HR, 11-12-2018, nr. 16/05726

Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, in het licht van het gevoerde verweer, onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2016 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

"1. De AG heeft bij conclusie van repliek in hoger beroep d.d. 12 mei 2016 zich resp. op het standpunt gesteld, kort zakelijk samengevat, dat het opnieuw berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene ] op een bedrag van 172.517,-- Euro dient te worden vastgesteld, alsmede een nog nader te berekenen bedrag aan zgn. vervolgprofijt. Aan die herberekening van gesteld voordeel ligt mede ten grondslag dat [betrokkene ] dagelijks 5 gram heroïne per dag zou hebben gebruikt en dat altijd de gewone marktprijs van 45,-- per gram zou zijn betaald, aldus de AG. Dit standpunt dient echter om meerdere redenen gepasseerd te worden.

(...)

3. Weliswaar heeft [betrokkene ] op de vorige zitting gemotiveerd erkend, ongeveer een jaar aan heroïne en cocaïne verslaafd te zijn geweest, doch dat brengt echter niet mee, dat de hiervoor genoemde onbegrijpelijke berekening van het OM zijn werkelijk gebruik en werkelijke kosten weergeeft. Integendeel. Om te beginnen heeft de AG niet gemotiveerd betwist, dat in genoemd jaar [betrokkene ] soms een paar weken is gestopt en dat hij meestal minder heroïne per dag heeft gebruikt dan genoemde 5 gram per dag: slechts in het ergste geval 3 tot 4 gram per dag, soms ook maar 1 gram per dag. Zijn werkelijke drugsgebruik en werkelijke voordeel is dus veel lager dan de AG zonder meer stelt.

4. Voor het standpunt van [betrokkene ] over diens werkelijke drugsgebruik (en tegen het standpunt van het OM) pleit ook dat volgens de deskundigen van het NFI vier tot 5 gram heroïnegebruik per dag amper met leven verenigbaar is. Laat staan, dat vijf gram per dag gedurende een vol jaar lang met leven verenigbaar is. Aangezien er voorts geen wettig bewijs (en ook geen taps gedurende een jaar) in de stukken zich bevindt, waaruit volgt dat [betrokkene ] een jaar lang elke dag die hoeveelheid van 5 gram gebruikt zou hebben, diens vrouw geen redenen van wetenschap bij haar subjectieve stelling heeft aangegeven en [betrokkene ] dat bewuste telefoongesprek heeft uitgelegd en de uitleg door het OM betwist, is het standpunt van [betrokkene ] meer aannemelijk dan het onvoldoende deugdelijke onderbouwde verhaal van het OM. Ter adstructie hiervan verwijs ik verder aanvullend naar al hetgeen in de laatste schriftelijke conclusie van [betrokkene ] ter verdediging is aangevoerd.

5. Ter zitting van het hof heeft het hof [betrokkene ] de vraag gesteld, van welk geld hij verdovende middelen kocht. Het antwoord is simpel en volgt ook grotendeels uit de stukken. Niet alleen door van zijn familie c.q. zus geleend geld, maar ook uit casino winsten, en door derden - i.c. van [betrokkene 1] , geleend geld, zo blijkt uit CIE/TCI-informatie (...)

6. De AG heeft verder onvoldoende gemotiveerd betwist, dat [betrokkene ] grote hoeveelheden harddrugs inkocht. Dus niet altijd als junk op straat in kleine hoeveelheden tegen de gewone marktprijs van 45 Euro. Als Turkse Amsterdammer was hij niet onbekend in de heroïnewereld, terwijl het liquidatiegevaar er kennelijk niet voor niets is. De CIE-informatie, ook inhoudende dat [betrokkene ] afgenomen drugs nog niet aan [betrokkene 1] had betaald, zijn antecedenten en de inhoud van de stukken in zowel de straf- als ontnemingzaak wijzen daar ook op. Zijn standpunt op dit punt is genoegzaam aannemelijk en dient gevolgd te worden. De berekening van het OM dient ook om deze redenen dus gepasseerd te worden. De berekeningen door en namens [betrokkene ] zijn begrijpelijk en liggen veel meer voor de hand dan de al te uitbundige schattingen en berekeningen van het OM.

7. Het door het OM gestelde door [betrokkene ] genoten 'vervolgprofijt' (rente verkregen op (na) in beslag genomen gelden) dient eveneens gepasseerd te worden. Het betreft immers géén door [betrokkene ] daadwerkelijk behaald rendement, mede gelet op het feit dat dit geld betrof verkregen uit de lening van zijn zus (6000 Euro) en van [betrokkene 1] , zoals bij conclusie uiteengezet."

Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 175.730,75.

Het bestreden arrest houdt - voor zover in cassatie van belang - met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in:

"De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie uitgaat van een drugsgebruik in de jaren 2012-2013 van 5 gram per dag à € 45,00 euro per gram welk totaalbedrag zal worden afgetrokken van het onverklaarbaar vermogen. Voorts is het vervolgprofijt ter terechtzitting van 8 januari 2016 tot die datum vastgesteld op € 1.422,98. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat voor het vervolgprofijt geen nieuwe berekening zal worden gemaakt na voornoemde datum. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 174.191,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman van de veroordeelde heeft bepleit dat ten aanzien van het drugsgebruik van de veroordeelde in de jaren 2012-2013 uitgegaan dient te worden van een veel lager gebruik dan het Openbaar Ministerie stelt. Ook heeft de veroordeelde de drugs ingekocht tegen groothandelprijzen. Tenslotte dient het vervolgprofijt gepasseerd te worden, nu het geleende geldbedragen betreft.

Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van de eenvoudige kasopstelling. Hierbij worden over de periode van 1 januari 2012 tot en met 19 maart 2013 de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten met een onbekende (illegale) herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer contant uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft. Het kan in die situatie niet anders zijn dan dat door de veroordeelde en/of door (een) ander(en) gepleegd(e) strafba(a)r(e) feit(en) (wederrechtelijk) voordeel is verkregen tenminste ten belope van deze (illegale) inkomsten.

Blijkens een kasopstelling (proces-verbaal van 1 mei 2013, opgemaakt door [verbalisant] ) heeft de veroordeelde € 516.091,23 contant uitgegeven. Onder de veroordeelde is een bedrag van € 18.360,96 in beslag genomen. Voorts heeft de veroordeelde met stukken onderbouwd dat hij een lening van € 6.000,00 van zijn zus heeft ontvangen. Omtrent het drugsgebruik in de periode 2012-2013, met een totaal van 442 dagen, is het hof van oordeel dat een dagelijks gebruik van 3,5 gram à € 30,00 per gram redelijk is. Het hof heeft de prijs van de drugs gebaseerd op gegevens uit de Nationale Drugs Monitor over de jaren 2012-2013 en heeft in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met het feit dat hij als veelgebruiker de drugs tegen een lagere prijs dan de gemiddelde gebruiker kon aanschaffen. Het totaalbedrag voor de contante uitgaven voor drugsgebruik voor de periode in 2012-2013 komt daarmee op:

(3,5 gram x € 30,00) x 442 dagen = € 46.410,00.

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 174.307,77 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:

I. Contante uitgaven € 516.091,23 -

II. Contante uitgaven drugsgebruik 2010-2011 € 271.012,50 -

III. In beslag genomen geldbedrag € 18.360,96 -

IV. Geldlening van [betrokkene 2] € 6.000,00 -

IV. Contante uitgaven drugsgebruik 2012-2013 € 46.410,00 -

Wederrechtelijk verkregen vermogen: € 174.307,77

(...)

Het vervolgprofijt bedraagt volgens opgave van de advocaat-generaal aan rente inkomsten vanaf de datum van inbeslagneming tot 8 januari 2016 € 1.422,98.

(...)

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op:

€ 174.307,77 + € 1.422,98 = € 175.730,75."

De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt onder meer het volgende in:

"De bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal onder andere inhoudende een kasopstelling, PV-nummer 2013017516, van politie Zaanstreek-Waterland, op 1 mei 2013 opgemaakt door [verbalisant] (doorgenummerde pagina's 30-34)

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Uit het zaaksdossier en uit financiële gegevens is de verdenking gerezen dat [betrokkene ] zich schuldig heeft gemaakt aan (gewoonte)witwassen. Uit het opsporingsonderzoek is onder andere het volgende gebleken:

Dat [betrokkene ] over de periode van 1 januari 2010 tot en met 19 maart 2013 een contant bedrag uit onbekende bron heeft verkregen van € 516.091,23.

In een afgeluisterd telefoongesprek van 19 november 2012 geeft [betrokkene ] aan dat hij de laatste 3 jaar ongeveer 6 à 7 gram heroïne en cocaïne per dag gebruikt. Bij zijn voorgeleiding verklaart [betrokkene ] dat hij tenminste 10 gram heroïne per dag gebruikt en een onbekende hoeveelheid cocaïne. Voor het jaar 2011 was de gemiddelde afnemersprijs voor een gram heroïne € 44,17 en voor een gram cocaïne € 46,47. Het gemiddelde is daarom gesteld op € 45,- per gram.

Het gemiddelde gebruik is vastgesteld op 8,25 gram per dag. Uitgaande van een gebruik van 8,25 gram per dag voor gemiddeld € 45,- per gram zou dit impliceren dat [betrokkene ] (8,25 x € 45,-) € 371,25 per dag aan zijn drugsgebruik heeft besteed. Per jaar is dat een bedrag van 365 x € 371,25 = € 135.506,25.

Uitgaven drugsgebruik [betrokkene ]

jaar 2010 € 135.506,25

jaar 2011 € 135.506,25

(het hof begrijpt: Contante uitgaven drugsgebruik over de jaren 2010-2011 in totaal € 271.012,50)

(...)

4. Een tweetal geschriften, zijnde (een deel van) de Heroïne criminaliteitsbeeldanalyse 2012 en (een deel van) de Cocaïne criminaliteitsbeeldanalyse 2012 van het Korps Landelijke Politie Diensten-Dienst Nationale Recherche.

Deze geschriften houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Groothandelsprijzen van heroïne en cocaïne in Nederland in het jaar 2012 ten bedrage van respectievelijk

€ 28.000 en € 32.000 per kilogram.

Het hof stelt aldus de gemiddelde groothandelsprijs vast op € 30.000 per kilogram (= € 30 per gram) en schat bij een dagelijks drugsgebruik van 3,5 gram gedurende 442 dagen de contante uitgaven drugsgebruik door de veroordeelde op 3,5 gram x € 30 x 442 dagen = € 46.410."

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de resultaten van een kasopstelling, waarin onder meer de door de betrokkene gedane uitgaven voor drugsgebruik in de jaren 2012 en 2013 zijn betrokken. Bij de vaststelling van de uitgaven voor drugsgebruik over de jaren 2012-2013 is het Hof uitgegaan van een hoeveelheid van 3,5 gram drugs per dag - een lagere hoeveelheid dan de door de raadsman betwiste hoeveelheid van 5 gram per dag - terwijl het Hof voorts de aan bewijsmiddel 4 ontleende "groothandelsprijs", zoals ook door de raadsman was bepleit, heeft gehanteerd. Het hierop gebaseerde oordeel van het Hof dat over de jaren 2012 en 2013 uitgaven zijn gedaan voor drugsgebruik ter hoogte van € 46.410,- is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Voorts ligt in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten dat niet aannemelijk is geworden dat een door [betrokkene 1] verstrekte lening ten grondslag heeft gelegen aan de aanschaf van verdovende middelen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat namens de betrokkene slechts is aangevoerd dat blijkens CIE/TCI-informatie de betrokkene een schuld had bij [betrokkene 1] .

Het middel, dat uitsluitend opkomt tegen de onder 2.4 besproken oordelen van het Hof, kan niet tot cassatie leiden.

Opmerking verdient nog het volgende. De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 12-14 aangegeven dat het Hof door een kennelijke rekenfout het met betrekking tot de post "Contante uitgaven drugsgebruik 2012-2013" vastgestelde bedrag op zodanige wijze in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken dat die schatting hoger is uitgevallen dan door het Hof klaarblijkelijk is bedoeld. Een dergelijke misslag - voor zover de rechters die op de zaak hebben gezeten oordelen dat daarvan sprake is - leent zich voor herstel door het Hof zelf (vgl. HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243 en HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478).