HR, 14-01-2020, nr. 18/04133 P

HR, 14-01-2020, nr. 18/04133 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑01‑2020

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit hennepteelt en diefstal stroom d.m.v. verbreking. ’s Hofs oordeel dat betrokkene rekening tot bedrag van € 1.656,14 aan netbeheerder voor stroom heeft betaald begrijpelijk? HR: Op gronden vermeld in CAG is middel terecht voorgesteld. CAG: In bestreden uitspraak is tot uitdrukking gebracht dat Hof reeds betaald bedrag als daadwerkelijke kosten op w.v.v. in mindering heeft willen brengen, terwijl het zich daarbij heeft gebaseerd op als bijlage bij pleitnota in h.b. gevoegde brief van netbeheerder. Uit deze brief volgt dat factuurbedrag € 5.950,14 bedraagt, waarvan nog € 3.790,00 niet is voldaan. Dat betekent dat bedrag van € 2.160,14 wel is voldaan. ‘s Hofs oordeel dat uit bijlage kan worden afgeleid dat betrokkene bedrag van € 1.656,14 heeft voldaan, is niet begrijpelijk. Gelet hierop had Hof openstaand bedrag (en niet openstaand bedrag, inclusief incassokosten) van factuurbedrag dienen af te trekken. HR doet zaak zelf af door geschat w.v.v. te verminderen met reeds aan netbeheerder betaald geldbedrag van € 2.160,14. Uitgaande van schatting van w.v.v. op bedrag van € 23.792,27 zal worden bepaald dat aan betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan Staat bedrag van € 21.632,13 bedraagt.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/04133

Datum 14 januari 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 5 september 2018, nummer 23/003959-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de betrokkene.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting betreft, en tot vermindering van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting tot € 21.632,13, met verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel

2.1

Het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene de rekening tot een bedrag van € 1.656,14 aan Liander heeft betaald onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

2.2

Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14 en 15 is het middel terecht voorgesteld.

2.3

De Hoge Raad zal de zaak zelf afdoen door het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel te verminderen met het reeds aan Liander betaalde geldbedrag van € 2.160,14. Uitgaande van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 23.792,27 zal worden bepaald dat de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat een bedrag van € 21.632,13 bedraagt.

2.4

Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

- vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 21.632,13 bedraagt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2020.

Conclusie 19‑11‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht dat het hof ten onrechte slechts een deel van de gevorderde energiekosten van Liander in mindering heeft gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De AG concludeert dat de klacht terecht is voorgesteld en besteedt vervolgens aandacht aan de vraag of het in dezen gaat om een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechters die op de zaak hebben gezeten. Hij overweegt dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet en concludeert vervolgens tot vernietiging van bestreden arrest.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04133 P

Zitting 19 november 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 5 september 2018 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 23.792,27 en aan de betrokkene een verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 22.136,00.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat slechts € 1.656,14 van de door Liander gevorderde energiekosten in mindering worden gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene bij onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2017 is veroordeeld voor – kort gezegd – het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal van stroom door middel van verbreking.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op € 23.792,27, waarvan een bedrag van € 1.336,36, te weten de kosten die de betrokkene daadwerkelijk al aan Liander heeft betaald, kan worden afgetrokken.

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2018 gehechte pleitnotities houden – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“16. Anders dan het OM in zijn conclusie stelt, dient de gehele vordering van Liander afgetrokken te worden van het vastgestelde voordeel. Het gaat hier immers om kosten die rechtstreeks in verband staan met het strafbaar feit; de maatstaf uit artikel 36e lid 8 Sr. Uitgaven aan elektriciteit worden regelmatig als kosten afgetrokken van het vastgestelde voordeel. Ook de openstaande elektriciteitsschuld dient te gelden als kosten, nu er van kwijtschelding geen sprake is en cliënt deze schuld gewoon zal moeten afbetalen.”

Aan de pleitnota is onder een meer een bijlage (bijlage 8) gehecht, inhoudende een brief van Liander N.V. van 11 oktober 2017 met daarin een verwijzing naar een vordering tot betaling van een geldbedrag van € 4.294,00. De brief bevat de volgende berekening:

Factuurnummer

Factuurdatum

Factuurbedrag

Openstaand bedrag

92430690

22 juni 2014

€ 5.950,14

€ 3.790,00

Incassokosten

€ 504,00

Totaal nog openstaand

€ 4.294,00

8. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel:

Bruto opbrengst: € 25.703,39 -Totale kosten: € 1.911,12Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 23.792,27Uit de door de veroordeelde overgelegde stukken kan worden afgeleid dat hij de rekening van Liander heeft betaald tot een bedrag van € 1.656,14 (bijlage 8 bij de pleitnotities). Het hof zal dit bedrag als daadwerkelijk gemaakte kosten in mindering brengen bij het wederrechtelijk verkregen voordeel. Geconcludeerd wordt daarom dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van (afgerond) € 22.136,00 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de boven genoemde bewijsmiddelen zijn vervat.

(…)BeslissingHet hof:Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 23.792,27 (drieëntwintigduizend zevenhonderdtweeënnegentig euro en zevenentwintig cent).Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 22.136,00 (tweeëntwintigduizend honderdzesendertig euro).”

9. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof heeft miskend dat ook in rekening gebrachte, maar nog niet betaalde bedragen als kosten in mindering kunnen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

10. Ingevolge art. 36e, achtste lid, Sr kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid van deze bepaling, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.

11. De wetgever heeft de rechter in ontnemingszaken een grote mate van vrijheid gelaten of, en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij de verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.1.

12. In het oordeel van het hof dat alleen de daadwerkelijk gemaakte kosten in mindering worden gebracht, ligt besloten dat alleen het geldbedrag dat de betrokkene aan Liander heeft betaald van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt afgetrokken, terwijl de overige kosten voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs erop dat de omstandigheid dat de rechter nog te betalen bedragen in mindering kán brengen, nog niet meebrengt dat hij daartoe verplicht is. De eerste klacht faalt.

13. Het middel behelst in de tweede plaats de klacht dat het oordeel van het hof dat uit de door de betrokkene overgelegde stukken, in het bijzonder bijlage 8 bij de pleitnota, kan worden afgeleid dat hij de rekening van Liander heeft betaald tot een bedrag van € 1.656,14 onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd. Volgens de steller van het middel kan uit bijlage 8 bij de pleitnota slechts worden afgeleid dat de betrokkene van de vordering reeds € 2.160,14 heeft voldaan.

14. De klacht slaagt. In de bestreden uitspraak is tot uitdrukking gebracht dat het hof het reeds betaalde bedrag als de daadwerkelijke kosten op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering heeft willen brengen, terwijl het zich daarbij heeft gebaseerd op de als bijlage 8 bij de pleitnota in hoger beroep gevoegde brief van Liander. Uit deze brief volgt dat het factuurbedrag € 5.950,14 bedraagt, waarvan nog € 3.790,00 niet is voldaan. Dat betekent dat een bedrag van € 2.160,14 wel is voldaan. Het oordeel van het hof dat uit bijlage 8 kan worden afgeleid dat de betrokkene een bedrag van € 1.656,14 heeft voldaan, is niet begrijpelijk.2.

15. In het licht van het bovenstaande had het hof het openstaande bedrag (en niet het openstaande bedrag, inclusief incassokosten) van het factuurbedrag dienen af te trekken. De hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting zouden dan zijn vastgesteld op € 21.632,13.3.

16. Ik heb mij nog afgevraagd of het in dezen gaat om een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechters die op de zaak hebben gezeten.4.In zijn arrest van 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430 wees de Hoge Raad op de mogelijkheid van de toepassing van art. 80a RO in deze gevallen. De Hoge Raad noemde daarbij een aantal voorbeelden, waaronder “een evidente misslag in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel”.5.Daarbij gaat het om situaties waarin de beslissing als zodanig een onmiddellijk kenbare fout bevat. Tegen die achtergrond bestaat geen aanleiding de procespartijen in de gelegenheid te stellen zich over een voorgenomen verbetering uit te laten.6.In de onderhavige zaak meen ik dat zulks anders ligt. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de procespartijen met elkaar en met het hof van mening verschillen over de kosten die de betrokkene al aan Liander heeft betaald. Daarbij komt dat de fout van het hof niet onmiddellijk uit het arrest kenbaar is, maar eerst na raadpleging van de bijlage bij de pleitnota waarop het hof zich heeft beroepen.

17. Het middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen door de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting vast te stellen op € 21.632,13.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting betreft, en tot vermindering van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting tot € 21.632,13. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.