HR, 14-05-2013, nr. 12/00758

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 juni 2011, de verdachte vrijgesproken van het haar ten laste gelegde medeplegen van witwassen.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, het beroep tegengesproken.

Het eerste middel klaagt dat zich bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat het hof jegens de verdachte reeds een vooringenomenheid koesterde, althans de dienaangaande bestaande vrees objectief rechtvaardigde. Dat zou een schending van art. 271, tweede lid, Sv opleveren.

Het middel ziet op hetgeen is voorgevallen ter terechtzitting van 9 en 16 februari 2011. Het proces-verbaal van die terechtzittingen houdt in, voor zover van belang:

Het middel klaagt dus voornamelijk, en in de eerste plaats, dat art. 271, tweede lid, Sv is geschonden door de wijze waarop het hof ter terechtzitting het verhoor van de getuige (en medeverdachte) [medeverdachte 1] heeft onderbroken of 'afgekapt' en door de uitlatingen (van de voorzitter) dat het niet aan de strafrechter is om zich te mengen in de redelijkheid van vergoedingen ten opzichte van tegenprestaties en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Ter toelichting op het middel wordt ook gewezen op rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 6, eerste lid, EVRM.

Art. 271, tweede lid, Sv luidt als volgt:

In Melai wordt daarover het volgende opgemerkt, voor zover hier van belang:

Wat betreft de jurisprudentie van het EHRM omtrent het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte vereiste van rechterlijke onpartijdigheid, verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520, waarin hij daarvan een overzicht geeft. Hij wijst erop dat het EHRM een onderscheid maakt tussen persoonlijke, subjectieve onpartijdigheid en de objectieve, structurele of functionele partijdigheid en haalt een daarop betrekking hebbend deel van het (ook in de schriftuur genoemde) arrest in de zaak Kyprianou tegen Cyprus aan.3. Het EHRM stelt dat die persoonlijke onpartijdigheid moet worden aangenomen 'until there is proof to the contrary'. Er zijn maar enkele zaken waarin het EHRM tot het oordeel is gekomen dat de rechter in persoon niet onpartijdig was. De hiervoor genoemde Kyprianou tegen Cyprus is één van die zaken. Volgens Kuijer zijn klachten bij het EHRM over de persoonlijke partijdigheid van een rechter gebaseerd op diens uitlatingen ter zitting, zelden succesvol omdat ook in gevallen waarin die uitlatingen uit een oogpunt van onpartijdigheid bepaald bezwaarlijk zijn, niettemin de 'trial as a whole' aan onderzoek moet worden onderworpen om vast te (kunnen) stellen of sprake is van schending van art. 6 EVRM.4.

De Hoge Raad sluit in zijn jurisprudentie ten aanzien van de rechterlijke onpartijdigheid aan bij de benadering van het EHRM. Volgens de Hoge Raad dient bij de beoordeling van de rechterlijke (on)partijdigheid, uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat bij de verdachte daaromtrent bepaalde vrees objectief gerechtvaardigd is.5. Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven maar de Hoge Raad wijst wel op hetgeen het EHRM overwoog in Kyprianou tegen Cyprus. Er zijn slechts enkele uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de rechter gezien diens uitlatingen ter terechtzitting nog wel onpartijdig was. In de uitspraak bij de eerder genoemde conclusie van Vellinga oordeelde de Raad dat de uitlating "wij denken dat u liegt" geen zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde, waarbij mede in aanmerking werd genomen dat de voorzitter na die opmerking had medegedeeld dat en waarom de desbetreffende getuige van meineed werd verdacht. In de meelevende woorden van de voorzitter tot een getuige/slachtoffer van een zedenzaak zag de Hoge Raad evenmin een dergelijke omstandigheid.6. Daarentegen oordeelde de HR dat de opmerking van de politierechter reeds voordat hij het vonnis wees dat hij de verdachte ging houden aan zijn verklaring die hij tegenover de politie had afgelegd, erop duidde dat de rechter zich met betrekking tot de bewijswaardering reeds een oordeel had gevormd voordat het onderzoek ter terechtzitting was gesloten, hetgeen een zwaarwegende aanwijzing als hiervoor bedoeld opleverde.7.

De eerste vraag is thans of het openbaar ministerie zich kan beroepen op schending van art. 271, tweede lid, Sv. In de literatuur en (schaarse) jurisprudentie met betrekking tot die bepaling wordt immers vooral benadrukt dat die bepaling de bescherming van de onschuldpresumptie tot doel heeft. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de tekst van art. 271, tweede lid, Sv, noch de wetsgeschiedenis, een beroep daarop door het openbaar ministerie uitsluit, en dat het feit dat het openbaar ministerie ingevolge art. 512 Sv ook de mogelijkheid heeft om een wrakingsverzoek in te dienen, "in lijn is" met de gedachte dat ook het openbaar ministerie zich kan beroepen op art. 271, tweede lid, Sv. Dat moge op zichzelf juist zijn, daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag welk belang van het openbaar ministerie moet worden gediend bij een klacht over een schending van die bepaling. Immers, indachtig de magistratelijke rol die het openbaar ministerie in het strafproces heeft te vervullen, zou de bevoegdheid tot wraking het openbaar ministerie (ook) kunnen toekomen met het oog op een bescherming van de grondrechten van de verdachte ingeval de raadsman daarin onverhoopt tekort schiet. 'In lijn' hiermee luidt de in het middel geformuleerde klacht dat er aanwijzingen zijn dat het hof "jegens verdachte" een vooringenomenheid koesterde, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting zou moeten leiden. Dat lijkt te impliceren dat het openbaar ministerie zelf ook enkel klaagt over de schending van belangen van de verdachte. Het is de vraag of het openbaar ministerie in dat geval wel een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn klacht, nu de gewraakte uitlating(en) van de voorzitter de verdachte in elk geval niet benadelen.8.

Ik beantwoord de door mij opgeworpen vragen na ampel beraad in een voor het openbaar ministerie gunstige zin. De wetsgeschiedenis ten aanzien van de voorganger van art. 271, tweede lid, Sv, houdt in dat de bepaling (ertoe) "strekt om bij het stellen van vragen elken schijn van partijdigheid te doen vermijden"9., terwijl de bepaling zelf inhoudt dat de rechter geen blijk geeft van enige overtuiging omtrent de schuld van de verdachte, maar ook niet van enige overtuiging omtrent diens onschuld. Veldt stelt daarnaast dat in art. 302 Sv (het oude art. 271, tweede lid, Sv) de eis van rechterlijke onpartijdigheid ligt opgesloten, dat die bepaling ziet op het waarneembare gedrag van de rechter, waaruit geen partijdigheid mag spreken, en dat die bepaling zodoende een vermaning aan de rechter inhoudt om zijn mening zo laat mogelijk te vormen, goed te luisteren en open te staan voor argumenten van zowel de verdediging áls het openbaar ministerie (en van eventuele deskundigen en het slachtoffer),10. met andere woorden: een aansporing tot onbevangenheid. Ik wijs er voorts op dat volgens Stevens (blijkens de hiervoor weergegeven passages uit 'Melai'), art. 271, tweede lid, Sv en de daarin voorgeschreven rechterlijke onpartijdigheid een ruimere reikwijdte heeft dan enkel bescherming van de onschuldpresumptie. Zij beoogt daarnaast het vertrouwen in de rechterlijke macht te waarborgen.

Een rechtstreeks beroep van het openbaar ministerie op artikel 6 EVRM gaat mij in dit verband echter te ver, en dat doet de steller van het middel ook niet. Ingevolge art. 124 RO is het openbaar ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en een vertegenwoordiger van het algemeen belang. In die hoedanigheden heeft het openbaar ministerie (ook) een belang bij rechterlijke onpartijdigheid en vertrouwen in de rechterlijke macht. Artikel 6 EVRM strekt er evenwel toe om uitsluitend de verdachte te beschermen tegen een manifestatie van overheidsgezag die indruist tegen beginselen van een eerlijk proces. De redactie van deze verdragsbepaling laat daarover weinig misverstand bestaan.

De volgende vraag is dan of het hof in het onderhavige geval die bepalingen heeft geschonden door de bij monde van de voorzitter gedane uitlatingen. Zoals in Melai wordt opgemerkt, brengt het bepaalde in art. 271, tweede lid, Sv niet mee dat de rechter geen rekening mag houden met de feitelijke bevindingen, en is een letterlijke opvolging van die bepaling moeilijk te rijmen met de actieve en leidende rol van de rechter in het strafgeding. Of zoals mijn ambtgenoot Machielse dat verwoordde:

In dat licht bezien heeft het hof met zijn in het middel gewraakte, en hiervoor onder 3.2 weergegeven opmerkingen m.i. geen blijk gegeven van enige overtuiging omtrent de schuld of onschuld van de verdachte. Met de onderbreking van het verhoor van getuige [medeverdachte 1] onder de mededelingen dat andere getuigen reeds hebben verklaard over de werkzaamheden, dat het hof die verklaringen aannemelijk acht en zich daaromtrent voldoende voorgelicht acht, en dat er hard is gewerkt en dat het takenpakket omvangrijk was, heeft het hof kennelijk de voortgang van het verhoor en daarmee de behandeling van de zaak willen bespoedigen. Het hof wilde vermijden dat de getuige een verklaring zou afleggen omtrent feiten waaromtrent reeds door andere getuigen verklaringen waren afgelegd, die door het hof reeds aannemelijk werden geacht, zodat deze geen nadere onderbouwing meer behoefden. Het hof heeft voorts met zijn opmerkingen met betrekking tot de punten waarover het graag nog voorgelicht wilde worden slechts kenbaar gemaakt welke vraagpunten er wat het hof betreft nog bestonden. Met de bedoelde opmerkingen heeft het hof uitdrukking gegeven aan de op de strafrechter rustende verantwoordelijkheid voor de voortgang en het verloop van het proces, de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, en aan zijn actieve rol in de waarheidsvinding. In een dergelijke sturing van het proces en in dergelijke 'regie-aanwijzingen' voor de advocaat-generaal en de verdediging om in hun requisitoir, respectievelijk pleidooi, aan die punten aandacht te besteden en zich uit te laten over de door het hof gesignaleerde (bewijs)problemen, ligt geen oordeel besloten omtrent de schuld of onschuld van de verdachte aan het tenlastegelegde. Een en ander wil (dus) niet zeggen dat het hof het bij voorbaat al duidelijk achtte dat de verdachte onmogelijk kon worden veroordeeld. Het feit dat het hof de partijen heeft verzocht om zich over die punten uit te laten wijst in tegendeel juist erop dat het hof open stond voor de inzichten van de partijen en dat het hof zich nog geen (vaststaand) oordeel had gevormd. Het was immers goed mogelijk dat het hof, na verneming van de standpunten van de advocaat-generaal (en de verdediging) op dit punt, tijdens de beraadslaging alsnog de overtuiging zou bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan. Dat dit vervolgens niet heeft plaatsgehad doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.

Nu de uitlatingen van het hof naar mijn mening geen blijk geven van enige vooringenomenheid omtrent de schuld of onschuld van verdachte, laat ik het middel buiten bespreking voor zover het klaagt dat het hof de vrees voor vooringenomenheid had kunnen wegnemen hetzij door reeds ter terechtzitting in te gaan op de vraag van de advocaat-generaal, te weten of de verdediging de uitlatingen van de voorzitter mocht opvatten zoals zij heeft gedaan, hetzij door de gegeven vrijspraak uitvoerig en aan de hand van concrete feiten en omstandigheden in het arrest te motiveren. Ik merk nog op dat een uiteenzetting van het hof (voorafgaand aan zijn eindoordeel) over hoe zijn uitlatingen moeten worden opgevat, eerder het gevaar in zich bergt dat de indruk van vooringenomenheid wordt versterkt dan dat deze indruk wordt weggenomen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat art. 359, tweede lid, Sv is geschonden nu de motivering van de vrijspraak, in het licht van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de aldaar ingenomen, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de advocaat-generaal, ontoereikend en/of onbegrijpelijk is.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

Ik stel voorop dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen.12. Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht, in die zin dat ook thans de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.13.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 en 16 februari 2011 heeft de advocaat-generaal gerequireerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank. Daarbij was bewezenverklaard - voor zover hier van belang - dat de verdachte grote geldbedragen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl de verdachte en haar mededaders wisten dat deze geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf. De verdachte was veroordeeld wegens medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2011, alwaar het onderzoek ter terechtzitting is hervat, heeft de raadvrouw van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd. Het onderzoek is vervolgens nogmaals hervat op de terechtzitting van 27 mei 2011 en aldaar heeft de advocaat-generaal bij wijze van repliek gereageerd op het pleidooi van de raadsvrouw, en heeft de raadsvrouw gedupliceerd.

De toelichting op het middel verwijst voor het bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de eerste plaats naar de verwijzingen van de advocaat-generaal (in zijn requisitoir) naar het vonnis van de rechtbank, voor zover inhoudend dat de door medeverdachte [medeverdachte 4] via de verdachte ontvangen managementvergoedingen in een volstrekte wanverhouding staan tot de daarvoor verrichte werkzaamheden en dat die vergoedingen aldus buitensporig en onredelijk zijn. Voorts doelt het middel blijkens de toelichting op de vragen die de advocaat-generaal bij repliek heeft gedestilleerd uit de behandeling ter terechtzitting van 9 februari 2011 (waaronder de door de voorzitter gemaakte opmerkingen omtrent de punten waarover het hof geïnformeerd wenst te worden; zie hiervoor onder punt 3.2), alsmede uit de pleidooien en verweren van de verdediging, en de daarop door de advocaat-generaal geformuleerde antwoorden. Die vragen luiden als volgt:

De daarop door de advocaat-generaal gegeven (uitvoerige) antwoorden houden in, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang:

Ik merk ten eerste op dat niet zonder meer duidelijk is op welk(e) standpunt(en) het middel precies doelt. De toelichting op het middel houdt in dat het openbaar ministerie heeft gerequireerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank en dat "in het verlengde van dat standpunt" in het requisitoir grote delen van dat vonnis zijn opgenomen. Daarna volgt in de schriftuur een omvangrijk citaat uit dat vonnis. Voorts wordt gewezen op de vragen die door de voorzitter van het hof ter terechtzitting van 9 februari 2011 zijn gesteld en wordt betoogd dat die vragen bij repliek door de advocaat-generaal zijn beantwoord, waarna wederom een citaat (uit die repliek) volgt dat zestien pagina's van de toelichting beslaat. Vervolgens wordt in de schriftuur enkel gesteld dat die citaten niet anders kunnen worden gezien dan als standpunten die duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht, en dat het hof daarop had dienen te reageren. Nu de citaten omvangrijk zijn, veel (vraag)punten betreffen en niet of nauwelijks ondubbelzinnige conclusies ten aanzien van het tenlastegelegde witwassen bevatten, is niet duidelijk op welke met argumenten onderbouwde standpunten de klacht betrekking heeft. Aldus is niet met voldoende precisie aangegeven op welke met argumenten onderbouwde standpunten het middel het oog heeft.14. Ik merk voorts nog op dat, indien is bedoeld te stellen dat het hof op elke aangevoerde punt had moeten ingaan, de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv niet zo ver gaat dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op elk detail van de argumentatie behoeft te worden ingegaan.15. Reeds om deze reden zou het middel al kunnen falen.

Met enige welwillendheid kan echter uit hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd en geciteerd, het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt worden gedestilleerd dat de aan de verdachten betaalde vergoedingen niet in verhouding stonden tot de door hen verrichte werkzaamheden en dat die vergoedingen dus niet redelijk waren (hetgeen dan strafbare feiten als valsheid in geschrift, verduistering en medewerking aan verboden transacties zou opleveren welke ten laste zijn gelegd aan onder meer medeverdachte [medeverdachte 4]). Uit de door de rechtbank vastgestelde (en in hoger beroep of cassatie niet betwiste) feiten volgt dat de medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 5], [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] respectievelijk als directeur, bestuurder, boekhouder en "rechterhand van de directeur" verbonden waren aan een aantal [A]-stichtingen (hierna: de stichtingen). De verdachte is een besloten vennootschap waarvan [medeverdachte 4] statutair directeur en groot aandeelhouder is, en heeft met de stichtingen een overeenkomst gesloten op grond waarvan werd gefactureerd wegens inzet van [medeverdachte 4] voor de managementwerkzaamheden bij de stichtingen. Mede gelet op hetgeen de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, begrijp ik de tenlastelegging zo dat het openbaar ministerie de verdachte verwijt dat hij geldbedragen heeft ontvangen van de stichtingen, welke het resultaat waren van door (onder meer) [medeverdachte 4] gepleegde misdrijven (verduistering in functie en medewerking aan verboden transacties als bedoeld in art. 347 Sr), aangezien de door de stichtingen betaalde vergoedingen voor de door [medeverdachte 4] verrichte werkzaamheden in geen verhouding stonden tot de aard en omvang van die werkzaamheden en dus 'niet redelijk' waren. Zo opgevat ziet het bedoelde standpunt op het tenlastegelegde delictsbestanddeel 'uit misdrijf afkomstig' en is het hof in de onderhavige zaak (volgens het middel) in strijd met art. 359, tweede lid, Sv daarvan afgeweken zonder die beslissing in het bestreden arrest te motiveren.

De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. In de eveneens in cassatie aanhangige strafzaken tegen medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5], waarin het hof op dezelfde dag als in de onderhavige zaak arrest heeft gewezen, heeft het hof gemotiveerd overwogen dat kan worden aangenomen dat de betalingen aan de verdachten, gelet op de aard en omvang van de dienstverlening, in balans waren met de door hen verrichte tegenprestaties, dat het (mede) daarom niet bewezen acht dat sprake is (geweest) van de tenlastegelegde verduistering in functie en medewerking aan verboden transacties, en dat het gelet daarop evenmin het delictsbestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf" van het ten laste gelegde witwassen bewezen acht. Gelet op die motivering in genoemde zaken, heeft het hof hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd kennelijk (enkel) opgevat als betrekking hebbend op de zaken van de verdachten aan wie het plegen van genoemde misdrijven is tenlastegelegd, en als betwisting van die misdrijven.16. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het in het middel bedoelde standpunt niets inhoudt omtrent het tenlastegelegde witwassen of omtrent een verband met het voor witwassen vereiste delictsbestanddeel 'uit misdrijf afkomstig'. Gelet daarop, is van een schending van het in art. 359, tweede lid Sv neergelegde motiveringsvoorschrift geen sprake. Ik merk bovendien op dat uit de hiervoor genoemde motivering van de vrijspraak in de samenhangende zaken van medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] zonder meer kan worden afgeleid waarom het hof het bestanddeel 'afkomstig uit enig misdrijf' niet bewezen heeft geacht.17.

Het middel faalt.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.