4.5.3 Surseance en derdenbeslag

201. In deze paragraaf zal worden nagegaan welke de gevolgen zijn voor een derden-beslag dat is gelegd ten laste van een schuldenaar, aan wie daarna (voorlopige) surseance van betaling1 ('surseance') wordt verleend. Daarbij zal een en ander strikt worden beperkt tot de surseance als zodanig en een afwikkeling van de betalingsproblemen van de schuldenaar daar binnen. Die situatie doet zich in de praktijk echter niet zo vaak voor, aangezien de meeste surseances nog altijd uitlopen op een faillissement. Wanneer het gaat om natuurlijke personen die een beroep of bedrijf uitoefenen, is het instituut van de surseance sedert 1 oktober 1998 voor een deel verdrongen door de schuldsaneringsregeling. Deze biedt de schuldenaar uiteindelijk meer soelaas, aangezien hij daardoor aan het einde van de rit van zijn schulden wordt bevrijdt (zie hierna § 4.5.4).

De surseance2 verschilt in een aantal opzichten wezenlijk van faillissement en schuldsaneringsregeling. Daarbij kan worden gewezen op de volgende kenmerken en verschillen. De schuldenaar die voorziet dat hij zijn opeisbare (concurrente) schulden niet of niet volledig kan betalen, kan surseance aanvragen (art. 213 Fw), die door de rechtbank 'dadelijk' voorlopig zal worden verleend (art. 215 lid 1 Fw), dus óók wanneer de schuldenaar in feite reeds failliet is. Binnen een betrekkelijk korte tijd daarna - meestal drie maanden - dient de rechtbank te beslissen of de surseance definitief kan worden verleend, in eerste instantie voor een periode van ten hoogste anderhalf jaar (art. 223 lid 1 Fw).3 De rechtbank benoemt uit haar midden een rechter-commissaris alsmede een of meer bewindvoerders. Anders dan bij faillissement (art. 23 Fw) en schuldsaneringsregeling (art. 296 lid 1 Fw), verliest de schuldenaar niet van rechtswege zijn handelingsbevoegdheid. Ingevolge art. 228 lid 1 Fw is de schuldenaar gedurende de surseance

Handelt de schuldenaar niettemin zonder medewerking of toestemming van de bewindvoerder( s), dan is de boedel niet aansprakelijk voor de daardoor ná aanvang van de surseance ontstane verbintenissen, tenzij 'deze tengevolge daarvan is gebaat' (art. 228 lid 2 Fw).

De surseance strekt ertoe de schuldenaar een financiële adempauze te geven om orde op zaken te stellen. Om dat doel te bereiken kan de schuldenaar gedurende de surseance niet genoopt worden zijn schulden te betalen (art. 230 lid 1 Fw), maar dit geldt niet voor alle schulden. Ingevolge art. 232 Fw werkt surseance immers niet ten aanzien van (i) vorderingen waaraan een recht van voorrang is verbonden4 (bijv. vorderingen van de fiscus en door pand of hypotheek gedekte vorderingen), (ii) vorderingen wegens kosten van levensonderhoud (e.d.), en (iii) termijnen van huurkoop en scheepshuurkoop. Een verleende surseance werkt derhalve - globaal gezegd - alleen ten aanzien van concurrente vorderingen, die dus voorlopig niet behoeven te worden voldaan. Indien echter het vooruitzicht dat de schuldenaar ook na verloop van enige tijd

is de bewindvoerder verplicht de rechtbank te verzoeken de surseance in te trekken (art. 242 lid 1 onder 5° jo. lid 2 Fw). In dat geval kan de rechtbank tegelijkertijd de faillietverklaring van de schuldenaar uitspreken (lid 4). Wanneer er wel mogelijkheden zijn om de schuldeisers geheel of gedeeltelijk te 'bevredigen' - hetgeen betekent dat de vorderingen ten aanzien waarvan de surseance niet werkt, in beginsel volledig moeten kunnen worden voldaan - zal de schuldenaar

kunnen aanbieden (art. 252 Fw). Indien het akkoord na stemming daarover wordt aangenomen (art. 268 lid 1 Fw), dient het door de rechtbank bij vonnis te worden gehomologeerd (art. 272 lid 1 Fw). Zodra het vonnis van homologatie in kracht van gewijsde is gegaan, neemt de surseance een einde (art. 276 Fw). Ingevolge art. 274 Fw levert dat vonnis een executoriale titel op tegen de voor de niet betwiste concurrente vorderingen.

202. Anders dan bij faillissement (art. 33 lid 2 Fw) vervallen bij surseance de gelegde beslagen niet aanstonds ná verlening er van (art. 230 lid 2 Fw). Dit neemt niet weg dat de schuldenaar - in overeenstemming met het doel van surseance ('opschorting') van betaling - niet tot betaling van zijn in art. 233 Fw bedoelde schulden kan worden genoodzaakt, zodat

blijven (art. 230 lid 1 Fw). Vóór de surseance gelegde beslagen vervallen dan weliswaar niet meteen, zij kunnen evenmin als verhaalsmiddel verder worden vervolgd. Voor derdenbeslag heeft deze wettelijke schorsing met name tot gevolg, dat de beslaglegger de derde-beslagene niet meer kan nopen alsnog overeenkomstig art. 476a een Verklaring af te leggen. Ook zal een door de derde reeds vóór de surseance afgelegde - maar door de beslaglegger (te) betwiste(n) - Verklaring, niet meer op de voet van art. 477a lid 2 binnen twee maanden, op straffe van verval van de bevoegdheid daartoe, bij dagvaarding aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Wil deze schorsing van de executie als gevolg van de surseance óók jegens de derde werken, zal deze hem met de grond waarop zij berust overeenkomstig art. 476 lid 1 schriftelijk moeten worden medegedeeld (zie daarover § 4.23.4).

Dit systeem komt er in de praktijk op neer dat de meeste beslagen ongeveer twee á drie maanden ná de voorlopige verlening van de surseance zullen komen te vervallen. Deze periode pleegt immers te verstrijken tussen voorlopige en definitieve verlening van een surseance (art. 218 Fw). De wetgever heeft echter tevens willen voorkomen dat de boedel in deze periode schade zou lijden doordat - in de woorden van Van Dam5 -

Om die reden kan de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder(s) een of meer beslagen ook eerder laten vervallen. Of dit in de praktijk vaak gebeurt is de vraag.6Zodra de beslagen zijn vervallen, kan de bewindvoerder de daardoor vrij gevallen goederen zelf voor de boedel te gelde maken. Eerder door derdenbeslag getroffen vorderingen tot betaling van een geldsom, afgifte of levering van roerende zaken, order- of toonderpapier, of tot levering van een goed op naam, zullen nu verder door de bewindvoerder(s) kunnen worden geïnd of te gelde gemaakt.

Bij een en ander dient echter nog wel te worden bedacht dat niet alle beslagen vervallen, óók niet wanneer zich een van de in het tweede lid van art. 230 Fw genoemde situaties voordoet. Zo bepaalt het derde lid van art. 230 Fw immers dat het bepaalde in lid 1 en 2

Of anders gezegd: voorzover deze vorderingen niet kunnen worden verhaald op de goederen waarop de voorrang rust, werkt de surseance weer wél ten aanzien van het niet verhaalde gedeelte van die vorderingen. Er zijn derhalve schuldeisers die hun bevoorrechte vorderingen te allen tijde - behoudens eventueel de werking van een ingestelde 'afkoelingsperiode' (art. 241a Fw) - op de aan dat voorrecht onderworpen goederen kunnen verhalen. Het gaat hier, afgezien van pand, hypotheek en ook retentierecht7, met name om voorrechten op bepaalde goederen als bedoeld in de art. 3:283-287. Deze voorrechten, zoals die wegens kosten gemaakt tot behoud van een zaak (art. 3:284), of wegens bearbeiding ervan (art. 3:285), zullen in het kader van derdenbeslag - hoewel niet volstrekt onmogelijk - niet zo vaak aan de orde komen. Te denken valt bijv. aan de situatie dat een zaak als hiervoor bedoeld, die eigendom is van de gesurseëerde schuldenaar en waarop het voorrecht van de schuldeiser als bedoeld in art. 3:285 rust, zich bij een derde (garage, bewaarnemer, huurder) bevindt, onder wie vóór de surseance door die schuldeiser beslag is gelegd. De bewindvoerder zou die zaak in beginsel voor de boedel kunnen opeisen, maar hij zal op grond van art. 230 lid 3 Fw echter moeten gedogen dat deze beslaglegger daarop zijn bevoorrechte vordering verhaalt. De derde-beslagene zal de zaak dus ingevolge art. 477 lid 1 aan de beslaglegger ter executie moeten afgeven, waarna alleen een eventueel overschot aan de bewindvoerder zal moeten worden afgedragen. Een vergelijkbare situatie is denkbaar bij het bijzonder voorrecht van art. 3:287, op grond waarvan de vordering tot vergoeding van schade is bevoorrecht op de vordering uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering die de gesurseëerde op zijn verzekeraar mocht hebben. Te denken valt dan aan derdenbeslag van de gelaedeerde schuldeiser (A) ten laste van de aansprakelijke gesurseëerde schuldenaar (B) onder diens verzekeraar (C). Ook dat derdenbeslag zal dus, ondanks de definitief verleende surseance, op normale wijze kunnen worden afgewikkeld alsof er geen surseance is.

Het in de vorige alinea betoogde geldt mutatis mutandis óók voor vorderingen die bevoorrecht zijn op alle goederen van de schuldenaar als bedoeld in art. 3:288. De belangrijkste daarvan zijn de vorderingen van werknemers ter zake van 'in de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen' (onder d)8, en hetgeen de werknemer 'over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft' (onder e). In dit verband is het bepaalde in art. 3:281 lid 2 van belang, dat als volgt luidt:

De in de praktijk meest voorkomende vorderingen die op alle goederen bevoorrecht zijn, zijn echter de publiekrechtelijke vorderingen van de Ontvanger en het USW. In de bijzondere wetten, waarin aan deze vorderingen een zeer hoog voorrecht op die goederen is toegekend9, is bepaald dat dit voorrecht niet gaat vóór dat van art. 3:288, onder a (kosten aanvraag tot faillietverklaring). Deze bepaling speelt bij surseance uiteraard geen rol. Uitsluitend de 'afkoelingsperiode' als bedoeld in art. 241a Fw kan hier - volgens Leuftink10 -

Het in het voorgaande opgemerkte wordt tegenwoordig algemeen11 als juist aanvaard. Schuldeisers met vorderingen die bevoorrecht zijn op alle goederen, kunnen vóór de surseance ten laste van de gesurseëerde schuldenaar gelegde (derden)beslagen zonder meer verder vervolgen en executeren als was er geen surseance verleend.

203. Het hiervoor (nr. 202) betoogde heeft tevens tot gevolg dat, indien vóór de surseance tussen beslaglegger en derde-beslagene reeds een procedure als bedoeld in art. 477a aanhangig was, ook deze in beginsel op normale wijze zal kunnen worden voortgezet. Het ten laste van de gesurseëerde schuldenaar gelegde derdenbeslag is immers niet vervallen, terwijl hij als beslagdebiteur bij die procedure in de regel12 ook geen procespartij is. Deze situatie zal zich uiteraard alleen kunnen voordoen, indien beslag is gelegd tot verhaal van vorderingen ten aanzien waarvan de surseance niet werkt, derhalve voor - meestal preferente - vorderingen als bedoeld in art. 232 Fw. Een dergelijke procedure zal derhalve geheel buiten de bewindvoerder(s) in de surseance van de beslagdebiteur worden afgewikkeld.

Dit laatste is echter anders wanneer beslag is gelegd tot verhaal van concurrente vorderingen, ten aanzien waarvan de surseance immers wél werkt. In dat geval blijven - in de woorden van art. 230 lid 1 -

Aangezien ook bij surseance een derdenbeslag, evenals bij faillissement, strekt tot executie van tot de boedel van de schuldenaar behorende vorderingen of zaken, zal ook de (verdere) executie dáárvan worden geschorst. Dat heeft noodzakelijk tot gevolg dat óók een op het tijdstip van voorlopige verlening van de surseance tussen beslaglegger en derde-beslagene reeds aanhangige procedure als bedoeld in art. 477a, geschorst zal moeten worden. Daaraan doet in dit geval het bepaalde in art. 231 lid 1 FW13 niet af:

Zou men hierover immers anders oordelen - en de verklaringsprocedure in zo'n geval wél tijdens de surseance laten doorlopen én eindigen in een vonnis uit hoofde waarvan de derde het aan de gesurseëerde verschuldigde aan de beslaglegger moet betalen of afgeven - dan leidt dat tot een situatie die in strijd komt met de strekking van surseance, namelijk dat de schuldenaar niet tot betaling van zijn concurrente schulden kan worden genoopt (art. 230 lid 1 Fw). Betaling daarvan dient bovendien naar evenredigheid van de verschillende vorderingen aan die schuldeisers gezamenlijk te geschieden (art. 233 Fw).

De derde-beslagene die desondanks aan het vonnis tot betaling of afgifte zou voldoen, loopt dan ook het risico opnieuw aan de bewindvoerder te moeten betalen. Ondanks het feit dat hij aan de beslaglegger heeft betaald of afgegeven krachtens het tijdens de surseance gewezen vonnis, zal hij daardoor - ook al was het beslag nog niet vervallen en de surseance hem wellicht zelfs niet bekend - niet jegens de bewindvoerder zijn gekweten. Deze oplossing - die aansluit bij hetgeen voor dezelfde situatie bij faillissement geldt14, ook in geval van betaling of afgifte in weerwil van een gelegd derdenbeslag (art. 475h lid 1 jo. art. 6:33) - verdient de voorkeur boven die waarbij (de bewindvoerder van) de gesurseëerde beslagdebiteur het door de derde betaalde van de beslaglegger uit onverschuldigde betaling (art. 6:203) moet zien terug te vorderen.15 Het is ook nog maar de vraag of jegens de beslaglegger sprake is van betaling zonder rechtsgrond, nu (i) de derde aan de beslaglegger heeft betaald krachtens een gewezen vonnis, terwijl (ii) door die betaling de schuld van de beslag-debiteur aan de beslaglegger, ondanks de surseance, is teniet gegaan. Het is dan echter wel redelijk om de derde, die opnieuw aan de bewindvoerder moet betalen, naar analogie van art. 6:33, een concurrente regresvordering jegens de gesurseëerde toe te kennen. Een en ander geldt uiteraard nog te meer wanneer het derdenbeslag inmiddels is vervallen op grond van het tweede lid van art. 230 Fw en de derde desondanks daarná, ingevolge een tijdens de voorlopige surseance gewezen vonnis, tot betaling of afgifte aan de beslaglegger is overgegaan. De analogie met dezelfde situatie in faillissement (zie nr. 200) wint dan nog meer aan kracht. Bij het hiervoor betoogde geldt overigens, evenals bij faillissement, het uitgangspunt dat de derde bekend was of in elk geval kón zijn met het feit dat surseance was verleend (art. 240 jo. 52 Fw).

Wanneer het in de twee vorige alinea's bedoelde derdenbeslag - dat wil zeggen een beslag gelegd tot verhaal van een vordering ten aanzien waarvan de surseance wérkt - overeenkomstig het bepaalde in art. 230 lid 2 is komen te vervallen, zal daarmee noodzakelijk ook een einde komen aan de tussen beslaglegger en derde-beslagene ter zake aanhangige verklaringsprocedure. De situatie die daardoor dan bij surseance ontstaat, verschilt in geen enkel opzicht meer van die bij faillissement. De in § 4.5.2.2 besproken arresten van de Hoge Raad16, zullen dan ook analogisch moeten worden toegepast op het tijdens surseance vervallen van beslagen. Dat betekent dat ook de verklaringsprocedure als gevolg van het verval van het beslag in beginsel van rechtswege17

Dat hetgeen hier voor faillissement geldt, mutatis mutandis óók heeft te gelden voor de vergelijkbare situatie bij surseance, heeft tevens tot gevolg dat al hetgeen in § 4.5.2.2 verder is betoogd met betrekking tot de eventuele mogelijkheid voor de curator in het faillissement van de beslagdebiteur de verklaringsprocedure van de beslaglegger over te nemen (zie nr.197), evenzeer heeft te gelden voor de bewindvoerder in de surseance van de beslagdebiteur. Ook hij zal de procespositie van de beslaglegger in diens procedure met de derde-beslagene niet kunnen overnemen.

204. Deze paragraaf over surseance en derdenbeslag zal worden besloten met bespreking van een bijzondere casuspositie, die zich in vergelijkbare vorm ook heeft voorgedaan bij faillissement van de beslagdebiteur. Het uitgangspunt is ook hier een aan de beslagdebiteur ná het gelegde derdenbeslag verleende surseance. Het gaat dus uitdrukkelijk niet om het geval dat aan de derde-beslagene surseance wordt verleend.18 Deze gevallen leiden ook tot heel andere rechtsgevolgen.

De volgende vraag deed zich voor in een casus19 waarin derde-beslagene (C), vóórdat beslagdebiteur (B) in staat van faillissement werd verklaard, in weerwil van het gelegde beslag betaling deed aan (B), waarna (A) als beslaglegger de verklaringsprocedure tegen (C) voortzette en daarin diens veroordeling vorderde opnieuw aan hem te betalen. De zaak werd echter gecompliceerd doordat in het faillissement van (B) een akkoord werd aangeboden en gehomologeerd, waardoor de vraag rees of daardoor óók de omvang van het vorderingsrecht van (A) jegens (C) werd beperkt door de werking van het akkoord als bedoeld in art. 157 Fw. Aangezien deze situatie zich ook bij surseance van de beslagdebiteur en een daarin aangeboden akkoord kan voordoen, zal hier nader op deze vraag worden ingegaan.20

Deze casus wordt in de eerste plaats gekenmerkt door de in weerwil van het gelegde derdenbeslag door (C) aan (B) gedane betaling, waarna (B) in staat van faillissement wordt verklaard (c.q. aan hem surseance verleend). Zowel naar oud als naar huidig recht wordt dit probleem als volgt opgelost: (i) de betaling van (C) aan (B) kan niet aan (A) als beslaglegger worden tegengeworpen (art. 1424 (oud); art. 475h lid 1 eerste volzin); (ii) (A) is bevoegd (C) te nopen opnieuw aan hem te betalen (art. 1424 (oud); art. 6:33), waarna (C) regres heeft op (B); (iii) het derdenbeslag komt niet door het ná de betaling uitgesproken faillissement (c.q. verleende surseance) te vervallen, aangezien de voldane vordering van (B) op (C) niet meer tot het vermogen van (B) behoort. Deze oplossing is in literatuur en jurisprudentie algemeen aanvaard.21

Nu dient echter nog de vraag beantwoord te worden van de mogelijke werking van het in het faillissement (c.q. surseance) van (B) aangeboden en bij vonnis gehomologeerde akkoord op de vordering van (A) jegens (C). Een dergelijk akkoord is bij surseance verbindend (art. 273 Fw)

Daarbij is onverschillig of, zoals bij faillissement uitdrukkelijk is bepaald in art. 157 Fw, de schuldeiser al dan niet in de surseance is opgekomen, dat wil zeggen of hij zijn concurrente vordering heeft ingediend én over het aangeboden akkoord heeft meegestemd 22 In dit verband is voorts nog art. 160 Fw van belang, welke bepaling - die ingevolge art. 272 lid 5 Fw van overeenkomstige toepassing is bij surseance - als volgt luidt:

Met het Amsterdamse Hof23 zal moeten worden aangenomen dat (A), die in dit bijzondere geval als beslaglegger bevoegd is - buiten de gefailleerde/gesurseëerde (B) om - rechtstreeks jegens (C) een vordering in te stellen, die er toe strekt hetgeen (C) in weerwil van het beslag vóór faillissement/surseance aan (B) heeft betaald, opnieuw aan hem te betalen, niet door het akkoord dat (B) aan zijn concurrente schuldeisers heeft aangeboden, in zijn verhaalsrecht wordt beperkt. Tot het beloop van dit verhaalsrecht zal (A) in de boedel van (B) echter ook geen vordering meer kunnen geldend maken.24 Een en ander is het gevolg van de werking van art. 475h lid 1 (eerste volzin) jo. art. 6:33: het vorderingsrecht van (A) jegens (C) uit hoofde van deze bepalingen vindt immers zijn grondslag in een eigen verbintenis van (C) jegens (A). Daaraan doet niet af dat (A) van (C) uiteraard nooit méér zal kunnen vorderen dan hij van (B) te vorderen heeft (nemo plus-regel). Het is echter niet juist om, zoals het hof deed om tot deze zelfde oplossing te komen25, de derde-beslagene (C) ten opzichte van de beslaglegger (A) als 'medeschuldenaar' (art. 160 Fw) van beslagdebiteur (B) aan te merken. Daarmee verliest het Hof de beslagrechtelijke context van deze casus uit het oog. Van enig medeschuldenaarschap in de zin van art. 6:6 lid 1 is hier immers geen sprake. Zou men de oplossing niettemin willen zoeken binnen het kader van art. 160 Fw, dan ligt het meer voor de hand de tweede volzin van deze bepaling - kort gezegd: het verhaalsrecht op 'goederen van derden' wordt niet door het akkoord beïnvloed - bij wege van analogie toe te passen. Hoe dit ook zij, de derde die op de voet van art. 6:33 opnieuw aan de beslaglegger heeft betaald, heeft op grond van deze bepaling

Dat betekent dat hij - (C) - zijn concurrente regresvordering op (B) voorwaardelijk (art. 261 lid 1 Fw) in diens surseance zal moeten indienen teneinde over het akkoord te kunnen meestemmen, met dien verstande dat hij, door de werking van art. 157 Fw, in alle gevallen door het akkoord wordt gebonden. Dit heeft dan uiteindelijk tot gevolg dat (C) slechts een gedeelte - dat overeenstemt met het akkoordpercentage van zijn regresvordering op (B) uitgekeerd zal krijgen. Voor het overige resteert een natuurlijke verbintenis (art. 6:3) van (B).26 Van de aan (B) verleende surseance en het daarin gehomologeerde akkoord, zal in deze casus dus uiteindelijk (C) de dupe worden. Dit resultaat is echter niet onredelijk omdat de problemen in de eerste plaats zijn ontstaan doordat (C), vóór de surseance (of het faillissement) en in weerwil van het beslag, aan zijn schuldeiser (B) heeft betaald. Daarmee heeft (C) zich zelf in een situatie gebracht dat hij, na opnieuw aan de beslaglegger te hebben betaald, met een niet of niet volledig verhaalbare regresvordering op (B) blijft zitten.