er met zoveel woorden op gewezen, dat de erfdienstbaarheid om naar het achterland te komen niet in 1955, maar in 1989 is gevestigd. Verwezen is naar rov. 2.5 van het vonnis van de Rechtbank alwaar dat ook is vastgesteld. Tevens wordt er ter plaatse op gewezen dat de op blz. 7 MvG bedoelde weg niet in of kort na 1955 is aangelegd omdat uit foto's gemaakt tijdens de bouw van het het huidige woonhuis van [requirant 1] blijkt dat toen een dergelijke weg niet aanwezig was.

c)

Gezien het feit, dat de door het Hof in rov. 4.5 weergegeven stellingen van [gerequireerde 1] in strijd zijn met de feiten en de overgelegde akten —zie hiervoor sub a)— en gegeven de betwisting van die stellingen als hiervoor aangegeven sub b (i t.m. v) is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's‑Hofs arrest rov. 4.7 voorzover inhoudende dat [requirant 1] onvoldoende gemotiveerd zou hebben weersproken dat de erfdienstbaarheid tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als bedoeld in rov. 4.5 en dat die feiten en omstandigheden dus als tussen partijen vaststaand moeten worden beschouwd en als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van de grief.

4) Reikwijdte Erfdienstbaarheid uit 1989
a)

Het gaat hier om rov. 4.7, na de twee alinea's die hiervoor sub 3 c) zijn geciteerd (dus: vanaf de 3e al.: ‘In de tekst van de erfdienstbaarheid …’). Het Hof geeft al aanstonds blijk van een onjuiste rechtsopvatting door voorop te stellen dat in de tekst van de erfdienstbaarheid, zoals vervat in de akten van 18 juli 1989 en 15 september 1997 regelen omtrent de aan te houden breedte van de weg ontbreken. Die regels zijn er immers evidentelijk wel. Bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1989 is (sub E) bepaald dat het gaat om een recht om met een personenauto te komen van en te gaan naar de [a-straat] te [a-plaats], zulks op de voor het het lijdend erf minst belastende wijze. De Rechtbank heeft in rov. 5.1.1 van haar vonnis met juistheid overwogen dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die (op haar beurt) weer moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In rov. 5.1.2 heeft de Rechtbank —eveneens met juistheid— overwogen dat de tekst van de erfdienstbaarheid noopt om de weg zo breed te laten zijn dat een personenauto daar zonder problemen kan rijden, maar niet tot meer dan dat en dat uit de tekst van de akte niet volgt dat een breedte van vijf meter moet worden aangehouden. Van plaatselijke gewoonten etc. zoals art. 5:73 lid 1 bepaalt (en art. 738 lid 1 OBW bepaalde) die anders zouden indiceren is hier geen sprake zoals de Rechtbank in rov. 5.1.3 overweegt, hetgeen in hoger beroep niet anders is geworden. Deze oordelen van de Rechtbank zijn juist en voorzover het Hof er in s-Hofs arrest vanaf wijkt is dat rechtens onjuist. Het is immers de akte van vestiging die aard en omvang van een erfdienstbaarheid bepaalt mede omdat deze voor een derde (als [requirant 1] bij aankoop van het perceel [AA] [22] was) uit de openbare registers moet kunnen worden gekend.

b)

Voorzover het Hof er vanuit is gegaan, dat de omvang, resp. de breedte van de weg tussen de [a-straat] en het perceel [AA] [11] tevens de omvang van de erfdienstbaarheid bepaalt, is dat uitgangspunt eveneens rechtens onjuist. Het is ook hier de in de akte uitgedrukte partijbedoeling die de omvang van de erfdienstbaarheid bepaalt, althans doorslaggevend is. Het vorenstaande geldt a fortiori nu in de akte uit 1989 met zoveel woorden is bepaald dat uitoefening van de bedoelde erfdienstbaarheid zou geschieden ‘op de voor het lijdend erf minst belastende wijze.’ (vgl. ook MvA § 14).

c)

Bovendien had het Hof niet, en zeker niet zonder meer, de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] mee mogen laten spelen (zie rov. 4.5 in fine), nu de akte van vestiging (zeker in de eerste plaats) de omvang van de erfdienstbaarheid bepaalt. Ook had het Hof niet zonder meer van de juistheid van die verklaring uit mogen gaan, aangezien zij immers door [requirant 1] is betwist (CvA § 14, Rechtbankvs. rov. 4.1) en [requirant 1] bewijs heeft aangeboden CvA § 28; MvA § 35 en dus minstgenomen recht heeft op tegenbewijs ook zonder dat zulks gespecificeerd zou zijn aangeboden.

d)

De vraag rijst waarom er in een geval als dit sprake zou zijn van twijfel als bedoeld in art. 5:73 BW, zoals het Hof in rov. 4.7 overweegt. De akte uit 1989 waarbij de erfdienstbaarheid werd gevestigd is immers crystal-clear. Daaruit blijkt dat [gerequireerde 1] de erfdienstbaarheid aldus moet kunnen uitoefenen dat hij met een personenauto over het land van [requirant 1] moet kunnen gaan. Daaruit volgt niet dat aan [gerequireerde 1] daartoe een allée van vijf meter breed moet worden geboden, hetgeen evenmin ten processe is vastgesteld aan de hand van verordeningen of plaatselijke gebruiken of gewoonten. Het Hof geeft ook niet nader aan waarom het van oordeel is dat hier sprake is van twijfel. In rov. 4.10 passeert het Hof het bewijsaanbod van [requirant 1] dat met een personenauto ongestoord over het terrein van [requirant 1] van en naar het perceel van [gerequireerde 1] kan worden gegaan als niet terzake doende, zodat er vanuit gegaan kan worden dat zulks inderdaad het geval is. 's‑Hofs oordeel geeft dus hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vraag wanneer sprake is van twijfel in de zin van art. 5:73 lid 1 BW, hetzij het Hof had zijn oordeel (ook) wat dit betreft nader moeten motiveren.

e)

De enige motivering geeft het Hof in rov. 4.7 (blz. 7/8), alwaar het Hof overweegt dat [gerequireerde 1] ten processe steeds hebben volgehouden dat het gaat om een weg met een breedte van vijf meter terwijl [requirant 1] anderzijds voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat ook een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen. Nu is die laatste vaststelling op zich al onbegrijpelijk, aangezien [requirant 1] dat laatste nooit zo heeft gesteld ([requirant 1] heeft gesteld, zie CvA §§ 13 + 14, MvA §§5 + 6, dat de huidige situatie genoegzaam is om de erfdienstbaarheid uit te oefenen). Maar ook afgezien daarvan geeft het enkele feit van een meningsverschil tussen buren, die over de reikwijdte van een erfdienstbaarheid kiften, nog geen twijfel als bedoeld in art. 5:73 BW. Die twijfel rijst pas, als òòk de rechter de omvang en/of de inhoud van het servituut niet vast kan stellen, met name, althans mede aan de hand van de tekst en de strekking van de vestigingsakte.

f)

Overigens gaat het hier om een servituut uit 1989, daterend derhalve van voor de inwerkingtreding van art. 5:73 lid 1 BW, zodat bedoeld artikellid hier alleen daarom al niet geldt, althans niet doorslaggevend is. Ook dat wordt door 's‑Hofs arrest miskend.

g)

's‑Hofs overweging als zou vaststaan dat de erfdienstbaarheid tot 1997 te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze zoals hiervoor is aangegeven wordt gevitieerd door hetgeen hiervoor is vermeld sub 3a) t.m. c). Bovendien wordt het daaropvolgend oordeel dat de erfdienstbaarheid van weg aldus betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter nog doorkruist door het verleggingsrecht van art. 5:73 lid 2 BW resp. art. 739 lid 2 OBW. Waar de weg op enkele plaatsen niet meer de volle breedte van vijf meter heeft (doordat een trap aan [requirant 1]'s huis is aangebouwd en enige bomen zijn geplant) blijft immers, naar [requirant 1] uitdrukkelijk heeft gesteld, zie CvA §§13 + 14; MvA §§5 + 6, voldoende ruimte over voor een passerende personenauto. In rov. 4.10 geeft het Hof dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijsaanbod dat met een personenauto ongestoord over het land van [requirant 1] van en naar het perceel van [gerequireerde 1] kan worden gegaan ‘niet terzake dienende’ te oordelen, ‘nu het niet tot andere oordelen aanleiding kan geven.’ Het valt immers niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien waarom hier sprake zou zijn van (voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid relevante) vermindering van genot als bedoeld in rov. 5:73 lid 2 BW, resp. van benadeling in de zin van art. 739 lid 2 OBW.

h)

In het vorenstaande is er steeds vanuit gegaan dat de erfdienstbaarheid van weg uit 1955 niets met de weg van en naar de [a-straat] van en naar het achterland AR 590 te maken heeft. Mocht dat evenwel anders zijn dan gelden de hiervoor sub 4 a) t.m. g) aangevoerde klachten ook in zoverre.

5) Het vrijhouden van de vier-meterstrook.
a)

Het gaat hier met name om rov. 4.13 van 's‑Hofs arrest, betrekking hebbende op het incidenteel appèl. Het gaat dan met name om de erfdienstbaarheid, opgenomen in de akte uit 1955: dat een strook grond van het verkochte, strekkende langs de [a-straat] en ter diepte van vier meter van daaruit gerekend niet zal mogen worden bebouwd. De vraag is dan wat moet worden verstaan onder ‘bebouwd.’ Het Hof stelt in rov. 4.11.4 vast dat [requirant 1] op een strook van de aan hen toebehorende grond van perceel [AA] [22], grenzend aan de [a-straat], open stenen hebben gestapeld gevuld met aarde en beplanting. In rov. 4.13 noemt het Hof die constructie ‘een plantenbak.’ Is dat (al) bebouwing in de zin van de akte uit 1955 waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd?

b)

[gerequireerde 1] (zie MvA inc. Appèl § 2.2.1 ) kiest zich hier een bijkans administratief(-rechtelijk) standpunt. Men wijst op art. 1 van de Woningwet (waar het begrip bouwwerk niet wordt gedefinieerd) en op de Modelbouwverordening en op de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die in haar uitspraak d.d. 4 mei 2005 (LJN: AT5123) aansluiting bij de MBV zou hebben gezocht, overwegende dat een bouwwerk is elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. Het Hof sluit zich bij deze visie aan, overwegende het in rov. 4.13 immers, dat ‘deze plantenbak bebouwing (betreft) die in strijd is met de onderhavige erfdienstbaarheid. Het betreft immers zichtbaar een constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is. Dit is (aldus nog steeds het Hof) naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing als bedoeld in de notariële akte.’ Op basis van dit door het Hof gehanteerde Dorknopercriterium mag de familie [requirant 1] nu dus zelfs geen vaste plantenbak meer in de tuin hebben! Volgens [gerequireerde 2] zou [requirant 1] ter plekke zelfs geen hek mogen plaatsen (inl. dgv. pos. 9).

c)

's‑Hofs wijze van beoordeling is rechtens verkeerd, althans verre van toereikend. Het gaat er immers om hoe het begrip bebouwd, c.q. bebouwing, in 1955 door de toenmalige partijen bij de akte waarbij de erfdienstbaarheid gevestigd is, is bedoeld. Aan de bewoordingen van de akte komt daarbij betekenis toe, maar ook aan de gehele akte en de verhoudingen die zij beoogde te regelen. Of de MBV en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in dit kader wel zo belangrijk zijn? Men bedenke dat in 1955 noch het één, noch het ander bestond!

d)

Er is voor deze erfdienstbaarheid een volstrekt logische verklaring, die men op de kadastrale kaart, indien men deze althans nauwkeurig bekijkt, onmiddellijk ziet (zie b.v. prod. 1 en/of het kaartje bij prod. 5 bij inl. dgv.; het hiervoor overgelegde schematische kaartje is voor dit doel ongeschikt). No [2] (het toenmalige huis van Dokter [A]) ziet naar links (op het perceel [95]) op de bebouwing uit, die op gelijke hoogte als no [2] tegen de dijk aan is aangebouwd). Aan de andere kant is de bebouwing van no [3] ook tegen de dijk aangebouwd. Wat is er logischer, dan dat Dokter [A] zijn uitzicht over perceel [AA] [22] en de [a-straat] vrij wilde houden en daarom bedong dat een op no [1] te bouwen huis tenminste vier meter naar achteren moest worden geplaatst? En dàt is dan volgens [requirant 1] ook de betekenis van de regel dat de strook van vier meter vanaf de dijk vrij van bebouwing moest worden gehouden: het op [AA] [22] op te richten gebouw mocht niet aan de dijk worden gezet maar moest tenminste vier meter naar achteren worden opgericht. Zo is het, kan men op de kadastrale kaart en op de terzake overgelegde foto's (b.v. de overzichtsfoto, prod. 4 bij MvA, tevens inc. appèl) ook gebeurd. In het kader van dit volstrekt logische (en legitieme) doel van deze erfdienstbaarheid is onder ‘bebouwd’ c.q. ‘bebouwing’ natuurlijk niet een plantenbak (hoezeer ook een vaste plantenbak) te verstaan, maar gewoon datgene wat men in niet-ambtelijke gewonemensentaal onder ‘bebouwing’ verstaat: gebouwen. In dit geval het huis van [naam 1], thans het huis van [requirant 1]. En dat staat dan ook keurig niet tegen de dijk, maar meer dan vier meter naar achteren!

e)

Natuurlijk begrijpt [requirant 1], dat de Hoge Raad zijn visie niet voor die van het Hof in de plaats kan stellen. Het gààt hier echter om de methode die het Hof zich hier heeft gekozen en die voor dit geval misplaatst, althans ontoereikend, is. Het Hof heeft nagelaten een onderzoek in te stellen naar de betekenis van het woord ‘bebouwing’ in het verband van de akte en het doel dat daarmee werd nagestreefd en het heeft zijn oordeel daaromtrent in ieder geval niet behoorlijk gemotiveerd. Het heeft zich, op voorzet van [gerequireerde 1], ten onrechte beperkt tot de vraag of de vaste plantenbak kon worden aangemerkt als een bouwwerk. Nadat het Hof (niet verrassend; ook uithangborden en lichtbakken zijn b.v. bouwwerken in de zin van de Bouwverordening) tot de conclusie was gekomen, dat een vaste plantenbak een bouwwerk (en wat het Hof betreft dus bebouwing) genoemd kon worden was daarmee voor het Hof de kous af, terwijl het Hof had moeten onderzoeken —en, zeker op het verweer van [requirant 1], nader had moeten motiveren— of deze betekenis wel strookte met de aan partijen uit 1955 toe te rekenen objectieve, redelijke bedoeling, zoals in de akte tot uitdrukking gebracht, mede gezien het al dan niet bestaan van redelijke zin voor Dokter [A] (en zijn rechtsopvolgers) om in en na 1955 aannemer [naam 1] (en zijn rechtsopvolgers) te verbieden om een vaste plantenbak in hun voortuintje te hebben.

f)

Het gaat bovendien om de weerlegging van het verweer dat [requirant 1], conform het vorenstaande heeft gevoerd in MvA tevens incidenteel appèl, §§ 27 en 29 t.m. 30. Het Hof heeft de verwerping van dit verweer in het geheel niet gemotiveerd, hetgeen maakt dat 's‑Hofs arrest ook hier op zijn minst niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

6) Kosten/Uitvoerbaar bij voorraad.
a)

In rov. 4.16 behandelt het Hof de zgn. buitengerechtelijke kosten en wijst het Hof deze toe. Gegrondbevinding van één of meer van vorenstaande klachten vitieert ook dit deel van de uitspraak, aangezien het Hof ter motivering van de redelijkheid en de toewijsbaarheid van de kosten tegen het einde van rov. 4.16 mede verwijst naar ‘de afloop van de procedure in rechte.’

b)

In het dictum heeft het Hof zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor wat betreft de verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid is dat ten onrechte; een verklaring van recht kan immers niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn €[ 72,25 + € 13,73 BTW= € 85,98]

[De verzoekende partij kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met het geldende percentage aan BTW.]

DEURWAARDER.

mijn requiranten kunnen de BTW niet verrekenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.