Hof 's-Gravenhage, 27-07-2007, nr. 06/863

Uitspraak: 27 juli 2007

Rolnummer: 06/863

Zaaknummer rechtbank: 676984 CV EXPL 05-36544

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[Appellant],

wonende te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. H.J.A. Knijff,

tegen

HET KONINKRIJK MAROKKO,

vertegenwoordigd door zijn Consulaat-Generaal te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: het Koninkrijk,

procureur: mr. J.P. van Ginkel.

Het geding

Bij exploot van 26 april 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 januari 2006 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met een productie) zeven grieven opgeworpen, die door het Koninkrijk bij memorie van antwoord (eveneens met een productie) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen over en weer nog productie(s) in het geding gebracht. Partijen hebben hun standpunten op 8 juni 2007 mondeling doen toelichten, [appellant] door mr. W.H. van Zundert, advocaat te Rotterdam, het Koninkrijk door mr. M. Kaouass, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben zich daarbij bediend van pleitaanteke¬ningen. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd. [appellant] heeft de stukken overgelegd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

1.1 [appellant] is geboren te Rabat, Marokko, en heeft uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit.

1.2 Op 5 oktober 1976 is hij als chauffeur in dienst getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk. Hij verrichtte deze werkzaamheden van 5 oktober 1976 tot 21 augustus 1986 en van 23 februari 1993 tot 22 december 1994 te Marokko en van 21 augustus 1986 tot 23 februari 1993 en vanaf 22 december 1994 te Rotterdam, Nederland, bij het consulaat-generaal van het Koninkrijk (hierna: het Consulaat-Generaal).

1.3 Tussen enerzijds het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk en anderzijds [appellant] is te Rabat op 20 juli 2000 een “contrat d’engagement” gesloten, waarbij [appellant] “est recruté en qualité d’agent local” om chauffeurswerkzaamheden te verrichten voor het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk te Rotterdam tegen een salaris van NLG 2.500,- per maand.

Artikel 14 van het contract luidt: “Règlement des litiges: tous litiges nés de l’exécution du présent contrat, sont du ressort exclusif des tribunaux marocains”. Krachtens “Avenant No 1” bij dit contract, gedateerd 13 december 2000, is artikel 12 van het contract, luidende “Sécurité Sociale-Retraite: Le contractant pourra solliciter son affiliation à la caisse nationale de sécurité sociale ainsi qu’au régime collectif de retraite”, gewijzigd in: “L’intéressé (e) bénificera du régime de prévoyance sociale, conformément aux dispositions en vigueur dans le pays d’accueil. Les frais d’affiliation sont pris en charge par le Ministère.”

Bij brief van 29 maart 2004 heeft de consul-generaal bevestigd dat [appellant] verzekerd is volgens de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving.

Bij (ongedateerde) “Décision” is het salaris van [appellant] met ingang van 1 september 2001 verhoogd naar NLG 3.000,- per maand.

1.4 [appellant] is een verblijfsvergunning verleend als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Op zijn identiteitsbewijs (afgegeven in het kader van zijn verblijfsvergunning) staat dat [appellant] “medewerker” bij het Consulaat-Generaal is.

1.5 Op 18 maart 2005 is [appellant] ziek geworden.

1.6 Bij “Décision” van 20 april 2005 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk (hierna: de Minister) [appellant] met terugwerkende kracht per 18 maart 2005 ontslagen. [appellant] heeft tot 1 april 2005 zijn salaris ontvangen. Bij brief van 12 mei 2005 heeft [appellant] bij de Minister bezwaar gemaakt tegen de ontslagbeslissing. Bij brief van 27 mei 2005 aan de consul-generaal heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] tegen het ontslag geprotesteerd en het Koninkrijk gesommeerd het salaris van [appellant] door te betalen.

1.7 In eerste aanleg heeft [appellant] - verkort weergegeven - gevorderd de nietigheid uit te spreken van het hem door het Koninkrijk gegeven ontslag, het Koninkrijk te veroordelen tot doorbetaling van zijn salaris en wedertewerkstelling, onder verbeurte van een dwangsom, met proceskosten.

Het Koninkrijk is als gedaagde in eerste aanleg verschenen enkel en alleen om zich te beroepen op de immuniteit van rechtsmacht en daarmee de onbevoegdheid van de rechtbank.

1.8 Bij het bestreden vonnis van 26 januari 2006 heeft de rechtbank zich bij het ontbreken van rechtsmacht niet bevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil.

1.9 In hoger beroep is het volgende komen vast te staan.

[appellant] heeft zich op 17 augustus 2005 tot het Bestuursgerecht te Rabat gewend met het verzoek de ontslagbeslissing van de Minister te vernietigen. Bij uitspraak van 24 november 2005 heeft het Bestuursgerecht zich onbevoegd verklaard om in de zaak te beslissen. De Minister heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Bij uitspraak van de Hoge Raad van het Koninkrijk, administratieve kamer, van 13 december 2006 is de uitspraak van het Bestuursgerecht te Rabat vernietigd, is uitsluitend dit gerecht bevoegd verklaard en is de zaak naar dit gerecht terugverwezen ter verdere behandeling van de zaak. [appellant] heeft bij verzoekschrift aan dit gerecht van 13 april 2007 zijn zaak ingetrokken, waarna het Bestuursgerecht te Rabat bij uitspraak van 26 april 2007 deze intrekking heeft bekrachtigd.

2. [appellant] vordert onder aanvoering van zeven grieven vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van het Koninkrijk in de kosten van beide instanties. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat haar terzake geen rechtsmacht toekomt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3. Aan de vorderingen van [appellant] ligt ten grondslag dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarbij de arbeid gewoonlijk in Nederland werd verricht.

Het hof stelt voorop dat de commune regels inzake rechtsmacht gelden, nu het Koninkrijk (gedaagde in eerste aanleg) zetelt buiten de lidstaten (artikel 4 EEX-Vo).

Ingevolge het bepaalde in artikel 6 sub b Rv heeft de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst, indien de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht of laatstelijk gewoonlijk in Nederland werd verricht. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is niet exclusief. Naar het oordeel van het hof is voormelde bepaling in het onderhavige geval van toepassing, nu sprake is van persoonlijke arbeid van een natuurlijke persoon die tegen betaling laatstelijk gewoonlijk in Nederland werd verricht.

De forumkeuze van artikel 14 van het contract laat die rechtsmacht van de Nederlandse rechter onverlet (artikel 8 lid 3 sub b Rv). Krachtens artikel 42 Wet RO en artikel 93 sub c Rv juncto 100 Rv zou de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, derhalve in beginsel bevoegd zijn ter zake van het onderhavige arbeidsgeschil.

4. Volgens artikel 13a Wet Algemene bepalingen wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt door de in het volkenrecht erkende uitzonderingen. Het Koninkrijk doet een beroep op een uitzondering die uit het volkenrecht voortvloeit, te weten het privilege van een soevereine staat van immuniteit van rechtsmacht.

5. De immuniteit van rechtsmacht heeft naar de heersende opvattingen geen absoluut karakter. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 22 december 1989 (NJ 1991, 70) dat “naar volkenrechtelijke opvattingen, zoals deze onder meer kunnen worden afgeleid uit reeds tot stand gekomen of nog in een ontwerpstadium verkerende internationale regelgeving, een tendens bestaat om het privilege van een soevereine Staat om zich tegenover de rechter van een andere Staat op immuniteit te beroepen, terug te dringen”. De immuniteit van rechtsmacht strekt zich uitsluitend uit tot handelingen die de staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak, de zogenaamde acta iure imperii, en niet tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren, de zogenaamde acta iure gestionis. Ter zitting heeft de advocaat van het Koninkrijk naar voren gebracht dat ook het Koninkrijk de relatieve of beperkte immuniteitsleer aanhangt.

6.1 Beslissend bij de vraag of de handeling van de vreemde staat het karakter heeft van een overheidshandeling, is volgens de Hoge Raad de aard, niet het motief van de handeling (NJ 1994, 329). De kwalificatie van de aard van de handeling wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat.

6.2.1 Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake de staatsimmuniteit ten aanzien van rechtsmacht. De in Nederland heersende volkenrechtelijke opvattingen wat arbeidsrechtelijke verhoudingen betreft kunnen mede worden afgeleid uit de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten, Trb. 1973/43 (hierna: Europese Overeenkomst), die voor Nederland in werking is getreden op 19 maart 1985.

6.2.2 Artikel 5 van de Europese Overeenkomst luidt - voor zover relevant -:

“1. Een Overeenkomstsluitende Staat kan geen beroep doen op immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht van de rechter van een andere Overeenkomstsluitende Staat, indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de Staat en een natuurlijk persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de Staat van het forum.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(a) de natuurlijke persoon op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de Staat die hem in dienst heeft;

(b) hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst niet de nationaliteit bezat van de Staat van het forum, noch zijn gewone verblijfplaats had op het grondgebied van die Staat; of

(c) de partijen bij de overeenkomst schriftelijk anders zijn overeengekomen, tenzij volgens de wet van de Staat van het forum alleen de rechter van die Staat ter zake bevoegd is.

3. (…).”

6.2.3 De hoofdregel in lid 1 van artikel 5 houdt in dat de vreemde staat geen beroep op immuniteit van rechtsmacht kan doen indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de vreemde staat en een natuurlijk persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de forumstaat. Uitzonderingen op de hoofdregel zijn mogelijk (lid 2).

6.2.4 Dat de werknemer op het moment van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit heeft van de staat-werkgever (de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub a) is één van de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is. Deze omstandigheid is echter niet zonder meer van doorslaggevende betekenis bij het toekennen van staatsimmuniteit. Na het sluiten van de Europese Overeenkomst (op 16 mei 1972) zijn de rechtsopvattingen geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit. In dit verband kan worden gewezen op het nog niet in werking getreden VN Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508 (hierna: het VN-Verdrag). Dit verdrag is door Nederland nog niet ondertekend, maar wel door het Koninkrijk op 17 januari 2005.

6.2.5 Artikel 11 van het VN-Verdrag luidt - voor zover relevant -:

“Contracts of employment

1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State.

2. Paragraph 1 does not apply if:

(a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority;

(b) (…);

(c) (…);

(d) (…);

(e) the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or

(f) the employer State and the employee have otherwise agreed in writing, subject to any

considerations of public policy conferring on the courts of the State of the forum exclusive jurisdiction by reason of the subject-matter of the proceeding.”

Artikel 11 lid 2 sub e VN-Verdrag (dat een nadere eis stelt aan de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub a Europese Overeenkomst) relativeert de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen, op basis van de nationaliteit van de werknemer, verder dan artikel 5 van de Europese Overeenkomst.

6.3 Naar het oordeel van het hof is de nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, niet bepalend. Er is geen ongeschreven regel van Nederlands volkenrecht die in een individueel arbeidsgeschil als hier aan de orde, uitsluitend vanwege de nationaliteit van de werknemer, immuniteit aan de staat-werkgever toekent.

7. Bij de beoordeling van de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is, neemt het hof in aanmerking dat [appellant], die uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit heeft, in Marokko woonachtig was en daar eerst in dienst is getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk om vervolgens - na bijna 10 jaren in Marokko als chauffeur voor dit Ministerie te hebben gewerkt - van Marokko naar Nederland te worden uitgezonden teneinde vanaf 21 augustus 1986 (met een onderbreking van 23 februari 1993 tot 22 december 1994, waarin hij wederom in Marokko voor dit Ministerie als chauffeur werkte) als medewerker van het Consulaat-Generaal chauffeurs¬werkzaamheden te verrichten. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] in Marokko reisdocumenten heeft gekregen om zijn functie bij het Consulaat-Generaal te Rotterdam te kunnen verrichten. Zijn verblijf in Nederland was afhankelijk van zijn aanstelling als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Hem is een vergunning tot verblijf in Nederland verleend via het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Nederland, niet via het Ministerie voor Vreemdelingen¬zaken en Integratie. Niet is gebleken dat [appellant] ten tijde van het gegeven ontslag een permanente verblijfsvergunning had. [appellant] is dan ook niet als lokaal personeelslid in Nederland aangeworven.

Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat sprake is van een handeling, waarbij het Koninkrijk is opgetreden in de uitoefening van zijn overheidstaak. Aan het Koninkrijk komt dan ook een beroep toe op immuniteit van rechtsmacht, vergelijk ook de bepalingen van artikel 5 lid 2 sub b van de Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub a en sub e van het VN-Verdrag. [appellant] kan op zijn beurt geen beroep doen op de de “uitzondering op de uitzondering”-bepalingen van artikel 5 lid 2 sub c Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub f VN-Verdrag, nu de Nederlandse rechter geen exclusieve rechtsmacht heeft inzake arbeidsgeschillen.

8. Het feit dat het sociale zekerheidsregime van Nederland krachtens het gewijzigde artikel 12 van het contract op een gegeven moment van toepassing is geworden op de rechtsverhouding tussen partijen, brengt niet mee dat de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht toekomt. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [appellant] van 2002 tot 2004 loonbelasting zou hebben betaald aan de Nederlandse fiscus.

9. Ook het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (artikel 9 Rv) moet worden verworpen. Uit de in hoger beroep overgelegde stukken (vermeld onder 1.9) blijkt dat een gerechtelijke procedure te Marokko mogelijk is gebleken. Immers, de Hoge Raad van het Koninkrijk, administratieve kamer, heeft het Bestuursgerecht te Rabat bevoegd verklaard kennis te nemen van de ontslagzaak tussen [appellant] en de Minister. Door toedoen van [appellant] zelf - bij verzoekschrift van 13 april 2007 heeft hij de zaak ingetrokken, waarna het Bestuursgerecht te Rabat de intrekking heeft bekrachtigd - is er een eind aan de procedure bij dit gerecht gekomen.

10. De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van 26 januari 2006 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Koninkrijk Marokko begroot op € 2.930,- (waarvan € 248, - voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris procureur).

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, T.L. Tan en R.S. van Coevorden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2007 in bijzijn van de griffier.