4.5.2.2 Gevolgen voor aanhangige procedures bij verval van derdenbeslag

194. In deze paragraaf zal uitgangspunt zijn dat als gevolg van het faillissement van de schuldenaar alle voordien te zijnen laste gelegde beslagen ingevolge art. 33 lid 2 Fw zijn vervallen. Met name zal hier worden onderzocht, welke gevolgen verbonden zijn aan het verval van een gelegd derdenbeslag voor een op de voet van art. 477a door de beslaglegger vóór het faillissement tegen de derde-beslagene aanhangig gemaakte procedure. Eindigt in zo'n geval deze procedure zonder meer, of zijn er mogelijkheden dat die procedure, zo nodig na wijziging van de grondslag er van, door de curator in het faillissement van de beslagdebiteur zelfstandig, dan wel samen met de voormalige beslaglegger, zal worden voortgezet? Voor een uitvoerige bespreking van deze vragen en de verschillende daarmee samenhangende problemen van processuele aard, wordt verwezen naar de beschouwingen die Hermans aan dit onderwerp heeft gewijd.1

Een van de voornaamste gevolgen van faillietverklaring van de schuldenaar is, dat de in diens faillissement benoemde curator 'het beheer en de vereffening van de failliete boedel' (art. 68 lid 1 Fw) van hem overneemt. Dit betekent dat uitsluitend nog de curator de tot de boedel behorende activa ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde zal kunnen maken. Tot deze activa behoren in beginsel ook de door de beslaglegger - als schuldeiser van de gefailleerde schuldenaar - vóórdien in beslag genomen vorderingen. Deze vorderingen - tot betaling van een geldsom; tot afgifte of levering van roerende zaken of order- of toonderpapier; of tot levering van een goed op naam - zullen nu verder zelfstandig door de curator tegen de derde-beslagene, als schuldenaar van de failliete boedel, geldend gemaakt moeten worden.

Daarnaast zal de (oorspronkelijke) beslaglegger op grond van art. 110 Fw zijn vordering - tot verhaal waarvan het inmiddels vervallen derdenbeslag immers strekte - als schuldeiser bij de curator ter verificatie moeten indienen. De curator zal zich vervolgens moeten uitlaten over de vraag óf hij deze vordering zal erkennen dan wel betwisten (art. 112 Fw). Wanneer de schuldeiser executoriaal derdenbeslag had gelegd, zal de curator diens vordering in de meeste gevallen zonder meer moeten erkennen, aangezien deze dan immers is vastgelegd in een executoriale titel, zeker wanneer deze titel ook onherroepelijk vaststaat. Indien het vervallen derdenbeslag zich echter nog in de conservatoire fase bevond, zal de procedure waarbij de 'eis in de hoofdzaak' (art. 700 lid 3) door de beslaglegger tegen de gefailleerde schuldenaar was ingesteld, op grond van art. 29 Fw worden geschorst. De curator zal dan moeten beslissen of hij de aanvankelijke betwisting van de vordering door de schuldenaar namens de boedel zal overnemen en in rechte voortzetten (art. 122 lid 1 Fw).

195. De beslaglegger die reeds vóór het faillissement tegen de derde-beslagene een van de procedures als bedoeld in art. 477a was begonnen - welke procedures hier gemakshalve ook 'verklaringsprocedures' zullen worden genoemd (zie ook § 5.4.4) beoogde daarmee de (beslagen) vordering van de (gefailleerde) beslagdebiteur jegens die derde geldend te maken. Daarbij dient echter bedacht te worden dat de be-slagdebiteur bij die procedure meestal2 geen partij is: alleen de beslaglegger (A) en de derde (C) zijn procespartijen. Dit betekent dat de curator in het faillissement van de beslagdebiteur in beginsel niets met deze procedure tussen (A) en (C) te maken heeft: het derdenbeslag is immers vervallen en de oorspronkelijk door dit beslag getroffen vorderingen kunnen verder alleen nog door hem te gelde worden gemaakt.

Aangezien deze procedure meestal3 strekt tot tenuitvoerlegging 'op eenig deel van het vermogen van den schuldenaar' (art. 33 lid 1 Fw) - en deze tenuitvoerlegging door het faillissement 'dadelijk een einde' heeft genomen - heeft de curator er alle belang bij dat ook aan die procedure een einde komt. Hij zal immers willen voorkomen dat eventueel een vonnis wordt gewezen, waarbij de derde wordt veroordeeld tot betaling of afgifte aan de beslaglegger, ook al zal dit vonnis niet aan de curator kunnen worden tegengeworpen. De derde die desondanks op grond van zo'n vonnis aan de beslaglegger voldoet, zal opnieuw aan de curator moeten betalen of afgeven.4

Reeds in 1915 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de gevolgen van art. 33 lid 2 Fw5 met betrekking tot een door het faillissement vervallen derdenbeslag, en het lot van de in verband daarmee gevoerde verklaringsprocedure. In de zaak Doll/Ten Have overwoog de Hoge Raad6 toen het volgende:

Onder 'die daad van tenuitvoerlegging' moest in deze zaak worden verstaan de door de beslaglegger op de voet van art. 741 (oud) tegen de derde-beslagene bij dagvaarding ingestelde vordering tot het doen van gerechtelijke Verklaring. Volgens dit oude arrest nam de aanhangige verklaringsprocedure als gevolg van het faillissement van de beslagdebiteur 'noodzakelijk een einde'. Ruim zeventig jaar later heeft de Hoge Raad in 1988 in de zaak Euraz/Van Tuijn7 deze beslissing herhaald, én er nog iets aan toegevoegd. In deze zaak was ten laste van J.K. Leutscher door Van Tuijn onder Euraz en Amsem oorspronkelijk conservatoir derdenbeslag gelegd. Tijdens de tussen Van Tuijn en Euraz naar oud recht gevoerde verklaringsprocedure, werd beslagdebiteur Leutscher in staat van faillissement verklaard. Toen de Hoge Raad uiteindelijk in deze verklaringsprocedure arrest moest wijzen, stond de faillietverklaring van Leutscher inmiddels onherroepelijk vast, zodat ook het derdenbeslag definitief was vervallen. En daarmee kwam opnieuw de vraag aan de orde naar de gevolgen van faillietverklaring voor een nog aanhangige verklaringsprocedure. De Hoge Raad overwoog toen het volgende (r.o. 3.1):

In verband daarmee heeft de Hoge Raad de cassatiemiddelen van Euraz en Amsem alsnog inhoudelijk onderzocht en - na ongegrondbevinding ervan - in het dictum van zijn arrest verstaan

Hoewel beide arresten zijn gewezen onder het oude beslag- en executierecht, hebben de daarin aanvaarde regels voor het huidige recht hun gelding zonder meer behouden.8 De in art. 477a geregelde procedures zijn immers - ook al zullen zij alleen in de daar genoemde gevallen gevoerd behoeven te worden - evenzeer te beschouwen als 'gerechtelijke tenuitvoerlegging' van het derdenbeslag. Dat geldt met name voor de procedures van de lid 2 en 4 van art. 477a.9 Voorts is in art. 33 lid 1 Fw nog steeds bepaald dat als gevolg van het faillissement van de schuldenaar 'alle gerechtelijke tenuitvoerlegging (...) dadelijk een einde neemt'. Anders dan Hermans10meent zal dan ook moeten worden aangenomen dat - hoezeer andere oplossingen denkbaar en wellicht zelfs wenselijk zijn (zie hierna nr. 197) - het arrest uit 1988 óók reeds het sedert 1 januari 1992 geldende beslag- en faillissementsrecht weergeeft. Bij zijn processuele bezwaren tegen het arrest inzake Euraz/Van Tuijn, ziet Hermans er met name aan voorbij dat de Hoge Raad zowel in 1915 als in 1988, maar inmiddels ook in 2000 een bijzondere, rechtstreeks aan art. 33 lid 1 Fw ontleende, wijze van beëindiging van de verklaringsprocedure heeft aanvaard. Deze wijkt derhalve af van de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering specifiek geregelde wijzen van beëindiging van een civiele procedure, zoals afstand van instantie (art. 249-250), verval van instantie (art. 251-253), alsmede de sedert 1 januari 2002 in de art. 246-248 geregelde 'doorhaling op de rol' (het oude royement).11 Er is echter geen enkel bezwaar tegen om een verklaringsprocedure, gelet op art. 33 lid 1 Fw, op de door de Hoge Raad aanvaarde wijze definitief te doen eindigen.

196. Het voorgaande betekent echter nog niet dat een verklaringsprocedure onmiddellijk nádat de beslagdebiteur failliet is verklaard - en het derdenbeslag daardoor is komen te vervallen - een definitief einde neemt. Er zijn immers enkele situaties waarin óf de verklaringsprocedure nog kan worden voortgezet met het oog op de proceskosten, óf dat het geding aanhangig dient te blijven zolang het derdenbeslag nog kan herleven. Daarnaast is het niet geheel ondenkbaar dat de beslaglegger in het kader van deze procedure een andere - nieuwe - vordering tegen de (voormalige) derde-beslagene zal willen instellen. Over deze uitzonderingen op de hiervoor (in nr. 195) besproken regel zullen, alvorens (in nr. 197) de vraag onder ogen te zien of de curator de procedure van de beslaglegger zou kunnen overnemen, eerst een paar opmerkingen worden gemaakt.

In het Euraz/Van Tuijn-arrest heeft de Hoge Raad - zie de eerder (nr. 195) geciteerde passage - uitdrukkelijk overwogen, dat de procespartij tegen wie een kostenveroordeling is uitgesproken - toen Euraz en Amsem - er belang bij kan hebben dat in de verklaringsprocedure, ondanks het feit dat deze is geëindigd12, tóch nog een beslissing zal worden gegeven over de vraag óf die partij wel terecht in de proceskosten van de wederpartij is veroordeeld. In het geval van een verklaringsprocedure - zowel die van art. 741 (oud) als (een van) die bedoeld in art. 477a - zal dat met zich meebrengen, dat de rechter alsnog zal moeten nagaan of de beslaglegger de afgelegde Verklaring al dan niet op goede gronden heeft betwist of daarvan aanvulling geëist (art. 477a lid 2); of de derde terecht tot betaling van de schuld waarvoor het beslag was gelegd is aangesproken (lid 1); dan wel tot nakoming van de afgelegde Verklaring (lid 4). Het valt dan ook niet goed in te zien dat, zoals Hermans meent13, een en ander 'niet tot een veroordeling van de derde-beslagene' of van de beslaglegger zou kunnen leiden. De rechter zal immers alsnog moeten vaststellen dat, óf de beslaglegger ten onrechte tot dagvaarden is overgegaan, óf dat de door de derde afgelegde Verklaring inderdaad onjuist of onvolledig was, dan wel dat hij zonder goede grond niet tijdig overeenkomstig zijn Verklaring tot betaling of afgifte is overgegaan, zodat hij de (kosten van de) procedure nodeloos heeft veroorzaakt. In beide gevallen biedt art. 237 de grond voor een kostenveroordeling. Ook in andere gevallen waarin de rechter in hoger beroep of cassatie nog alleen heeft te oordelen over de vraag, óf de partij die het rechtsmiddel heeft aangewend in de vorige instantie terecht in de proceskosten is veroordeeld, zal soms moeten worden nagegaan of het rechtsmiddel succes zou hebben gehad, zodat alsnog een andere kostenveroordeling dient te volgen. Dit is niet anders bij een van de procedures als bedoeld in art. 477a, óók niet wanneer het geding als wijze van gerechtelijke executie door het faillissement van de beslagdebiteur is geëindigd. Vrij recent heeft de Hoge Raad in de zaak Ontvanger/ Slootmaker's14 duidelijk in deze zin beslist. De Hoge Raad overwoog als volgt (r.o. 3.5):

Vervolgens deed de Hoge Raad de zaak als volgt zelf af (r.o. 3.6):

En daarmee is de opvatting van Hermans op ondubbelzinnige wijze verworpen. De tweede uitzondering op de regel betreft de volgende situatie.

Sedert 1 januari 1992 kunnen in bepaalde gevallen door het faillissement vervallen beslagen herleven 15 Blijkens art. 33 lid 2 tweede volzin Fw 'herleeft' het beslag

Het lijkt redelijk om aan te nemen dat, wanneer een van deze gevallen zich voordoet met betrekking tot een in beginsel vervallen derdenbeslag, niet alleen het beslag herleeft, maar óók de - in beginsel eveneens geëindigde - verklaringsprocedure nieuw leven wordt ingeblazen.16 Deze situatie zal zich met name kunnen voordoen wanneer het faillissement wordt vernietigd, aangezien in dát geval aannemelijk is dat het oorspronkelijk beslagen goed 'dan nog tot de boedel behoort'. Door de curator zijn dan immers meestal nog geen onherroepelijke vereffeningshandelingen verricht. In het geval van opheffing van het faillissement wegens 'de toestand des boedels' (art. 16 lid 1 Fw) - bij gebrek aan baten, zoals het in de praktijk heet - is het zeer onwaarschijnlijk dat de oorspronkelijk door het beslag getroffen vorderingen niet inmiddels door de curator door inning te gelde zijn gemaakt. Maar ook in dát geval zal moeten worden aangenomen dat, naast herleving van het derdenbeslag, óók de verklaringsprocedure weer voortgezet moet kunnen worden. In zoverre heeft beëindiging van deze procedure - zowel bij vernietiging als bij opheffing van het faillissement - niet een volstrekt definitief karakter, zodat een en ander meer op één lijn moet worden gesteld met royement of doorhaling op de rol17 van een civiele procedure.

In de derde plaats rijst hier nog de vraag of de schuldeiser die oorspronkelijk beslag heeft gelegd, zodra eenmaal vaststaat dat het beslag is vervallen en ook de verklaringsprocedure definitief is geëindigd, bevoegd is om binnen de grenzen van art. 130 de grondslag van zijn eis te wijzigen. Met Hermans18 zal moeten worden aangenomen dat die bevoegdheid de oorspronkelijke beslaglegger als eisende procespartij in beginsel toekomt. Zo is het immers goed denkbaar dat deze een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad tegen de oorspronkelijke derde-beslagene zal willen geldend maken, bijv. op de grond dat hij door de trage of weigerachtige houding van de derde in zijn verhaalsmogelijkheden is geschaad. Zou de derde immers eerder de door het beslag getroffen geldsommen of zaken aan hem hebben betaald of afgegeven, dan zou dat zijn gebeurd vóórdat de beslagdebiteur failliet werd verklaard. De enkele omstandigheid dat de verklaringsprocedure door het faillissement van de beslagdebiteur is geëindigd, brengt dan ook niet met zich mee dat de oorspronkelijke beslaglegger vervolgens de grondslag van die procedure niet zou mogen wijzigen. Dat is overigens alleen geoorloofd, wanneer deze wijziging niet in strijd is met 'de eisen van een goede procesorde' (art. 130 lid 1). Door deze processuele mogelijkheid te aanvaarden, wordt dan ook geen afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat de oorspronkelijke verklaringsprocedure, als louter gebaseerd op het gelegde derdenbeslag, is geëindigd: de 'omgebouwde' procedure is immers qua grondslag wezenlijk anders van aard en strekt ook tot toewijzing van een geheel andere vordering. Het gaat in dit 'nieuwe' geding immers niet meer om tegeldemaking van de vordering van de beslagdebiteur op de derde, maar om een zelfstandige vordering uit onrechtmatige daad van de voormalige beslaglegger jegens de derde tot schadevergoeding.19

197. Ten slotte dient nog te worden onderzocht of de curator in het faillissement van de beslagdebiteur bevoegd is de door de beslaglegger tegen de derde-beslagene begonnen verklaringsprocedure over te nemen. Daarbij zal dan met name gedacht moeten worden aan overneming van de procedure als bedoeld in het tweede lid van art. 477a, zeker wanneer deze zich reeds in een vrij vergevorderd processueel stadium bevindt (bijv. bewijslevering na tussenvonnis) én waarschijnlijk is dat de vordering tegen de derde zal worden toegewezen. Het zou in zo'n situatie - in de woorden van Heemskerk20 -

De vraag is echter - en daar gaat Heemskerk helaas niet op in - of zo'n overneming volgens de regels van het geldend burgerlijk procesrecht wel mogelijk is.

Anders dan door Hermans21 is verdedigd zal deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord. Het vorderingsrecht waarover door de beslaglegger uit hoofde van het door hem gelegde - maar door het faillissement inmiddels vervallen - derdenbeslag werd geprocedeerd, behoort rechtens tot het vermogen van de gefailleerde beslagdebiteur. Ook de aan dat vorderingsrecht verbonden rechtsvordering behoort tot de failliete boedel en zal dus uitsluitend door de curator verder kunnen worden geldend gemaakt. De tussen beslaglegger en derde-beslagene aanhangige maar als processueel uitwinningsmiddel geëindigde - procedure valt, nu de gefailleerde beslagdebiteur daarbij in de regel ook geen partij is - niet onder de werking van een van de in de art. 27-31 Fw genoemde procedures. Met name gaat het hier niet om een

als bedoeld in art. 27 lid 1 Fw. Het geding kan dan ook niet op verzoek van de gedaagde derde-beslagene worden geschorst, teneinde de curator op te roepen om het over te nemen. Ten slotte dient bij een en ander ook nog te worden bedacht, dat de schuldeiser die derdenbeslag legt weliswaar uit dien hoofde bevoegd is zich rechtstreeks te verhalen op de vordering die zijn schuldenaar heeft op de derde én daarover ook als het ware in diens plaats tegen die derde te procederen, maar dat hij daarbij rechtens niet optreedt als vertegenwoordiger of rechtverkrijgende van zijn schuldenaar.22 Het is dan ook niet onjuist te stellen, zoals Hermans23 doet, dat de positie van de curator van de beslagdebiteur

zodat de curator op die grond bevoegd zou zijn de verklaringsprocedure van de beslaglegger over te nemen. Maar ook wanneer die vergelijking wél zou opgaan, dan nog is dat niet voldoende om de curator een procedure te laten overnemen waarbij zijn curandus in de regel niet als procespartij betrokken is, enkel en alleen op de - zeker niet onjuiste - grond dat het de curator veel extra werk zou besparen. Overneming van het geding door de curator staat bovendien op gespannen voet met de hiervoor (nr. 196) aanvaarde mogelijkheid dat de beslagleggende schuldeiser het geding zélf op een andere grondslag tegen de derde kan voortzetten. Een 'dubbelspoor' is hier niet goed mogelijk.

Het vorenstaande wordt ook niet anders, indien de beslagdebiteur reeds vóór zijn faillissement door de beslaglegger of de derde-beslagene in het geding was betrokken. Dat kan het geval zijn wanneer de beslaglegger hem, indien daartoe gronden waren (bijv. bij een beroep op de Pauliana), meteen samen met de derde heeft gedagvaard. Ook is het mogelijk dat de derde de beslagdebiteur op de voet van art. 477b lid 3 (jo. art. 118) 'in het geding heeft geroepen'. In beide gevallen speelt de be-slagdebiteur in dat geding echter een min of meer passieve rol, waarin hij niet veel meer dan zijn zienswijze naar voren kan brengen. In elk geval treedt hij in die procedure niet met betrekking tot 'zijn' vorderingsrecht op als een zelfstandig eisende partij, zodat de curator in zijn faillissement die positie ook niet kan overnemen. Dit is mogelijk alleen dán anders, wanneer de beslagdebiteur in dat geding op de voet van art. 217 zelf als partij zou zijn tussengekomen en zelfstandig tegen de derde een vordering zou hebben ingesteld. Daarbij valt bijv. te denken aan dat gedeelte van de beslagen vordering dat de beslaglegger voor zijn verhaalsrecht niet nodig heeft. Het is overigens geen uitgemaakte zaak dat de beslagdebiteur de bevoegdheid tot tussenkomst toekomt (zie daarover § 4.2.2.3).

De slotsom zal derhalve moeten zijn dat - afgezien van het zojuist besproken geval van tussenkomst - de curator naar de regels van het burgerlijk procesrecht de verklaringsprocedure niet van de beslaglegger zal kunnen overnemen. Dit neemt niet weg dat er voor de curator zeker goede gronden kunnen zijn die mogelijkheid wél te hebben. Indien deze klemmend genoeg zijn - waarbij dan met name valt te denken aan elementen als tijdwinst en kostenbesparing - zal de wetgever deze mogelijkheid in geval van faillissement van de beslagdebiteur in de wet moeten opnemen. In dat geval zal hij tevens een regeling moeten treffen voor de hiervoor ook besproken situatie, dat óók de beslaglegger het geding - zij het op een andere grondslag (zie nr. 196) - tegen de derde zal willen voortzetten. De noodzaak voor ingrijpen door de wetgever is uit de praktijk echter nog niet gebleken. Meestal zal de curator er wel in slagen de zaak met de voormalige derde-beslagene in der minne tot een oplossing te brengen.