HR, 19-12-2006, nr. 00002/06

Nr. 00002/06

Mr. Knigge

Zitting: 7 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde (moord respectievelijk verboden wapenbezit) en wegens 3 opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep tegengesproken.

3. Het middel richt zich tegen de gegeven vrijspraken. Die vrijspraken betreffen een geruchtmakende strafvervolging die is ingesteld naar aanleiding van de schokkende dood van een 13-jarige jongen die met zijn vrienden sneeuwballen aan het gooien was nabij het Rotterdamse metrostation Slinge en daarbij dodelijk werd getroffen door een schot uit een vuurwapen.

4. Vooropgesteld zij het volgende. De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 mei 2004, NJ 2004, 480 uiteengezet dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waarneming van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.(1) De door de rechter aan de vrijspraak gegeven motivering kan in cassatie slecht op haar begrijpelijkheid worden getoetst.(2) De Hoge Raad heeft in dit verband voorts overwogen:

"3.7. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt, het tenlastegelegde bewezen acht, is het - volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen.

Een nadere motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat. (...)."

5. Het Hof heeft de gegeven vrijspraken zeer uitvoerig gemotiveerd, de daaraan gewijde overwegingen beslaan in totaal 17 pagina's van het arrest. Uit die overwegingen spreekt naar mijn mening een nauwgezette en uiterst zorgvuldige weging van al het voorhanden bewijsmateriaal. Het oordeel van het Hof komt er in de kern op neer dat het Hof op grond van dat bewijsmateriaal niet de overtuiging heeft bekomen dat verdachte degene is geweest die het dodelijke schot heeft gelost. Dit vanwege de vraagtekens die volgens het Hof gezet kunnen worden bij met name de verklaringen van de (oog)getuigen, waardoor de betrouwbaarheid van die verklaringen niet boven redelijke twijfel verheven is.

6. Het middel is voorzien van een toelichting die qua uitvoerigheid de overwegingen van het Hof overtreft. Blijkens het slot van die toelichting is de steller van het middel zich ervan bewust dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter die daarvan als regel in zijn vonnis of arrest geen verantwoording hoeft af te leggen. Als evenwel de feitenrechter zijn selectiebeslissing toch motiveert, dan dient, zo wordt gesteld, die motivering op begrijpelijkheid en consistentie te kunnen worden getoetst. Vandaar kennelijk dat de toelichting op het middel - in een poging om "de grenzen (op te zoeken) van het domein dat in de regel alleen aan de feitenrechter toebehoort" - een breedvoerige bestrijding bevat van de argumentatie van het Hof op zowat alle onderdelen en waarbij telkens betoogd wordt dat de door het Hof gegeven interpretatie en waardering van het bewijsmateriaal onjuist, gekleurd of onbegrijpelijk is. Dat mondt dan uit in de onderstreepte bewering dat het het Hof ontbroken heeft aan een 'open mind'. Met het opzoeken van grenzen heeft dat naar mijn mening weinig meer te maken. Wél met het overschrijden van grenzen. Het middel vormt in mijn ogen één grote miskenning van de hiervoor onder 4 weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad.

7. De klacht zoals die in het middel wordt geformuleerd, is dat de verdachte ten onrechte is vrijgesproken, en wel omdat de gegeven motivering niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Een dergelijke klacht zal wel nimmer tot cassatie kunnen leiden. Als de motivering gebreken vertoont, dan volgt daaruit niet dat ten onrechte is vrijgesproken. Omgekeerd geldt overigens dat, als de motivering door de beugel kan, daaruit niet volgt dat terecht is vrijgesproken. De Hoge Raad kan als cassatierechter nu eenmaal niet beoordelen of terecht dan wel ten onrechte is vrijgesproken. Men kan het met de beslissing oneens zijn, maar zijn gelijk zal men in cassatie niet kunnen halen.

8. Als het middel in het licht van de daarop gegeven toelichting welwillend wordt gelezen, dan klaagt het over de beweerdelijke motiveringsgebreken als zodanig. Onbegrijpelijk kan de wijze waarop het Hof zijn oordeel over de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal heeft toegelicht, echter niet genoemd worden. Ik merk daarbij op dat, zo al gezegd zou kunnen worden dat bepaalde onderdelen van de uitvoerige argumentatie van het Hof minder overtuigend of zelfs ondeugdelijk zijn, dat aan de begrijpelijkheid van de motivering als geheel in de regel geen afbreuk zal doen. Dat heeft te maken met het karakter van vrijspraken als de onderhavige. De rechterlijke overtuiging laat zich nu eenmaal niet dwingen. Als de rechter om bepaalde redenen twijfelt, moet hij vrijspreken. Aan de waarborg tegen bestraffing van onschuldigen die deze eis van rechterlijke overtuiging bedoelt te zijn, zou weinig overblijven als aan de dwingenheid van de redenen die de rechter doen twijfelen, hoge eisen worden gesteld. En als één van de redenen niet zou deugen, blijven de andere redenen voor twijfel over. Aangezien het bestaan van die redenen meebrengt dat de rechter moest vrijspreken, kunnen die redenen die beslissing nog steeds dragen.(3)

9. Gelet op het voorgaande meen ik mij in het navolgende te mogen beperken tot een bespreking van enkele specifieke klachten die niet, althans niet rechtstreeks, de waardering van het bewijsmateriaal betwisten.

10. Onder de punten 3.1 en 3.2 van de toelichting wordt geklaagd over hetgeen het Hof met betrekking tot het alibi waarop de verdachte zich beriep, heeft overwogen. Het Hof heeft, na te hebben vastgesteld dat er geen technische gegevens zijn die kunnen bevestigen dat de verdachte bij zijn vriendin thuis door zijn moeder is gebeld, dat uit afgeluisterde gesprekken kan worden afgeleid dat hij het alibi met zijn vriendin heeft besproken en dat het alibi niet geheel in overeenstemming is te brengen met de beschikbare zendmastgegevens (waaruit blijkt dat kort voordat het fatale schot werd gelost met verdachtes GSM is gebeld vanuit locaties in de omgeving van het bewuste metrostation), waarbij het Hof nog in aanmerking nam dat de verdachte, hoewel hij vasthield aan zijn alibi, niet heeft aangevoerd dat hij zijn GSM die avond had uitgeleend, het volgende overwogen:

"Uit het voorgaande leidt het hof af dat de verdachte op grond van het alibi dat hij heeft opgegeven niet reeds vrijuit kan gaan, terwijl uit het voorgaande evenmin kan worden afgeleid dat de verdachte op het moment van het schieten ter plaatse was en de schutter zou kunnen of moeten zijn."

11. Volgens de steller van het middel heeft het Hof "ten onrechte" niet méér gezegd dan dit. Want het Hof zou zonder nadere motivering voorbij zijn gegaan aan het door de Advocaat-Generaal uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het opgegeven alibi aantoonbaar vals was en dat verdachtes verklaring in zoverre als zijnde leugenachtig tot het bewijs kan worden gebezigd. Dat laatste is echter door de Advocaat-Generaal niet gesteld, maar door de steller van het middel, zoals deze trouwhartig vermeldt, toegevoegd. Kennisneming van het op schrift gestelde requisitoir leert dat de Advocaat-Generaal op grond van een uitvoerige argumentatie het volgende, in vette letters weergegeven standpunt heeft ingenomen: "Naar mijn oordeel is het alibi van verdachte vals. De verklaring van verdachte is onbetrouwbaar, en ook de verklaringen van getuigen die verklaren over het alibi van verdachte zijn ongeloofwaardig of zelfs leugenachtig." In directe aansluiting daarop stelt de Advocaat-Generaal (onder het kopje: Bewijs): "Het ontbreken van een alibi levert nog niet het bewijs op dat verdachte heeft geschoten".

12. Dat het Hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de Advocaat-Generaal is afgeweken, vermag ik niet in te zien. De verklaring van de verdachte wordt door de Advocaat-Generaal "onbetrouwbaar" genoemd, alleen ten aanzien van de getuigen wordt het woord "leugenachtig" (en dan nog alleen als mogelijkheid) in de mond genomen. Dat aangetoond is dat de verdachte opzettelijk heeft gelogen, laat staan dat hij dat heeft gedaan om de waarheid (namelijk dat hij de schutter is geweest) te bemantelen, is door de Advocaat-Generaal niet gesteld. Ik zou haast zeggen integendeel: het "ontbrekende" (daar ging het kennelijk om) alibi leverde volgens de advocaat-generaal nog niet het bewijs van daderschap op.

13. Onder 4.1.1 (herhaald onder 4.20.2) wordt geklaagd over hetgeen het Hof voorop is gesteld, namelijk dat "een eventuele bewezenverklaring in overwegende mate moet steunen op de verklaring van de getuige [getuige 1] in samenhang met andere getuigenverklaringen". De steller van het middel spreekt van een "uitgangspunt" dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Redenen waarom het gekozen "uitgangspunt" nadere motivering zou behoeven, worden daarbij niet opgevoerd. Het lijkt mij duidelijk dat hetgeen het Hof bij zijn verantwoording van de gegeven beslissing vooropstelt, het resultaat zal zijn van een daaraan voorafgaande weging en vergelijking van het voorhanden bewijsmateriaal, en dus niet een op voorhand blind gekozen uitgangspunt vormt. Voor zover het middel dat anders ziet, berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Voor het overige geldt dat de overweging van het Hof - in het licht van hetgeen overigens allemaal met betrekking tot de afzonderlijke getuigenverklaringen is vastgesteld en overwogen - geenszins onbegrijpelijk is.

14. Onder punt 4.1.3 en volgende wordt een klacht ontwikkeld met betrekking tot de denaturering van de verklaring die getuige [getuige 1] ter zitting van het Hof aflegde. Tegenover de politie verklaarde deze getuige (die bij het station op haar vriendin [betrokkene 1] wachtte die haar met de auto zou ophalen) aanvankelijk dat zij om 21.55 uur werd opgehaald (dit terwijl het dodelijk schot om ongeveer 22.00 uur werd gelost). Ter terechtzitting werd zij daarover ondervraagd (proces-verbaal zitting 27 september 2005, blz. 5):

"U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat ik rond 21.55 uur werd opgehaald, omdat ik dat op het klokje in de auto van [betrokkene 1] heb gezien. Dat kan. Ik weet het niet meer. U vraagt mij of het zo is dat ik dát tijdstip heb genoemd om zo tegenover de politie de indruk te wekken dat ik op het moment van schieten - omstreeks 22.00 uur - de plaats van het delict al had verlaten en al om die reden niets gezien kon hebben en zo aan het afleggen van een getuige-verklaring zou kunnen ontkomen. Nee dat is niet zo; ik heb dat tijdstip op het klokje in de auto gezien".

Het Hof overweegt met betrekking tot deze verklaring:

"Het hof merkt op dat de getuige een tijdstip noemt dat, ware het juist, mee zou hebben gebracht dat zij de plaats van het delict reeds zou hebben verlaten vóórdat er is geschoten. De getuige ter zitting in hoger beroep, daarnaar gevraagd, heeft verklaard daadwerkelijk dit tijdstip op het autoklokje te hebben gezien en dit tijdstip niet te hebben genoemd om zich te kunnen onttrekken aan een verklaring."

In de toelichting wordt "allereerst" gesteld (onder verwijzing naar hetgeen de getuige verder, op p. 6 van het proces-verbaal, verklaarde) dat het gebruik van het woord "niet" in deze overweging als een kennelijke vergissing moet worden aangemerkt (zodat er inderdaad een grote discrepantie is tussen de verklaring ter terechtzitting en de weergave daarvan in het arrest). Ik kan dit met de beste wil van de wereld niet volgen. Van een kennelijke vergissing is mijns inziens geen sprake zodat de klacht feitelijke grondslag mist.

15. Onder punt 4.4 en volgende van de toelichting op het middel wordt ingegaan op de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de verklaringen die getuige [getuige 1] aanvankelijk tegenover de politie aflegde. Na geconfronteerd te zijn met videobeelden van de beveiligingscamera's (waarop de getuige zichzelf, staande in een telefooncel, herkende) concludeerde de getuige op 25 februari 2003 dat zij dan inderdaad ten tijde van het fatale schot ter plaatse moet zijn geweest en verklaarde zij het "raar" te vinden geen knallen te hebben gehoord. Op 6 maart 2003, na een schouw ter plaatse, verklaart de getuige zich nu wel een harde, doffe knal te herinneren. Zij zegt daarbij gedacht te hebben dat de knal afkomstig was van vuurwerk. Met betrekking tot deze verklaringen overweegt het Hof onder meer:

"Het hof merkt voorts op dat het evenmin op voorhand ongeloofwaardig is dat de getuige vervolgens bij het zien van de videobeelden van de beveiligingscamera van zichzelf, waarop zij met haar hoofd wegdraait, zich ineens het 'bijbehorende' geluid - een knal - herinnert. Dit is een fenomeen dat beschreven is als een van de manieren waarop herinneringen uit het geheugen worden opgehaald, namelijk door middel van een 'aanwijzing'."

16. Op het eerste gezicht is het opmerkelijk dat de steller deze overweging aanvecht. De strekking van het betoog is evenwel dat het Hof had moeten oordelen dat het ongeloofwaardig was dat de getuige zich aanvankelijk zo weinig kon herinneren en dat het Hof had moeten concluderen dat de getuige (uit vrees voor de verdachte) het afleggen van een belastende verklaring wilde ontwijken. Nog afgezien van het feit dat het Hof die optie in deze overweging niet uitsluit (overwogen wordt alleen dat de verklaring niet op voorhand ongeloofwaardig is), miskent het middel ook hier dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Maar dat terzijde. Hier gaat het om de specifieke klacht die in het kader van dit betoog wordt opgeworpen. Dat is de klacht dat het fenomeen waarop het Hof zich beroept niet ter zitting ter sprake is gebracht, geen feit van algemene bekendheid zou zijn en ook niet zou berusten op een algemene ervaringsregel.

17. "Herinneringen schieten ons niet zomaar te binnen, zij worden door een of andere prikkel opgewekt - in het Engelse jargon spreekt men van retrieval cues, waarvoor wij eigenlijk geen goede vertaling hebben. Een stem, een geur of een plaats zijn van die cues die plotseling een herinnering - gewild of ongewild - kunnen oproepen." Zo omschrijven Crombag en Merckelbach (in: Het Hart van de Zaak, Deventer 1997, p. 319) het fenomeen waaraan het Hof refereert.(4) Ik zie niet in waarom het Hof er geen blijk van zou mogen geven kennis te hebben van de inzichten die uit de rechtspsychologie kunnen worden gewonnen. Dat het Openbaar Ministerie daarvan geen weet heeft, zoals de steller van het middel poneert, zou ik als zorgwekkend willen bestempelen.(5)

18. Eenzelfde type klacht wordt in de toelichting op het middel (onder 4.14 en 4.15.1) geformuleerd met betrekking tot de volgende, eveneens aan de verklaring van de getuige [getuige 1] gewijde, overweging van het Hof:

"De getuige kende de verdachte slechts oppervlakkig. Niettegenstaande het gegeven dat de getuige intensief met Antilliaanse mensen omging, is bekend dat (wederzijdse) herkenning van een blanke en een persoon van het negroïde type problematisch is, temeer onder bezwarende omstandigheden."

De klacht is dat het Hof zich zonder bronvermelding beroept op een ervaringsregel waarvan - naar ik begrijp - de steller van het middel zich afvraagt of het wel gaat om een algemene ervaringsregel. Ook hier geldt weer dat het het Hof vrijstond gebruik te maken van hetgeen uit de algemeen toegankelijke rechtspsychologische literatuur blijkt. Met dank aan mr. Spong verwijs ik naar Van Koppen en Wagenaar in: Het recht van binnen, p. 550.

19. Aan het slot van de toelichting (onder 4.20.2) "verwijt" de steller van het middel het Hof dat het niet met een "open mind" het beschikbare bewijsmateriaal heeft gewogen. Het is mij niet duidelijk wat de steller van het middel daarmee bedoelt. Mocht bedoeld zijn dat het Hof het niet zo nauw diende te nemen bij de weging van belastend materiaal en dat het - omdat het behoort open te staan voor de inderdaad niet uit te sluiten mogelijkheid dat de verdachte het dodelijke schot heeft afgevuurd - pas tot een vrijspraak mocht komen als aangetoond kan worden dat de door de politie bijeengegaarde belastende getuigenverklaringen niet de waarheid weergeven, dan geeft het middel blijk van een ernstige miskenning van de onschuldpresumptie. Voorlopig houd ik het er echter maar op dat het middel feitelijke grondslag mist, zodat de vraag welk vormverzuim het verwijt zou moeten opleveren (of welke rechtsregel zou zijn geschonden), kan blijven rusten.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 R.o. 3.4.

2 R.o. 3.6.

3 De vrijspraakmotivering verschilt in dit opzicht van de bewijsmotivering. Het gebruik van een onwettig of niet redengevend bewijsmiddel maakt in de regel de gehele bewijsmotivering ondeugdelijk.

4 Ik geloof dus niet dat, zoals mr. Spong in zijn memorie van tegenspraak stelt, dat het Hof hier het oog heeft op het verschijnsel van de 'memory update'. Daarbij gaat het om de vermenging of vervanging van de oorspronkelijke herinnering met of door nieuwe informatie, waardoor hetgeen de getuige zich meent te herinneren niet meer is wat hij destijds heeft waargenomen. Iets anders is dat beide fenomenen dicht tegen elkaar aanliggen, aangezien het verschaffen van cues neerkomt op het verstrekken van informatie, informatie die vervolgens gemakkelijk voor de oorspronkelijke waarneming kan worden aangezien.

5 Ik heb mij afgevraagd of het aan onbekendheid met het fenomeen van de 'memory update' ligt dat de steller van het middel met zoveel stelligheid betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof uit het feit dat de getuige meer dan een jaar na het dramatische voorval - na politieverhoren waarbij op de getuige is ingepraat, na het zien van videobeelden, na confrontatie met foto's van de verdachte en na getuige te zijn geweest van een (ander) schietincident waarbij verdachte betrokken was - verklaarde dat zij (nadat zij een knal had gehoord) zag dat de verdachte met een pistool in de hand in zijn auto sprong, niet de conclusie heeft getrokken dat haar eerdere verklaringen ongeloofwaardig waren en waren ingegeven uit vrees voor represailles van de zijde van de verdachte.