HR, 11-09-2009, nr. 07/13385

Inzet van deze zaak, waarin een bij het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk Marokko te Rotterdam tewerkgestelde chauffeur het hem gegeven ontslag aanvecht, is de vraag of het Koninkrijk Marokko als in rechte aangesproken werkgever een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie.

De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest. Zij komen op het volgende neer.

Bij exploot van 17 oktober 2005 heeft [eiser] het Koninkrijk gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en gevorderd — kort gezegd — dat de rechtbank de nietigheid van het hem door het Koninkrijk gegeven ontslag zal uitspreken met veroordeling van het Koninkrijk tot doorbetaling van zijn loon c.a. en tot wedertewerkstelling van [eiser].

Het Koninkrijk heeft vóór alle weren ten gronde de exceptie van onbevoegdheid van de rechtbank opgeworpen, primair op grond van de door partijen gemaakte forumkeuze in art. 14 van het op 20 juli 2000 gesloten ‘contrat d'engagement’ waarbij bij uitsluiting de Marokkaanse rechter bevoegd is verklaard om kennis te nemen van alle geschillen die uit de overeenkomst voortvloeien, en subsidiair op grond van immuniteit van jurisdictie die het Koninkrijk ten aanzien van het arbeidsgeschil van partijen toekomt op grond van het volkenrecht.

Nadat [eiser] de exceptie van onbevoegdheid had bestreden, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 januari 2006 de exceptie gegrond geoordeeld en zich niet bevoegd verklaard tot kennisneming van het geschil. Naar het oordeel van de rechtbank moet de aanstelling van [eiser] naar haar aard worden aangemerkt als een typische overheidshandeling, behorend tot de categorie ‘acta iure imperii’ (r.o. 4.3), zodat het Koninkrijk een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie.

[eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 27 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende. Het hof heeft vooropgesteld dat ingevolge de hier toepasselijke commune regels inzake rechtsmacht de Nederlandse rechter in het onderhavige geval rechtsmacht toekomt op grond van het bepaalde in art. 6 sub b Rv. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is niet exclusief. De forumkeuze in art. 14 van het contract laat die rechtsmacht van de Nederlandse rechter onverlet (art. 8 lid 3 Rv) (r.o. 3). Voorts heeft het hof vooropgesteld dat de staatsimmuniteit van jurisdictie als uitzondering op rechtsmacht geen absoluut karakter heeft; zij strekt zich niet uit tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren, de zgn. ‘acta iure gestionis’ (r.o. 5). De kwalificatie van de aard van de handeling wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat (r.o. 6.1). Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake staatsimmuniteit van jurisdictie (r.o. 6.2.1). De in Nederland heersende volkenrechtelijke opvattingen ten aanzien van arbeidsrechtelijke verhoudingen kunnen mede worden afgeleid uit het bepaalde in art. 5 van de Europese Overeenkomst inzake immuniteit van Staten, Trb. 1973, 43, hierna: de Europese Overeenkomst (r.o. 6.2.1). Daarbij heeft het hof aangetekend dat na het sluiten van de Europese Overeenkomst de rechtsopvattingen zijn geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmmuniteit, waarbij gewezen kan worden op het nog niet in werking getreden VN-Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508, hierna: het VN-Verdrag (r.o. 6.2.4), in welk verdrag in art. 11 een regeling inzake arbeidsovereenkomsten is opgenomen.

Art. 5 van de Europese Overeenkomst luidt (voor zover relevant):

Art. 11 van het VN-Verdrag luidt (voor zover relevant):

Het hof heeft vastgesteld dat art. 11 lid 2 sub e VN-Verdrag (dat een nadere eis stelt aan de uitzondering van art. 5 lid 2 sub a Europese Overeenkomst) de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen op basis van de nationaliteit van de werknemer verder relativeert dan art. 5 van de Europese Overeenkomst (r.o. 6.2.5). Naar het oordeel van het hof is de nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, niet bepalend; uitsluitend de nationaliteit van de werknemer, vermag aan de staat-werkgever geen immuniteit toe te kennen (r.o. 6.3). Het hof heeft vervolgens overwogen (r.o. 7):

Voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht toekomt, is niet van belang dat het sociale zekerheidsregime van Nederland krachtens het gewijzigde art. 12 van het contract op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is geworden en dat [eiser] van 2002 tot 2004 loonbelasting zou hebben betaald aan de Nederlandse fiscus, aldus het hof (r.o. 8). Ook het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (art. 9 Rv) moet naar het oordeel van het hof worden verworpen (r.o. 9).

[Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee, telkens uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen, die door het Koninkrijk zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

Bij de beoordeling van de door [eiser] voorgestelde middelen dient vooropgesteld te worden dat de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen de vaststelling door het hof van de feiten en de waardering daarvan, doch niet tegen de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of het Koninkrijk een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt. Derhalve dient in cassatie van de juistheid van de door het hof gehanteerde maatstaf te worden uitgegaan.

De door het hof aangelegde maatstaf is kennelijk ontleend aan de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag en komt — blijkens r.o. 7 — hierop neer dat ingeval van een procedure voor de Nederlandse rechter over een arbeidsovereenkomst als de onderhavige (waarbij het gaat om ambassade- of consulaatpersoneel dat niet is belast met ‘particular functions in the exercise of governmental authority’) de zendstaat alleen dan een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, indien

Aantekening verdient dat, anders dan het hof kennelijk heeft gemeend, de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag, evenals de bepaling van art. 5 van de Europese Overeenkomst, niet zozeer berust op het in het kader van de relatieve immuniteitsleer gebruikelijk ‘aard van de rechtshandeling’-criterium ter onderscheiding van ‘acta iure gestionis’ en ‘acta iure imperii’ (het sluiten van een arbeidsovereenkomst behoort bij toepassing van dit criterium immers tot de niet door het immuniteitsprivilege bestreken ‘acta iure gestionis’), maar veeleer op de territoriale band tussen enerzijds de forumstaat en anderzijds de werknemer en de arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een relevante territoriale band met de forumstaat, dan komt de vreemde staat een beroep op immuniteit van jurisdictie toe; is er wel sprake van een relevante territoriale band met de forumstaat, dan faalt het beroep op immuniteit. De maatstaf beoogt aldus een evenwicht te scheppen tussen enerzijds het belang van de vreemde staat bij het voeren van eigen beleid met betrekking tot ambassade- en consulaatpersoneel zonder inmenging van de ontvangststaat (‘ne impediatur legatio’) en anderzijds het belang van de ontvangststaat bij bescherming van arbeidskrachten op de lokale arbeidsmarkt onder toepassing van eigen arbeidswetgeving, en treedt daarmee in wezen buiten het kader van de in de relatieve immuniteitsleer gebruikelijke onderscheiding tussen ‘acta iure imperii’ en ‘acta iure gestionis’.

Van de omvangrijke literatuur over de immuniteitsregel in arbeidszaken en in het bijzonder over de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag noem ik H. Fox, Employment Contracts as an Exception to State Immunity: Is All Public Service Immune?, in: The British Yearbook of International Law 1995, 1996, blz. 97 e.v.; R. Garnett, State Immunity in Employment Matters, ICLQ 1997, blz. 81 e.v.; J. Spiegel, Vreemde Staten voor de Nederlandse rechter, diss. 2001, blz. 59–77; G. Hafner and U. Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, in: Netherlands Yearbook og International Law, Vol. XXXV, 2004, blz. 3 e.v., blz. 28–31; C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR, diss. 2005, blz. 271–273; R. van Alebeek, Staatsimmuniteit, in: N. Horbach, R. Lefeber en O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, 2007, blz. 231 e.v., blz. 241–242 en 248.

Ik keer terug naar de middelen.

Middel I richt zich tegen de vaststelling door het hof van de relevante feiten. Het middel voert aan dat het hof ten onrechte niet tot de relevante feiten heeft gerekend dat zijdens het Consulaat is benadrukt in de brief van 5 juli 2000 (productie 15a bij concl. van repliek) dat [eiser] een tewerkstelling had als ‘agent local’, waarmee is bedoeld aan te geven dat hij tot het plaatselijke personeel behoorde, en dat in de aanvulling d.d. 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding, tevens productie 1 bij de concl. van antwoord) geen forumkeuzebeding meer is opgenomen. Deze feiten brengen reeds mee, zo stelt het middel, dat [eiser] niet als ambtenaar van het Koninkrijk kan worden aangemerkt respectievelijk dat diens aanstelling en tewerkstelling niet als een overheidshandeling kunnen worden aangemerkt.

Naar mijn oordeel kan het middel geen doel treffen.

Voor zover het middel erover klaagt dat het hof niet tot de relevante feiten heeft gerekend dat [eiser] bij het contract van 20 juli 2000 een tewerkstelling kreeg als ‘agent local’, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens r.o. 1.3 tot de vaststaande feiten gerekend dat met [eiser] op 20 juli 2000 een ‘contrat d'engagement’ gesloten, waarbij [eiser] ‘est recruté en qualité d'agent local’. Het hof heeft echter, anders dan het middel, daaraan niet de gevolgtrekking verbonden dat [eiser] kan worden aangemerkt als een lokaal in Nederland aangeworven personeelslid, aangezien het hof blijkens r.o. 7 niet het in 2000 gesloten contract, maar de aanstelling in 1976 beslissend heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of [eiser] als lokaal personeelslid in Nederland is aangeworven.

Voor zover het middel erover klaagt dat het hof niet tot de relevante vaststaande feiten heeft gerekend dat in de aanvulling d.d. 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 geen forumkeuzebeding meer is opgenomen, faalt het wegens gebrek aan belang. Het hof heeft aan het feit dat (aanvankelijk) een forumkeuze voor de Marokkaanse rechter was opgenomen in het contract van 20 juli 2000 niet de gevolgtrekking verbonden dat de Nederlandse rechter in internationaal privaatrechtelijke zin geen rechtsmacht toekomt (r.o. 3), terwijl het hof bij de beoordeling van de vraag of het Koninkrijk een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, aan de omstandigheid dat partijen al dan niet een forumkeuze zijn overeengekomen, überhaupt geen betekenis heeft toegekend.

Voor zover het middel wil betogen dat het hof heeft miskend dat de bedoelde feiten meebrengen dat [eiser] niet als ambtenaar kan worden aangemerkt, berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet beslist dat [eiser] als ambtenaar kan worden aangemerkt, doch is ervan uitgegaan dat [eiser] op grond van een arbeidsovereenkomst was tewerkgesteld (r.o. 6.1–6.3).

Voor zover het middel wil betogen dat het hof heeft miskend dat uit de bedoelde feiten, in samenhang beschouwd, voortvloeit dat sprake is van een ‘permanent residence’ van [eiser] in Nederland, kan het middel evenmin doel treffen. Wat het eerstbedoelde feit betreft (de kwestie van het forumkeuzebeding), valt niet in te zien waarom uit het feit dat in de aanvulling d.d. 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 geen forumkeuzebeding meer zou zijn opgenomen, moet worden afgeleid dat sprake is van een ‘permanent residence’ van [eiser] in Nederland. Wat het laatstbedoelde feit betreft (de kwestie van de aard van de aanstelling van [eiser]), heeft het hof, zoals reeds is aangetekend, bij de beantwoording van de vraag of [eiser] als lokaal in Nederland aangeworven personeelslid kan worden aangemerkt, niet het in 2000 gesloten contract, maar de aanstelling in 1976 beslissend geoordeeld, en heeft het hof, hiervan uitgaande, geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als lokaal in Nederland aangeworven personeelslid.

Middel II bevat een reeks klachten. Een deel van die klachten (de klachten onder 2.2 t/m 2.7 en onder 2.9) heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent de vraag of [eiser] in Nederland ‘permanent residence’ heeft. Daarnaast snijdt het middel een tweetal andere onderwerpen aan (de klachten onder 2.8 en 2.10). Ik bespreek eerst de laatstbedoelde klachten.

De klacht onder 2.8 houdt in dat het hof heeft miskend dat het honoreren van het beroep van het Koninkrijk op immuniteit van jurisdictie ertoe leidt dat [eiser] wordt tekortgedaan in het hem door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter.

Ingevolge de rechtspraak van het EHRM is het door art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter niet absoluut en houden regels van staatsimmuniteit van jurisdictie die internationaal gewoonterecht weerspiegelen geen disproportionele inperking van het recht op toegang tot de rechter in. Zie Van der Plas, a.w., blz. 264; Van Alebeek, a.w., blz. 249, telkens met rechtspraakgegevens. De enkele omstandigheid dat het Koninkrijk zou hebben toegelaten dat [eiser] ‘geheel is ingebed in de Nederlandse regelgeving’ wat fiscale verplichtingen en aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten betreft, is, anders dan de klacht kennelijk wil betogen, niet voldoende om immuniteitsverlening als een disproportionele inperking op art. 6 lid 1 EVRM aan te merken. Vgl. Van der Plas, a.w., blz. 265. De klacht onder 2.8 kan derhalve geen doel treffen.

De klacht onder 2.10 keert zich tegen het oordeel van het hof — in r.o. 9 — dat het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (art. 9 Rv) moet worden verworpen.

Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Zij verliest uit het oog dat de bevoegdheidsregel van art. 9 Rv inzake het forum necessitatis (art. 9, aanhef en onder b en c, Rv) betrekking heeft op het geval dat de Nederlandse rechter in internationaal privaatrechtelijke zin geen rechtsmacht toekomt op grond van de artt. 2 t/m 8 Rv. Vgl. F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR. Over forum (non) conveniens en forum necessitatis, diss. 2007, blz. 109/110. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor, aangezien het hof — onbestreden in cassatie — heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6 sub b Rv civiele rechtsmacht toekomt terzake van het onderhavige geschil.

De klachten onder 2.2 t/m 2.7 en onder 2.9 betreffen de vraag of [eiser] ten tijde van de inleiding van deze procedure ‘permanent residence’ als bedoeld in art. 11 lid 2, aanhef en sub e, van het VN-Verdrag had in Nederland.

Het hof heeft deze vraag kennelijk in ontkennende zin beantwoord, nu het ter motivering van zijn oordeel dat aan het Koninkrijk een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie verwijst naar de bepaling van art. 11 lid 2, aanhef en sub e, van het VN-Verdrag (r.o. 6.2.5). Ingevolge deze bepaling kan de vreemde staat geen beroep doen op immuniteit van jurisdictie indien de werknemer ten tijde van de inleiding van de procedure onderdaan is van de vreemde staat, tenzij de werknemer ‘permanent residence’ heeft in de forumstaat. Waar vaststaat dat [eiser] ten tijde van de inleiding van de procedure uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit had, ligt in de verwijzing door het hof naar art. 11 lid 2, aanhef en onder e, VN-Verdrag besloten dat naar het oordeel van het hof [eiser] niet ‘permanent residence’ in Nederland heeft. Daarop wijst ook de overweging van het hof dat niet is gebleken dat [eiser] ten tijde van het gegeven ontslag een permanente verblijfsvergunning had (r.o. 7).

Middel II bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiser] geen ‘permanent residence’ heeft in Nederland met verschillende klachten die naar de kern genomen inhouden dat het oordeel van het hof in het licht van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn verblijf en zijn verblijfsstatus in Nederland zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

[Eiser] heeft blijkens de gedingstukken onder meer aangevoerd dat ten aanzien van uitgezonden personeel dat in Nederlanden de werkzaamheden ononderbroken voortzet, na tien jaar ervan wordt uitgegaan dat men duurzaam verblijf in Nederland houdt, en dat ten aanzien van [eiser] deze periode van tien jaar al is verstreken (memorie van grieven, grief IV C; zie ook pleitaantekeningen mr. W.H. van Zundert onder 6). [Eiser] heeft in dit verband in het geding gebracht een schrijven van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen die in Nederland zijn geaccrediteerd d.d. 3 augustus 1999 inzake de invulling van het begrip duurzaam verblijf houden, zoals verwoord in art. 37 van het Verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961) en waarin als beleid, ingaande per 1 januari 2000, wordt aangekondigd dat door de zendstaat uitgezonden personeel dat niet zoals gebruikelijk na enkele jaren de ontvangststaat weer verlaat, maar in Nederland zijn werkzaamheden voor ambassades of consulaten van dezelfde zendstaat ononderbroken voortzet, na 10 jaar beschouwd zal worden als duurzaam verblijf in Nederland houdend (Bijlage 6 bij brief mr W.H. van Zundert d.d. 1 juni 2007 i.v.m. pleidooizitting gerechtshof). Voorts is namens [eiser] blijkens het proces-verbaal dat is opgemaakt van de pleidooizitting op 8 juni 2007 bij het gerechtshof verklaard dat [eiser] en zijn echtgenote vanaf 2005 een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd hebben (proces-verbaal, blz. 2 en blz. 5).

In het licht van deze stellingen van [eiser] is zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van het hof dat [eiser] geen ‘permanent residence’ heeft in Nederland inderdaad niet begrijpelijk. De klacht treft derhalve doel, zodat het bestreden arrest van het hof niet in stand kan blijven. Na vernietiging zal verwijzing moeten volgen opdat alsnog een onderzoek kan worden ingesteld naar de stellingen van [eiser] met betrekking tot zijn verblijf en zijn verblijfsstatus in Nederland.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,