HR, 27-05-2008, nr. 03398/06 B

De Rechtbank te Leeuwarden heeft bij beschikking van 30 augustus 2006 het door klager ingediende beklag, strekkende tot teruggave aan hem van de in bovenvermelde beschikking omschreven bescheiden, ongegrond verklaard.

Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft namens klager cassatie ingesteld. Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De op 8 juni 2005 gedane aangifte en het proces-verbaal van de FIOD-ECD d.d. 8 mei 2006 houden in dat [bedrijf A] (hierna te noemen: [bedrijf A]) begin 2001 heeft besloten tot een zogenaamde 'algemene apothekerscontrole'.2. Voormelde algemene, vooraf aangekondigde, controle werd uitgevoerd bij alle apotheken waarmee [bedrijf A] medewerkersovereenkomsten had afgesloten en had tot doel vast te stellen of de gedeclareerde afleveringen met een receptregelvergoeding3. conform het Verstrekkingsbesluit Ziekenfondswet Farmaceutische Hulp waren gedaan. Op 27 februari 2001 hebben vertegenwoordigers van [bedrijf A] een bezoek gebracht aan klager, waarbij hem werd gevraagd voor de steekproef uiterlijk op 1 april 2001 een aantal (385) recepten betreffende het jaar 1999 ter controle over te leggen. Recepten zijn echter, na herhaaldelijk aandringen van de kant van de zorgverzekeraar, door klager pas op 10 juni 2003 aan een medewerker van [bedrijf A] overhandigd.

Uit de aangifte volgt verder dat het controlerapport 1998-1999 van de verzekeraar d.d. 30 september 2003 als conclusie van de rapporteurs onder meer inhield dat:

Nadat de verzekeraar op basis van de uit bedoeld onderzoek naar voren gekomen gegevens tot de conclusie was gekomen dat door klager aanzienlijk meer farma-trays werden afgeleverd dan gemiddeld te verwachten zou zijn, heeft [bedrijf A] besloten een nadere controle betreffende de door klager in de jaren 2000-2003 uitgevoerde farmatray-leveringen in te stellen. Klager is verzocht opgave te doen van de verzekerden aan wie hij farma-trays heeft verstrekt. Hierop en op rappels werd niet gereageerd. Nadat [bedrijf A] had aangekondigd voornemens te zijn gelden terug te vorderen, heeft Mr. Kweekel, die klager toen vertegenwoordigde, op 6 december 2004 een aantal recepten afkomstig van huisarts [betrokkene 1] aan de raadsman van [bedrijf A] gezonden. Klager zelf heeft op een bepaald moment recepten van huisarts [betrokkene 2] overgelegd. Een en ander had kennelijk de strekking om aan te tonen dat correct was gedeclareerd.

Uit nader onderzoek bleek echter dat voor zover de recepten van [betrokkene 1] waren voorzien van het stempel "Per week afleveren, 12x afleveren" de huisarts geen autorisatie had gegeven voor een wekelijkse aflevering en dat de desbetreffende stempelafdrukken niet door of namens hem waren geplaatst.

Ook [betrokkene 2] is door de verzekeraar benaderd. Uit dat gesprek bleek dat in zijn praktijk op verzoek van klager recepten over 2003 zijn geantedateerd en door de assistente in goed vertrouwen zijn voorzien van de stempel "Per week afleveren, 12 x afleveren".

Na de aangifte heeft de Officier van Justitie, onder verwijzing naar het desbetreffende proces-verbaal van de FIOD-ECD te Zwolle van 8 mei 2006 een vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming door de Rechter-Commissaris gedaan op grond van de verdenking dat de betrokkene zich in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 heeft schuldig gemaakt aan overtreding van art. 225 en/of 326 Sr en/of art. 17b Wet tarieven gezondheidszorg en bepalingen gebaseerd op de Wet geneesmiddelenvoorziening in verbinding met de WED.6. Op 16 mei 2006 heeft de Rechter-Commissaris de doorzoeking verricht, in aanwezigheid van onder meer de getuige-deskundige Mulder, senior inspecteur bij de inspectie voor de volksgezondheid en oud-apotheker. Daarbij zijn onder meer recepten en medicatielijsten in beslag genomen, waarvan in het klaagschrift de teruggave wordt verzocht. Deze stukken liggen thans, in afwachting van de uitkomst van de beklagprocedure, in een kluis bij de Rechter-Commissaris.

Het middel stelt dat de beschikking van de Rechtbank ontoereikend is gemotiveerd.

Blijkens de bij het onderzoek in raadkamer van 16 augustus 2006 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van klager7. daar onder meer aangevoerd:

De Rechtbank heeft de ongegrondverklaring van het klaagschrift als volgt gemotiveerd:

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen van de Rechtbank blijkt in de eerste plaats dat zij, anders dan de Officier van Justitie, van oordeel is dat klager een zelfstandig verschoningsrecht toekomt als bedoeld in art. 218 Sv. Zij wijst er op dat art. 88 Wet BIG de apotheker een geheimhoudingsplicht oplegt. Daarmee is op zichzelf het verschoningsrecht nog niet gegeven, maar de Rechtbank oordeelt voorts, kort gezegd, dat de apotheker behoort tot een beroepsgroep als bedoeld in art. 218 Sv: het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om hulp tot een lid van die beroepsgroep moet kunnen wenden prevaleert als regel boven het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt.

De vraag of aan een apotheker een zelfstandig dan wel een afgeleid functioneel verschoningsrecht toekomt, is van belang in het geval dat de apotheker hulp verleent zonder dat hij daarbij handelt ter uitvoering van wat de arts heeft voorgeschreven.8.

Een uitspraak van de Hoge Raad waarin die vraag expliciet is beslist ben ik niet tegengekomen. Uit het arrest van de HR van 15 oktober 1999, NJ 2001, 42 (vertrouwensarts), waarin een beroep op art. 88 Wet BIG wordt gedaan, kan echter worden afgeleid dat de apotheker een zelfstandig verschoningsrecht toekomt.9.

In de wetgeving van ons omringende landen wordt de apotheker - anders dan in Nederland het geval is - uitdrukkelijk genoemd als functioneel verschoningsgerechtigde. Zo vindt men hem terug in § 53 van de Duitse Strafprozessordnung, alwaar hij onder 3. is opgenomen in het rijtje dat bestaat uit onder meer advocaten, notarissen, artsen, psychotherapeuten en vroedvrouwen. Ook in het Belgische Strafwetboek wordt de apotheker genoemd als drager van een beroepsgeheim, te weten in art. 458 Sw10. en is hij niet verplicht te getuigen.11. In art. 378 van de Ancien Code Pénal werden de pharmaciens met zoveel woorden genoemd. Thans valt hij kennelijk onder de algemene omschrijving van art. 226-13 Code Pénal. Hij heeft een verschoningsrecht zodat voor hem de verplichting om te getuigen van art. 109 Code de Procédure Pénale niet geldt.

Mijn conclusie is dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de apotheker een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Voor wat betreft de B.V. van klager, die afzonderlijk een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, geldt dat zij een afgeleid verschoningsrecht heeft (vgl. HR NJ 2005, 273, rubriek 4).

Bedoeld oordeel wordt (uiteraard) in het middel niet bestreden. Hetzelfde geldt voor het - eveneens van het standpunt van het Openbaar Ministerie afwijkende - oordeel van de Rechtbank dat "uit het onderzoek bij de huidige stand van zaken evenwel niet aannemelijk [is] geworden dat bij de onderhavige medicatielijsten en recepten sprake is van evenbedoelde brieven en geschriften"(sc. l. van brieven en geschriften welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben). Dat niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk gevende oordeel is ook niet onbegrijpelijk.12.

Het middel richt zich in het bijzonder tegen het oordeel van de Rechtbank dat er in deze sprake zou zijn van omstandigheden van zo uitzonderlijke aard dat het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

In de eerste plaats wordt gesteld dat de door de Rechtbank gebruikte argumenten alleen betrekking hebben op het declaratiegedrag van klager. Zij hebben niets van doen met het medisch professionele handelen van hem en ook niets met de medische of farmaceutische belangen die aan hem zijn toevertrouwd. Aangevoerd wordt dat voor zover het gaat om geheimhouders in de sfeer van de gezondheidszorg, de "uitzonderlijke omstandigheden" (vooral) betrekking moeten hebben op de medische belangen die aan de betrokkene zijn toevertrouwd. De verdenking moet zich richten op een of meer feiten waardoor de behartiging van de medische belangen van de patiënt door toedoen van de betrokkene is tekortgekomen.

Ik begrijp het aangevoerde, gelet op het gebruik van het woord "vooral", aldus dat in ieder geval bij afwezigheid van (mogelijke) schade aan medische belangen de overwegingen van de Rechtbank, die uitsluitend aan financiële belangen refereren, haar oordeel niet kunnen dragen.

Voor deze aan het middel ten grondslag liggende opvatting is mijns inziens geen steun te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad en daarvoor bestaat ook onvoldoende grond.

Erkend moet worden dat wat aan de geheimhouder werkzaam in de gezondheidszorg is toevertrouwd veelal zeer gevoelige informatie bevat die de kern van de persoon en de privacy van de patiënt/cliënt raakt. Aan een inbreuk op het verschoningsrecht moet gelet daarop zwaar worden getild.13.

Aan de andere kant is de financiering van de gezondheidszorg in veel westerse landen een groot probleem. Zij is gebaseerd op solidariteit: wie geen medische hulp nodig heeft betaalt via premies en/of belastingen mee aan de zorg die aan zieken etc. wordt besteed. Maar daaraan zijn (economische) grenzen. In de toekomst zal steeds vaker de vraag rijzen of in bepaalde situaties een behandeling, hoewel technisch mogelijk, vanwege de hoge kosten en het te verwachten rendement (bijvoorbeeld de te verwachten verlenging van de levensduur) moet worden uitgevoerd. Dat is een onderwerp waarmee een tak van de toegepaste economie, de zogenaamde economie van de gezondheidszorg, zich bezig houdt. En hoewel de in het kader daarvan gemaakte kwantificeringen kil kunnen aandoen, zijn deze toch te verkiezen boven een systeem waarbij lobby's van (farmaceutische) fabrikanten of patiëntenorganisaties de uitkomst bepalen van pijnlijke keuzes die moeten worden gemaakt.

Het stelsel van de financiering van de gezondheidszorg is dus kwetsbaar. Hoe dan ook is er geen grond om systematisch misbruik van dat stelsel door een beroepsbeoefenaar te bagatelliseren.

Het systeem is ook in zoverre kwetsbaar, dat noodzakelijkerwijs in beginsel zal moeten worden uitgegaan van het vertrouwen dat op een juiste wijze wordt gedeclareerd. Dat blijkt ook in deze zaak. Als regel hoefde de declaratie niet vergezeld te gaan van de recepten, gelet op de vertrouwensrelatie tussen de zorgverzekeraar en de apothekers.14.

Ik merk voor de goede orde nog op dat de Hoge Raad in NJ 2002, 438 ook procedurele waarborgen heeft geschapen in die zin dat de doorzoeking alleen mag worden verricht door de Rechter-Commissaris "bij voorkeur" vergezeld van - in die zaak - de Deken van de Orde van Advocaten in overleg met wie over de inbeslagneming wordt beslist. Aan de in die beschikking gestelde voorwaarden is in deze zaak voldaan.

Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat de verdenking betrekking heeft op het gedurende een ruime periode - ook nadat klager was gewaarschuwd - stelselmatig indienen van onjuiste declaraties, waardoor een aanzienlijke schade is toegebracht en waarbij klager het in hem gestelde vertrouwen heeft beschaamd, acht ik - anders dan het middel - het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. De vergelijking met een ruzie over een enkele declaratie of over een onduidelijke declaratiemethode die het middel trekt, lijkt mij niet op haar plaats.

Het middel klaagt er ook nog over dat de Rechtbank rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de inbeslaggenomen recepten zullen worden geanonimiseerd en dat het onderzoek op basis van steekproeven zal worden uitgevoerd. Het stelt terecht dat een en ander slechts kan plaatsvinden nadat inbreuk is gemaakt op het verschoningsrecht. De inhoud van de recepten en de lijsten zal immers ter kennis komen van degene die anonimiseert. Maar dat neemt niet weg dat de Rechtbank in haar beschouwing mocht betrekken de omstandigheid dat door die anonimisering een verdere verspreiding van de desbetreffende gegevens wordt tegengegaan.

In zijn rechtspraak heeft de Hoge Raad telkens benadrukt dat ook ingeval een inbreuk op het verschoningsrecht mag worden gemaakt, deze niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is.15. In dat kader moet de overweging van de Rechtbank met betrekking tot die maatregelen worden gezien. Wat de Rechtbank hier overweegt kan vanzelfsprekend geen beslissend argument zijn voor het doorbreken van het verschoningsrecht, maar zo is het overduidelijk ook niet bedoeld.

Het oordeel van de Rechtbank geeft mijns inziens niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.

Voor wat betreft het te hanteren criterium merk ik in het algemeen nog het volgende op. Het middel stelt, daarbij mijn huidige ambtgenoot Knigge aanhalend,16. dat "uitzonderlijke omstandigheden" de neiging hebben zich te vermenigvuldigen. Dat kan inderdaad gebeuren bij een zodanig betrekkelijk vaag criterium, dat overigens ook de nodige onzekerheid voor de rechtspraktijk schept. De vraag rijst of toch niet enige concretisering of nadere invulling mogelijk is, in het bijzonder voor zover het betreft gevallen waarin de geheimhouder wordt verdacht van een misdrijf dat is begaan in de uitoefening van zijn beroep of in directe samenhang daarmee.17.

Het is duidelijk dat, zoals ook de Rechtbank overweegt, de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dienen ter bescherming van patiënten of cliënten, en niet ter bescherming van de belangen van de verdachte geheimhouder. Dat uitgangspunt is algemeen aanvaard: het verschoningsrecht mag niet dienen als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten. Verburg merkt daarover op:

In deze zaak is geen sprake van een zekere samenspanning met de hulpzoekende, maar dat verschil laat ik nu even liggen. Het gaat mij erom dat de moeilijkheid natuurlijk daarin zit dat de bevoegdheden eerst zouden mogen worden gebruikt "indien dit oogmerk komt vast te staan". En meestal zal slechts van een verdenking of hoogstens van ernstige bezwaren sprake zijn en kan bedoeld oogmerk pas worden vastgesteld op basis van materiaal tot het verkrijgen waarvan de voorgenomen doorzoeking strekt.

Uit art. 98, tweede lid, Sv volgt dat brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, geen object zijn van het verschoningsrecht en dat daarnaar zal mogen worden gezocht. De gedachte dat het verschoningsrecht niet mag dienen als dekmantel voor strafbaar handelen zal in die bepaling uitdrukking hebben gevonden. Het lijkt echter een uitzondering zonder veel praktische betekenis. Immers, art. 98, tweede lid, Sv bepaalt ook dat de doorzoeking bij een geheimhouder (zonder diens toestemming) alleen plaats vindt voor zover deze zonder schending van het ambtsgeheim kan geschieden. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat (i) brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken etc. veelal niet afzonderlijk zullen worden opgeborgen in een map "fraude" of iets dergelijks, terwijl (ii) het oordeel van de verschoningsgerechtigde dat een bepaald dossier uitsluitend brieven en geschriften bevat die object van het verschoningsrecht zijn, door politie en justitie zal moeten worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.19.

De Hoge Raad heeft in zijn in noot 15 genoemde arrest overwogen dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt zich niet in een algemene regel laat samenvatten. Hij heeft daarbij vooropgesteld dat het enkele feit dat de geheimhouder verdacht wordt van een strafbaar feit niet toereikend is om zijn verschoningsrecht te doorbreken, maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, waarbij als voorbeeld wordt genoemd het vormen van een crimineel samenwerkingsverband tussen bijvoorbeeld een advocaat of een notaris met bepaalde cliënten.20.

De omstandigheid dat een geheimhouder verdachte is brengt op zichzelf al mee dat hij niet op vragen hoeft te antwoorden. Het criterium van de Hoge Raad is dus vooral van belang in verband met de toepassing van dwangmiddelen zoals de doorzoeking en de inbeslagneming.

Op de negatieve omschrijving van de Hoge Raad, inhoudende dat het enkele feit dat de geheimhouder verdacht wordt van een strafbaar feit niet voldoende is voor een doorbreking van het verschoningsrecht, valt niet veel aan te merken. Daaronder vallen immers ook overtredingen of misdrijven die de betrokkene strikt als privé-persoon heeft gepleegd.

Minder vanzelfsprekend is dat voor zover het gaat om een verdenking van misdrijven die in het kader van de beroepsbeoefening zijn begaan of die, zoals hier, daarmee in nauw verband staan.

In België speelt dat onderscheid wel een rol. Daar leidt de rechtspraak uit art. 458 Swb, dat de geheimhoudingsplicht strafrechtelijk sanctioneert, af dat voor de daar genoemde personen een verschoningsrecht bestaat. Dat geldt echter niet voor de geheimhouder die ervan verdacht wordt in de uitoefening van zijn beroep een misdrijf te hebben begaan.21. In die zaak, die betrekking had op een arts die werd verdachte een illegale abortus te hebben gepleegd, werd overwogen dat de verdachte arts geen onbeperkt verschoningsrecht toekomt en dat het medisch dossier van de patiënte op regelmatige wijze was inbeslaggenomen en integraal onderdeel uitmaakte van het strafdossier. In een arrest uit 199222. werd overwogen dat indien een geneesheer ervan verdacht wordt een misdrijf te hebben gepleegd in de uitoefening van zijn beroep en ter zake daarvan een strafvervolging wordt ingesteld, de bescheiden en documenten "die als bewijsmiddel in aanmerking kunnen komen, het vertrouwelijke karakter [verliezen] dat zij desgevallend zouden kunnen bezitten".

Het Duitse strafprocesrecht kent in dit verband bepalingen die de mogelijkheid tot inbeslagneming van bepaalde stukken uitsluiten (§ 97 StPO), naast regels met betrekking tot de bevoegdheid tot doorzoeking ( § 102 en 103).

Art 97, eerste lid, StPO bepaalt onder meer dat niet inbeslaggenomen kunnen worden de tussen de verdachte en kort gezegd de in § 53 genoemde geheimhouders gedane schriftelijke mededelingen alsmede de aantekeningen die de geheimhouder heeft gemaakt van gesprekken met de cliënt of de patiënt.

Op geheimhouders die zelf verdachte zijn is die bepaling echter niet toepasselijk. Die strekt er immers toe om te voorkomen dat het zwijgrecht wordt omzeild, niet om de verdachte die tevens geheimhouder is te begunstigen.23. Zoals het Bundesverfassungsgericht het kernachtig uitdrukt: "Der beanspruchte Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient ist nicht darauf gerichtet, den Arzt vor einer strafrechtlichen Verurteilung zu schützen".24.

Wat inbeslaggenomen wordt kan in dat geval echter alleen als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt en niet tegen zijn patiënt.

De bepalingen in § 102 (doorzoeking bij een verdachte) en § 103 (doorzoeking bij andere personen) sluiten daarbij aan. In eerstgenoemde bepaling wordt de verschoningsgerechtigde zelfs niet genoemd; van enige immuniteit is geen sprake.

§ 103 bepaalt dat bij een verschoningsgerechtigde een doorzoeking niet mag plaatsvinden met het doel voorwerpen te vinden die ingevolge § 97 van inbeslagneming zijn uitgezonderd.25. Naar andere voorwerpen dan de in § 97 genoemde mag wel worden gezocht. Bestaat twijfel en is kort gezegd voorlopig wel inbeslaggenomen, dan mag als blijkt dat het stuk onder § 97 valt, dat niet voor het bewijs worden gebruikt en moet het worden teruggegeven. De beambte (de Staatsanwalt ingevolge §110 of de rechter) die in dat geval van het stuk heeft kennisgenomen mag ook niet als getuige in het geding tegen de verdachte daarover worden gehoord. Andere (opsporings)ambtenaren mogen slechts met toestemming van de verschoningsgerechtigde van de inhoud kennisnemen (§110, tweede lid, StPO).

Hoewel in de Nederlandse rechtspraak meermalen is overwogen dat het verschoningsrecht niet absoluut is, lijken de consequenties die daaruit worden getrokken (ook als de geheimhouder zelf verdachte is) in vergelijking met de ons omringende landen, dus nogal beperkt.

Dat geldt ook als men die rechtspraak vergelijkt met die van het EHRM. In de zaak van Z.

(de echtgenote van de verdachte X) tegen Finland,26. werden klachten over de inbeslagneming van haar medisch dossier en over het feit dat haar artsen, als getuige gehoord, geen beroep konden doen op een verschoningsrecht, ongegrond verklaard. X werd onder meer beschuldigd van meerdere pogingen tot doodslag omdat hij, wetende dat hij HIV-besmet was, zich schuldig had gemaakt aan verkrachtingen. De gegevens over de HIV-besmetting van Z werden van belang geacht voor het antwoord op de vraag of X ten tijde van de feiten al wist van zijn eigen, inmiddels vastgestelde, besmetting. Opmerking verdient nog dat Z met een beroep op haar verschoningsrecht als echtgenote geweigerd had te getuigen in de zaak tegen X.

Ik haal dit voorbeeld niet aan om te betogen dat een regeling als de Finse en een daarop gebaseerd optreden van de Finse autoriteiten mijns inziens navolging verdienen

Zoals eerder opgemerkt, bepaalt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel de geheimhouder, ook als deze verdachte is, wat onder zijn verschoningsrecht valt en dus niet voor inbeslagneming in aanmerking komt. Dat is alleen anders indien er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat zijn oordeel onjuist is. Buruma in zijn noot onder NJ 2002,438 noemt deze aanpak voor opsporingsambtenaren "contra-intuïtief". Het lijkt mij waarschijnlijk dat dat niet alleen zo is voor opsporingsambtenaren, maar ook voor de gemiddelde burger. En vermoedelijk kan niet alleen maar van "contra-intuïtief" worden gesproken. Ook na de in het geding zijnde belangen in zijn beschouwing te hebben betrokken zal die burger vermoedelijk moeilijk kunnen wennen aan de gedachte dat het Nederlandse recht voorziet in een groep geprivilegieerde verdachten, die tot op zekere hoogte zelf bepalen welk bewijsmateriaal tegen hen ter beschikking komt, zonder dat zelfs een rechter het oordeel van de betrokkene werkelijk toetst. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die burger er in het huidige tijdsgewricht niet van uit zal gaan dat een hoge opleiding of een bepaalde status garant staat voor een hoge morele standaard. Verder zal zijn oordeel mede worden bepaald door het besef dat tegenwoordig - terecht - veel waarde wordt gehecht aan transparantie en aan controleerbaarheid en externe verantwoording van (professioneel) handelen.

In het voorbijgaan wijs ik nog op het volgende. In het algemeen wordt aangenomen dat indien de geheimhouder door zijn (voormalige) cliënt civielrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld, hij zich moet kunnen verdedigen en dat hij daarbij vrijuit moet kunnen spreken en niet moet worden gehinderd door zijn beroepsgeheim.27. Hetzelfde geldt in tuchtprocedures, waaraan veelal een klacht van de ex-patiënt of cliënt ten grondslag ligt.28. Volgens de tuchtrechter vormt het recht op een eerlijk proces van de aangeklaagde beroepsbeoefenaar een zo zwaarwegend belang dat dat doorbreking van het beroepsgeheim kan rechtvaardigen.

Datzelfde zal ingevolge art. 6 EVRM gelden voor het strafproces. Dat zou meebrengen dat bijvoorbeeld de verdachte beroepsbeoefenaar tegen wie aangifte is gedaan door de patiënt/cliënt, zich met het oog op zijn verdedigingsbelang kan beroepen op bepaalde ontlastende, in beginsel vertrouwelijke, gegevens. Maar voor het overige blijft een beroep op het verschoningsrecht in beginsel bestaan. Daardoor zou eventueel belastend materiaal buiten het strafdossier kunnen worden gehouden, ook al zou de patiënt toestemming hebben gegeven tot openbaarmaking daarvan. Immers het is de geheimhouder die beslist over de vraag of een beroep moet worden gedaan op het verschoningsrecht. Misbruik van het verschoningsrecht is hier weliswaar meer dan waarschijnlijk. Toepassing van het door de Hoge Raad voorgeschreven criterium biedt echter geen soelaas. Moeilijk zal immers kunnen worden gezegd dat buiten redelijke twijfel staat dat het oordeel van de geheimhouder dat bedoeld materiaal onder zijn verschoningsrecht valt, onjuist is. Het resultaat is niet evenwichtig.

Op grond van het vorenstaande is het mijns inziens verdedigbaar dat indien de geheimhouder wordt verdacht van een misdrijf dat hij heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of dat met die beroepsbeoefening in nauw verband staat, valt onder het criterium van de "omstandigheden van uitzonderlijke aard". In die gevallen kan ook snel het vermoeden rijzen dat het beroep op het verschoningsrecht wordt misbruikt om zich aan externe verantwoording te onttrekken en lijkt (rechterlijke) controle of dat inderdaad het geval is op zijn plaats.

Zowel meerbedoeld criterium van de "omstandigheden van uitzonderlijke aard" als de processuele waarborgen die de Hoge Raad heeft geformuleerd, zijn niet terug te vinden in de wettelijke regeling als zodanig. Het eerste diende om aan volstrekt onacceptabele consequenties van de geldende leer te ontkomen, waarbij bijvoorbeeld werd gedacht aan een advocaat of notaris die samenspant met criminele relaties.

De processuele waarborgen zijn geschikt om in voorkomende gevallen een rem te zetten op overijverig handelen van organen van de opsporing. Immers in NJ 2002, 438 is uitdrukkelijk bepaald dat de doorzoeking moet geschieden door de Rechter-Commissaris. Hoewel die beschikking (uit 1999) dateert van vóór de inwerkingtreding op 1 februari 2000 van de Wet van 27 mei 1999, Stb.1999, 243, moet die voorwaarde voor kantoren en woningen van geheimhouders nog steeds worden gesteld, ook al voorziet het huidige art. 97 Sv ingeval van dringende noodzakelijkheid in een doorzoeking door de Officier van Justitie of een hulpofficier van justitie met machtiging van de Rechter-Commissaris. In zijn beschikking van 8 juni 2002, NJ 2003, 621 heeft de Hoge Raad immers onder verwijzing naar de beschikking uit 1999 de daarin opgenomen voorwaarde dat de Rechter-Commissaris zelf moet optreden gehandhaafd.

De Rechter-Commissaris zal dus de aard van de verdenking en de gronden daarvoor dienen te toetsen en zijn medewerking aan de zoeking zelf is noodzakelijk. Zijn oordeel met betrekking tot die verdenking zal na beklag door de Rechtbank worden getoetst.

De Rechter-Commissaris is het mijns inziens ook die, als naar zijn oordeel voor doorbreking van het verschoningsrecht grond bestaat, van de inhoud van wat inbeslaggenomen is moeten kunnen kennisnemen, opdat zo snel mogelijk en met een zo klein mogelijke kans op ongewenste verspreiding, stukken die niet relevant blijken te zijn kunnen worden teruggegeven. Dat alles in overleg met de vertegenwoordiger van de beroepsgroep. Hoe zou de Rechter-Commissaris anders redelijkerwijze kunnen beoordelen of de brieven of geschriften, zoals in de beschikking uit 1999 is overwogen, "in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen"?29. De thans kennelijk gebruikelijke gang van zaken waarin de stukken verzegeld worden opgeborgen, waardoor de Rechtbank na gedaan beklag als het ware "blind" moet bepalen of aan de voorwaarden van NJ 2002, 438 is voldaan, lijkt mij moeilijk te verenigen met de aan die beschikking ten grondslag liggende gedachtegang.30.

Zo is ruimschoots voorzien in rechterlijke bemoeienis die "proper legal safeguards" verschaft, zodat aan Europese maatstaven is voldaan.

Ten slotte: zoals meermalen in de rechtspraak van de Hoge Raad is overwogen, ligt aan het verschoningsrecht ten grondslag dat "het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden." Hiermee is de bestaansgrond van het verschoningsrecht aangegeven, maar daarmee is nog niet gezegd, laat staan aangetoond welke inbreuk - en in de rechtspraak wordt hoe dan ook niet a-priori iedere inbreuk uitgesloten - het laatstbedoelde maatschappelijk belang nog kan velen. Op dit terrein wordt nogal eens het een en ander gesteld of verondersteld zonder dat daarvoor enig empirisch bewijs of zelfs maar aanwijzingen voorhanden zijn.31.

Er wordt bijvoorbeeld gesproken over "onaanvaardbare aantastingen van het verschoningsrecht" indien niet in beginsel zou worden uitgegaan van het oordeel van de geheimhouder. Ik neem aan dat met onaanvaardbare aantastingen wordt gedoeld op aantastingen waardoor schade wordt toegebracht aan de in het geding zijnde hulpverleningsfunctie. Maar hoe is na te gaan of aan te tonen dat die samenhang bestaat.

Als die er inderdaad zou zijn, zou het bijvoorbeeld in Duitsland aanzienlijk minder goed gesteld moeten zijn met de hulpverlening op onder andere medisch en juridisch gebied, omdat daar meer hulpzoekenden dan hier in de kou zullen staan omdat zij uit "vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde" afzien van het inroepen van de hulp van een arts of advocaat. Die zou immers wel eens verdachte van een misdrijf kunnen zijn of later kunnen worden. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Duitse hulpzoekende er in concreto slechter aan toe is, maar onderzoeksgegevens zijn voor zover mij bekend niet voorhanden. Het lijkt mij echter niet waarschijnlijk juist omdat, ongetwijfeld ook in de perceptie van de hulpzoekende, slechts een klein aantal geheimhouders de fout blijkt in te gaan. Dat je zo'n geheimhouder treft is dus een klein risico.Het lijkt mij niet voor de hand te liggen dat men zich door het bestaan van een zodanig risico voor de privacy werkelijk laat weerhouden om de hulp te zoeken die men nodig heeft.

In het onderhavige geval komt daar nog bij dat patiënten/cliënten er al op grond van de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst rekening mee moeten houden dat mogelijk op hen betrekking hebbende bescheiden onder ogen komen van controleurs van de verzekeringsmaatschappij; anders valt er niets te verzekeren. Het is de vraag of verzekerden zich niet meer tot hulpverleners zouden durven wenden ingeval zij zich ervan bewust zijn dat in het uitzonderingsgeval dat sprake is van de verdenking van een door die hulpverlener gepleegd misdrijf, die recepten ook onder ogen van een Rechter-Commissaris zouden komen voordat deze worden geanonimiseerd.

Mijn conclusie is dat ingeval de geheimhouder wordt verdachte van een misdrijf dat hij heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of dat met die beroepsbeoefening in nauw verband staat, er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Nu daarvan, gelet op de vaststellingen van de Rechtbank, in dit geval sprake is, kan het middel niet tot cassatie leiden.

Indien de Hoge Raad daar anders over denkt kan het middel in ieder geval, gelet op wat hiervoor onder 3.1 tot en met 3.13 is opgemerkt, geen doel treffen.

Ik heb geen grond aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden beschikking behoort te leiden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.