HR, 10-07-2009, nr. 08/04835

HR, 10-07-2009, nr. 08/04835

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑07‑2009

Inhoudsindicatie

Cassatie. Afgewezen incidentele vordering tot zekerheidstelling; belangenafweging.

10 juli 2009

Eerste Kamer

08/04835

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. TOOG B.V.,

gevestigd te Leiden,

2. [Eiseres 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. FDUW B.V., voorheen genoemd J-Holding B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERESSEN tot cassatie en in het incident,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. [Verweerster 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie en in het incident,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Toog c.s. en [verweerder] c.s. Eiseressen onder 1, 2 en 3 zullen afzonderlijk ook worden aangeduid als Toog B.V., [eiseres 2] B.V. en J-Holding. Verweerders zullen afzonderlijk worden aangeduid als [verweerster 1] B.V. en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 9 april 2001 Toog c.s. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en een tiental vorderingen ingesteld, met de strekking kort gezegd, dat de besluitvorming rond de uitkoop van [verweerder] c.s. voor nietig wordt verklaard en dat een hoger bedrag wordt vastgesteld voor de betreffende aandelen, althans dat het handelen van Toog c.s. als onrechtmatig zal worden beschouwd en dat de uit dit handelen voortvloeiende schade aan [verweerder] c.s. wordt vergoed.

Toog c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerster 1] B.V. tot betaling aan Toog c.s. van een bedrag van ƒ 250.000,-- met rente en kosten, alsmede dat [verweerder] c.s. onder verbeurte van een dwangsom alle in hun bezit zijnde gegevensdragers aan Toog c.s. zullen verschaffen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Na eiswijzigingen hebben [verweerder] c.s. - zakelijk weergegeven - primair geconcludeerd tot veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van 1. een bedrag van € 3.096.473 met rente, 2. een aanvullende vergoeding op grond van art. 6 lid 2 sub a. in verbinding met artikel 6 lid 6 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3. tot veroordeling van Fduw tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van een bedrag van € 84.841,92 met rente.

Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. - verkort weergegeven - veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. gevorderd tot nakoming van art. 14 A. lid 5 e.v. van de statuten van de vennootschap ter bepaling van de koopprijs van de aandelen, althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om de aldus door de deskundigen vastgestelde koopprijs, althans het bedrag daarvan, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 465.905,-- te betalen en met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan [verweerder] c.s. te betalen.

Bij arrest van 7 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 1.689.154,65 en J-Holding veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 10.754,59. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Toog c.s. beroep in cassatie ingesteld en op de eerstdienende dag een incidentele conclusie tot zekerheidstelling ingediend. De cassatiedagvaarding en incidentele vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Toog c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 29 april 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de incidentele vordering

3.1 Bij de beoordeling van de incidentele vordering kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak gevorderd dat Toog c.s. zullen worden veroordeeld tot het betalen van de hiervoor in 1 genoemde vergoedingen.

(ii) De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen.

(iii) Het hof heeft in zijn arrest van 7 augustus 2008, voor zover thans van belang, het vonnis van de rechtbank vernietigd en Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 1.689.154,65, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Fduw (voorheen geheten J-Holding) is door het hof veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59, eveneens met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Het hof heeft zijn arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(iv) Tegen dit arrest is door Toog c.s. principaal cassatieberoep ingesteld en door [verweerder] c.s. voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

3.2 Toog c.s. hebben in dit incident aangevoerd dat zij belang erbij hebben dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv. aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat [verweerder] c.s. zekerheid stellen in de vorm van een bankgarantie. Zij hebben daartoe betoogd dat het bij de in het arrest van het hof neergelegde veroordeling gaat om een bedrag van circa € 2.500.000,--, berekend tot het moment van het instellen van de incidentele vordering, en dat een groot restitutierisico bestaat. Aan dit laatste hebben zij ten grondslag gelegd dat het eigen vermogen van [verweerster 1] B.V. de laatste jaren aanzienlijk is afgenomen, dat [verweerder 2] rancune koestert jegens de aandeelhouders van Toog c.s. en dat [verweerder 2] een labiele en impulsieve persoonlijkheid heeft. Zij hebben voorts aangevoerd dat hun belang bij toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling groter is dan het belang van [verweerder] c.s. bij afwijzing daarvan. In dat verband hebben zij betoogd dat zij een lening hebben moeten sluiten om aan de veroordeling van het hof te kunnen voldoen en dat de rente- en aflossingsverplichtingen die voortvloeien uit die lening zo groot zijn dat de continuïteit van hun onderneming in gevaar komt. Anderzijds, aldus Toog c.s., hebben [verweerder] c.s. geen specifiek belang om het door Toog c.s. verschuldigde bedrag thans te ontvangen zonder zekerheid te hoeven stellen.

3.3 [Verweerder] c.s. hebben het door Toog c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde restitutierisico betwist. Zij hebben aangevoerd dat de vermogenspositie van [verweerster 1] B.V. stabiel is en hebben ook de beide andere factoren die volgens Toog c.s. een rol spelen bij het restitutierisico, gemotiveerd bestreden. Ook de stelling dat de continuïteit van de onderneming van Toog c.s in gevaar komt, is door [verweerder] c.s. betwist. Voorts hebben zij betoogd dat zij belang erbij hebben dat zij vrijelijk - dus zonder zekerheidstelling - kunnen beschikken over het bedrag waarop zij ingevolge het arrest van het hof recht hebben.

3.4 In het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s. van hetgeen Toog c.s. aan hun vordering tot zekerheidstelling ten grondslag hebben gelegd, hebben Toog c.s. niet aannemelijk gemaakt dat hun belang bij toewijzing van deze vordering zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] c.s. bij afwijzing daarvan. De incidentele vordering wordt derhalve afgewezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

wijst de incidentele vordering af; veroordeelt Toog c.s. in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.

Conclusie 24‑04‑2009

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie in het incident inzake:

1.

Toog B.V.

2.

[Eiseres 2] B.V.

3.

FDUW B.V., voorheen: J-Holding B.V.1.

tegen

1.

[Verweerster 1] B.V.

2.

[Verweerder 2]

In deze zaak is thans uitsluitend de door eiseressen in het incident, Toog c.s., ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv. (in verbinding met art. 418a) aan de orde.

In de hoofdzaak hebben verweersters in het incident, [verweerder] c.s., veroordeling van Toog c.s. gevorderd tot betaling van enkele vergoedingen in verband met — kort gezegd — de uitkoop van [verweerder] c.s. als aandeelhouder. Toog c.s. hebben principaal cassatieberoep ingesteld tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 7 augustus 2008 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage. [Verweerder] c.s. hebben daartegen voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1

Verweerder in het incident onder 2, [verweerder 2], heeft in 1991 een bedrijf opgezet op het gebied van het in opdracht werven en selecteren van personeel, in het bijzonder juristen en human resource management-medewerkers. Dit bedrijf, dat naamsbekendheid verwierf onder de merknamen ‘Legal People’, ‘HRM People’ en ‘Interim People’, is eind 1996 verkocht aan de rechtsvoorgangster van eiseres in het incident onder 3, J-Holding, waarvan (onder meer) verweerster in het incident onder 1, [verweerster 1] B.V., en eiseres in het incident onder 1, Toog B.V. de aandeelhouders waren. Het grootste deel van de koopsom (ƒ 3.084.000,-) is aan [verweerder 2] betaald. Later is eiseres in het incident onder 2, [eiseres 2] B.V., toegetreden als aandeelhouder van J-Holding.

1.2

In 1999 heeft [verweerder 2] in toenemende mate laten blijken dat hij de betrokkenheid en de energie voor het op geregelde basis uitvoeren van het wervings- en selectiewerk (‘projecten draaien’) niet meer wilde of kon opbrengen. Begin oktober 1999 is [verweerder 2] op eigen verzoek door de overige aandeelhouders voor een periode van één jaar vrijgesteld van daadwerkelijke wervings- en sollicitatieactiviteiten. In de periode oktober-december 1999 heeft [verweerder 2] uitsluitend activiteiten van sociale of interne aard verricht. In de eerste maanden van 2000 heeft hij zijn werkzaamheden tot enkele incidentele activiteiten beperkt. Vervolgens heeft [verweerder 2] met goedvinden van zijn partners van medio 2000 tot 1 november 2000 een wereldreis gemaakt en dus geen activiteiten voor J-Holding verricht. Zijn vennootschap [verweerster 1] B.V. heeft over deze hele periode van (relatieve) inactiviteit volledig in de winst gedeeld en haar recht op managementvergoeding behouden.

1.3

Eind 2000 hebben [betrokkene 1] (enig aandeelhouder en enig bestuurder van Toog B.V.) en [betrokkene 2] (enig aandeelhouder en enig bestuurder van [eiseres 2] B.V.) 3. [verweerder 2] meegedeeld dat zij niet langer met hem wilden samenwerken en hebben zij maatregelen getroffen om de zakelijke betrekkingen met [verweerder 2] te beëindigen. Op 12 maart 2001 heeft notaris Van Agt een notariële akte van verkoop en levering verleden betreffende de door [verweerster 1] B.V. gehouden aandelen in J-Holding. [Eiseres 2] B.V. en Toog B.V., zijn hierbij opgetreden als kopers en daarnaast als gevolmachtigden van [verweerster 1] B.V. De notariële akte vermeldt als koopprijs voor de aandelen een bedrag van ƒ 200.000,- en voorts dat J-Holding een bedrag van 650.216,- [in guldens, WvG] heeft overgeboekt naar de rekening van de notaris.

1.4

Op 4 mei 2001 heeft de persoonlijke vennootschap van [betrokkene 3], [A] B.V. (hierna: [A]) hetzelfde aantal aandelen in J-Holding verkregen als [verweerster 1] voorheen in J-Holding had. Van de hiervoor met [A] overeengekomen koopsom van € 3.117.470,- heeft [A] slechts een deel daadwerkelijk betaald. Op 29 juni 2004 is [A] failliet verklaard. Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. hebben vervolgens de aandelen in J-Holding van de curator in het faillissement van [A] teruggekocht voor € 100.000,-.

1.5

Bij inleidende dagvaarding van 9 april 2001 hebben [verweerder] c.s. een tiental vorderingen ingesteld tegen Toog c.s.4. met de strekking dat de besluitvorming rond de uitkoop van [verweerder] c.s. voor nietig zal worden verklaard en dat een hoger bedrag zal worden vastgesteld voor de betreffende aandelen, althans dat het handelen van Toog c.s. als onrechtmatig zal worden beschouwd en dat de uit dit handelen voortvloeiende schade aan [verweerder] c.s. zal worden vergoed.

1.6

Toog c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie — kort gezegd — gevorderd dat [verweerster 1] B.V. zal worden veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 250.000,- met rente en kosten, alsmede dat [verweerder] c.s. onder verbeurte van een dwangsom alle in hun bezit zijnde gegevensdragers aan hen zal verschaffen.

1.7

Bij vonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank te Rotterdam zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.

1.8

[Verweerder] c.s. zijn onder aanvoering van acht grieven, waarvan twee voorwaardelijk, van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Na eiswijzigingen5. hebben [verweerder] c.s. — zakelijk weergegeven — primair geconcludeerd tot veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van 1. een bedrag van € 3.096.473 met rente, 2. een aanvullende vergoeding op grond van artikel 6 lid 2 sub a. in verbinding met artikel 6 lid 6 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3. tot veroordeling van Fduw tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van een bedrag van € 84.841,92 met rente.

Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. — verkort weergegeven — veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. gevorderd tot nakoming van artikel 14A. lid 5 e.v. van de statuten van de vennootschap ter bepaling van de koopprijs van de aandelen, althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om de aldus door de deskundigen vastgestelde koopprijs, althans het bedrag daarvan, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 465.905 te betalen en met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan [verweerder] c.s. te betalen.

1.9

Toog c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep, voor zoveel nodig onder verbetering of aanvulling van gronden zal worden bevestigd, met dien verstande dat ter zake van de in de memorie van grieven opgenomen grief 5 een bedrag van ƒ 55.380 toewijsbaar is. Voorts hebben Toog c.s. voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

1.10

Na aktenwisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 7 augustus 2008 het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en opnieuw rechtdoende Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld om aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 1.689.154,65 te betalen, alsmede J-Holding veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59 (incl. BTW). Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.11

Toog c.s. hebben tijdig6. beroep in cassatie ingesteld en op de eerstdienende dag een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingediend.

[Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorziening.

Toog c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en gerepliceerd in het incident, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd in het incident.

2. De incidentele vordering en het verweer

2.1

Toog c.s. hebben na eiswijziging7. bij incidentele conclusie gevorderd dat aan het door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 7 augustus 2008 de voorwaarde wordt verbonden dat [verweerder] c.s. voor het door Toog c.s. te betalen bedrag aan hoofdsom en rente, zekerheid stellen in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank, welke opeisbaar is indien en zodra de Hoge Raad het bestreden arrest heeft vernietigd en waarop gedurende minimaal één maand na het door de Hoge Raad te wijzen arrest aanspraak kan worden gemaakt.

2.2

Aan deze vordering hebben Toog c.s. ten grondslag gelegd dat zij een zeer groot restitutierisico lopen, hetgeen h.i. niet alleen onverteerbaar is omdat zij aan [verweerder] c.s. zekerheid hebben geboden voor de betaling van het door hen verschuldigde, maar [verweerder] c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest desondanks voortzetten, maar ook omdat daarmee gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming. Ter adstructie van hun stellingname dat zij een zeer groot restitutierisico vrezen, hebben Toog c.s. gewezen op

(i)

de daling van het eigen vermogen van [verweerster 1] B.V.,

(ii)

de rancune die [verweerder 2] tegen de aandeelhouders van Toog c.s., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], koestert en

(iii)

de labiele en impulsieve persoonlijkheid van [verweerder 2].

Toog c.s. hebben hier aan toegevoegd dat [verweerder] B.V. geen feitelijke activiteiten meer verricht, dat [verweerder 2] de mogelijkheid heeft om het verschuldigde bedrag aan [verweerster 1] B.V. te onttrekken en dat [verweerder 2], gegeven de conflictueuze situatie waarin partijen verkeren, niet bereid lijkt om na vernietiging van het bestreden arrest het litigieuze bedrag vrijwillig aan Toog c.s. te restitueren.

2.2

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben — kort gezegd — betoogd dat alleen wanneer zich een bijzonder restitutierisico voordoet, het belang van de executerende partij bij onmiddellijke tenuitvoerlegging dient te wijken voor de veroordeelde partij. Volgens [verweerder] c.s. hebben Toog c.s. niet aannemelijk kunnen maken dat in deze zaak een bijzonder restitutierisico aanwezig is. Zij hebben er op gewezen dat [verweerster 1] B.V. alleen nog een pensioen- en beleggingsvennootschap is, waarin zich het pensioen van [verweerder 2] en zijn ex-echtgenote bevindt, alsmede spaargeld van [verweerder 2], en dat de vermogenspositie van [verweerster 1] B.V. stabiel is.

2.3

Op grond van art. 418a Rv. in verbinding met art. 235 Rv. kan bij het aanwenden van het rechtsmiddel van cassatie een incidentele vordering worden ingesteld met de strekking om aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest waarvan vernietiging wordt gevorderd, alsnog de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld.

2.4

In zijn arrest van 9 april 2004, NJ 2005, 130 (VCA/Staat) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het huidige wettelijke stelsel in cassatie geen plaats is voor een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing. Wel heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval tenuitvoerlegging een misbruik van bevoegdheid oplevert, een voorziening kan worden gevraagd aan de rechter in kort geding.

In deze zaak gaat het evenwel over het in cassatie toegelaten incident tot zekerheidstelling.

2.5

Bij de beoordeling van de daartoe strekkende vordering moet worden vooropgesteld dat niet ten toets staat of de uitspraak waarvan vernietiging wordt gevraagd terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard8.. Op grond van het arrest waarvan beroep zijn [verweerder] c.s. derhalve in beginsel bevoegd tot tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest. De omstandigheid dat Toog c.s. zonder instemming van [verweerder] c.s. zekerheid hebben gesteld voor het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn, laat onverlet dat [verweerder] c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest kunnen voortzetten.

2.6

[Verweerder] c.s. hebben, kennelijk aansluiting zoekend bij eerdere rechtspraak over de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging ondanks uitvoerbaarheid bij voorraad (art. 351 Rv.)9., betoogd dat toewijzing van onderhavige vordering tot zekerheidstelling slechts aan de orde kan zijn wanneer executie van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing tot misbruik van bevoegdheid leidt. Daarvan zou volgens [verweerder] c.s. in onderhavige zaak die betrekking heeft op een geldvordering eerst sprake zijn als vast staat dat zich een bijzonder restitutierisico voordoet. M.i. gaat deze opvatting uit van een onjuiste maatstaf.

2.7

Uit de rechtspraak kan voor de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling het volgende worden afgeleid.

In de eerste plaats moet een incidenteel eiser zijn verzoek tot zekerheidstelling motiveren10.. De enkele, niet nader toegelichte, laat staan aannemelijk gemaakte, stelling dat van tenuitvoerlegging van de uitspraak grote schade valt te duchten voor de incidentele eiser is niet voldoende11..

2.8

In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak dat de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling, evenals bij een toetsing van een incidentele vordering op de voet van art. 234 Rv., op een belangenafweging berust. In zijn arrest Newbay/Staat12. waarin de Hoge Raad had te oordelen over de aan te leggen maatstaven bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) incidentele vorderingen tot gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad of zekerheidstelling, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

‘3.2.3

Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2. bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351

(i)

dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde;

(ii)

dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist;

(iii)

dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.’

2.9

De maatstaven voor de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling beperken zich derhalve tot de drie hiervoor genoemde: het belang van de incidenteel eiser bij zekerheidstelling, de belangenafweging en het in de regel buiten beschouwing laten van de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel.

2.10

Uit het voorgaande volgt dat onjuist is de opvatting dat voor toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling zonder meer, zoals door Toog c.s. betoogd, of slechts, zoals door [verweerder] c.s. betoogd, plaats is wanneer er een groot restitutierisico aanwezig is. Wel zal de rechter bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is het restitutierisico als één van de in aanmerking te nemen factoren hebben te betrekken13.. Deze opvatting kan ook worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van art. 54 Rv. oud dat gelijkluidend is aan het huidige art. 235 Rv.14.:

‘Artikel 54 brengt ten opzichte daarvan een aanzienlijke verruiming, die in beginsel mogelijk maakt ten aanzien van elke uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog toevoeging van de voorwaarde van voorafgaande zekerheidstelling te vragen. Dit vindt zijn rechtvaardiging hierin dat, wanneer aan deze voorziening behoefte bestaat wegens de vrees dat de executant na vernietiging van de geëxecuteerde uitspraak niet in staat zal zijn de schade te vergoeden, de onderhavige vordering een eenvoudig middel biedt om deze voorziening te verkrijgen. Maar niet kan worden ontkend dat deze vordering tevens zou kunnen worden gehanteerd om de behandeling van het door de oorspronkelijk verweerder ingestelde rechtsmiddel te vertragen.’

2.11

Toog c.s. hebben hun stelling dat zij groot belang hebben bij hun vordering tot zekerheidstelling gemotiveerd door erop te wijzen dat zij voor het aan [verweerder] c.s. uit te keren bedrag een lening hebben moeten afsluiten en dat de rente- en aflossingsverplichtingen die daaruit voortvloeien zwaar drukken op de bedrijfsvoering van het wervings- en selectiebureau doordat Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. deze lasten zullen moeten voldoen uit de inkomsten die zij generen uit Fduw B.V. [verweerder] c.s. hebben onvoldoende bestreden dat er een gerede kans is dat deze lasten, vanwege de huidige economische crisis en het reëel aanwezige risico dat de inkomsten van dit conjunctuurgevoelige bedrijf zullen teruglopen, nog zwaarder op de onderneming zullen gaan drukken, waardoor er gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming. Op grond van een en ander kan m.i. worden vastgesteld dat Toog c.s. er belang bij hebben om het restitutierisico beperkt te houden, zodat zij bij een eventuele vernietiging van het bestreden arrest het bedrag terug kunnen vorderen.

2.12

[Verweerder] c.s. hebben tegenover dit belang onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom hun belang om niet te hoeven wachten op hun geld en daar vrijelijk over te kunnen beschikken zwaarder moet wegen. [Verweerder] c.s. hebben ook niet voldoende duidelijk gemaakt waarin hun belang is gelegen om over het geld te beschikken. Hun standpunt dat zij geen verantwoording behoeven af te leggen over hetgeen zij met hun geld gaan doen, vormt een onvoldoende betwisting van de stellingname van Toog c.s. dat wanneer geen zekerheid wordt verleend voor het aan [verweerder] c.s. te betalen bedrag en [verweerder] c.s. het bedrag in [verweerster 1] B.V. niet laten staan, er geen voor verhaal vatbaar vermogen daarin aanwezig is om restitutie van het bedrag te verzekeren. Onder de gegeven omstandigheden is daardoor niet duidelijk waarom [verweerder] c.s. thans over het door Toog c.s. te betalen bedrag moeten beschikken en evenmin op welke wijze het door Toog c.s. beschikbaar te stellen bedrag gerestitueerd zal worden in geval van vernietiging van het bestreden arrest. Om die redenen moet n.m.m. als vaststaand worden aangenomen dat een restitutierisico aanwezig is.

2.13

Aangezien [verweerder] c.s. tegenover de gemotiveerde stellingname van Toog c.s. hun belang onvoldoende hebben gesubstantiëerd, moet op grond van de wederzijdse belangen van partijen geconcludeerd worden tot toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 21‑11‑2008

Hoge Raad der Nederlanden

Rolnummer:

Datum: 21 november 2008

INCIDENTELE CONCLUSIE TOT ZEKERHEIDSTELLING

inzake:

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOOG B.V., gevestigd en kantoor houdende te Leiden (‘Toog’)

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 2] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoor houdende te [vestigingsplaats] (‘[eiseres 2] Holding’)

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FDUW B.V., voorheen genoemd J-Holding B.V., gevestigd en kantoor houdende te Rotterdam (‘J-Holding’)

Eisers tot cassatie in de hoofdzaak en het incident

Advocaat: Mr R.A.A. Duk

tegen

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAMSLEY B.V., gevestigd te Rotterdam en kantoor houdende te Den Haag (‘Ramsley’)

2.

de heer [verweerder 2], wonende te [woonplaats] (‘[verweerder 2]’)

Verweerders in de hoofdzaak en het incident Advocaat: Mr G. Snijders

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1.

Het Hof heeft Toog en [eiseres 2] Holding bij arrest van 7 augustus 2008 veroordeeld tot betaling aan Ramsley en [verweerder 2] van EUR 1.689,154,65, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. Het Hof heeft J-Holding in hetzelfde arrest veroordeeld tot betaling van EUR 10.754,59 aan Ramsley en [verweerder 2], eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. De totale vordering van [verweerder 2] en Ramsley bedraagt thans, inclusief rente, ca. EUR 2,5 miljoen. Het Hof heeft zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [betrokkene 1] en [eiseres 2] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij zijn bereid en in staat om aan het arrest van het Hof te voldoen, maar hebben Ramsley c.s. gevraagd zekerheid te stellen. Ramsley c.s. hebben dit geweigerd.

Om deze reden vorderen Toog c.s. in dit incident dat de Hoge Raad op de voet van art. 418a jo 235 Rv aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbindt dat Ramsley c.s. zekerheid stellen.

2.

De reden waarom Toog c.s. zekerheid wensen is dat zij bevreesd zijn dat indien de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigt terwijl zij ondertussen aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest hebben voldaan, Ramsley c.s. geen verhaal meer zullen bieden, terwijl [verweerder 2] geen redelijk belang heeft om zekerheidstelling te weigeren. Verder menen zij dat een afweging van de belangen van partijen meebrengt dat de Hoge Raad aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde van zekerheidstelling verbindt.

3.

Tijdens een tussen partijen op 18 november 2008 gehouden kort geding ten overstaan van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag hebben partijen afgesproken dat Ramsley c.s. de tenuitvoerlegging van het arrest van het Hof staken en alle gelegde beslagen opheffen, in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad in het incident, op de voorwaarde dat Toog c.s. zekerheid zullen stellen door middel van een bankgarantie tot de uitspraak van de Hoge Raad in het incident. Toog c.s. zullen deze zekerheid op korte termijn stellen. De zekerheidstelling zal niet alleen worden gegeven tot de uitspraak van de Hoge Raad in het incident, maar voor de duur van de cassatieprocedure, tot drie maanden na de uitspraak van de Hoge Raad, conform het bijgevoegde concept (productie 1). Toog c.s. zullen op de eerstvolgende rolzitting de definitieve bankgarantie bij akte in het geding brengen.

Juridisch kader

4.

Krachtens art. 418a Rv is het bepaalde in onder meer art. 235 Rv van overeenkomstige toepassing op de procedure in cassatie. Art. 235 Rv bepaalt dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld.

5.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen drie conclusies worden getrokken:

(i)

Bij de beoordeling van de incidentele vordering dient de kans van slagen van het cassatieberoep in de regel buiten beschouwing te worden gelaten;1.

(ii)

Bij de beoordeling van de vordering komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokken partijen;2.

(iii)

Indien een groot restitutierisico aanwezig is, is er in beginsel zonder nadere belangenafweging grond voor toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling.3.

6.

Ofschoon Toog c.s. menen dat het Hof de in de jurisprudentie van de Hoge Raad verankerde regels voor de uitleg van overeenkomsten met voeten heeft getreden, willen zij niet zo ver gaan door te stellen dat er sprake is van een juridische misslag. Zij aanvaarden dat de kans van slagen van het cassatiemiddel, die in hun visie aanzienlijk is, geen rol speelt bij de beslissing van de Hoge Raad in het incident.

7.

Toog c.s. menen dat op beide andere gronden de vordering toewijsbaar is: er is een groot restitutierisico en het belang van Toog c.s. bij toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling is veel groter dan het belang van Ramsley c.s. bij afwijzing daarvan.

8.

Voor de goede orde vermelden Toog c.s. dat zij in feitelijke instantie geen verweer hebben gevoerd tegen de door Ramsley gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Zij hebben evenmin het Hof verzocht om aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zekerheidstelling te verbinden. In het arrest van het Hof ligt derhalve geen impliciete afwijzing van een daartoe strekkend verweer van Toog c.s. besloten. Het debat over de zekerheidstelling vindt voor het eerst in cassatie plaats.

Achtergrond4.

9.

De achtergrond van dit geschil is de volgende. [verweerder 2], de bestuurder/aandeelhouder van Ramsley, [betrokkene 1] (‘[betrokkene 1]’), de bestuurder/aandeelhouder van Toog, en [betrokkene 2] (‘[betrokkene 2]’), de bestuurder/aandeelhouder van [eiseres 2] dreven gezamenlijk een onderneming; een wervings- en selectiebureau voor met name juristen en HR-functionarissen. De samenwerking tussen partijen had feitelijk het karakter van een maatschap met drie partners, maar juridisch de vorm van een kapitaalvennootschap (J-Holding) met (voor het geschil ontstond) drie aandeelhouders: Ramsley, Toog en [eiseres 2] Holding, die ieder een derde van de aandelen hielden.

10.

Van belang is dat de onderneming in zijn huidige vorm bestaat sinds 1996. Toen heeft [verweerder 2] zijn oorspronkelijke onderneming, waarin ook [betrokkene 1] een (klein) belang had, verkocht aan J-Holding voor een koopprijs groot NLG 3.684.000, waarvan [verweerder 2] NLG 3.084.000 heeft ontvangen. Deze koopprijs reflecteerde de toenmalige waarde van de onderneming. De koopprijs werd door J-Holding vrijwel volledig door een bankkrediet gefinancierd. Dat bankkrediet moest uiteraard vanuit de door de onderneming gegenereerde kasstroom worden terugbetaald. [betrokkene 2] is niet in 1996, maar eerst op 17 december 1998 als aandeelhouder toegetreden tot J-Holding (winstgerechtigd vanaf 1 januari 1999). Hij heeft daartoe EUR 635.000 aan de toenmalige aandeelhouders betaald.5.

11.

Eind 1998, begin 1999, liet [verweerder 2] [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weten het niet meer te kunnen opbrengen om nog projecten te draaien, dat wil zeggen, wervings- en selectiewerkzaamheden te verrichten. Dit viel samen met persoonlijke problemen van [verweerder 2] (o.a. echtscheiding). Gedurende 1999 en 2000 heeft [verweerder 2] vrijwel geen (1999) respectievelijk geen (2000) werkzaamheden verricht. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben dat geaccepteerd. Zij waren niet alleen zakelijk partners maar ook privé bevriend. Gedurende deze gehele periode van twee jaar heeft Ramsley maandelijks haar managementvergoeding van NLG 20.000 (excl. BTW) ontvangen en volledig in de winst van J-Holding gedeeld.

12.

Medio 2000 heeft [verweerder 2] met toestemming van zijn partners een wereldreis gemaakt, onder meer om zich op zijn toekomst te kunnen beraden. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden hem duidelijk gemaakt dat hij na terugkeer zou moeten kiezen: of weer aan het werk gaan (dat wil zeggen de normale werkzaamheden verrichten die iedere partner verricht, projecten draaien), ofwel vertrekken. Toen [verweerder 2] op 1 november 2000 terugkwam wilde hij noch het een, noch het ander. Daarop hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het besluit genomen Ramsley uit te stoten als aandeelhouder. Zij hadden Ramsley reeds twee jaar volledig laten meedelen in de winst van de onderneming, zonder dat daar enige prestatie van [verweerder 2] tegenover stond. Concreet betekent dit dat Ramsley tot en met 11 maart 2001 haar managementvergoeding heeft ontvangen en tot en met 11 maart 2001 volledig gerechtigd is geweest tot de winst (zij heeft per die dag de intrinsieke waarde van haar aandelen in de vennootschap ontvangen).

13.

In totaal heeft Ramsley in de periode 1999-11 maart 2001, waarin [verweerder 2] vrijwel niet meer heeft gewerkt, EUR 1.202.594 ontvangen.6. Om dit in perspectief te plaatsen moet hierbij worden bedacht dat Ramsley in 1996 ook nog als koopsom EUR 1.360.000 had ontvangen (een vergoeding voor de toekomstige winsten van de onderneming). Ter vergelijking, in diezelfde periode, 1999-11 maart 2001, heeft [eiseres 2] Holding, die zich in de vennootschap had moeten inkopen, slechts EUR 151.324 ontvangen.7.

14.

Het arrest van het Hof heeft tot gevolg dat Ramsley over deze zelfde periode (1999-11 maart 2001) nog eens EUR 1.690.000 (exclusief rente) ontvangt en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder EUR 845.000 (exclusief rente) extra kwijt zijn. Per saldo zou [eiseres 2] Holding als het arrest van het Hof zou standhouden er in ruim twee jaar tijd (1999-11 maart 2001) EUR 694.676 op achteruit zijn gegaan! Daar staat natuurlijk wel tegenover dat zij de helft van de aandelen van J-Holding heeft verworven, maar het behoeft geen betoog dat het jaren duurt om zo'n bedrag terug te verdienen. Bovendien heeft [betrokkene 2] daar ruim twee jaar hard voor moeten werken.

15.

Bovenstaande financiële gevolgen van het beëindigen van de samenwerking van partijen zijn wellicht niet direct van belang voor de in deze zaak te nemen beslissing, maar voor de belangenafweging zou het relevant kunnen zijn.

De gevolgen van het arrest van het Hof

16.

Ten gevolge van het arrest van het Hof moeten Toog c.s. Ramsley c.s. inclusief rente ca. EUR 2,5 miljoen betalen; dat wil zeggen EUR 1,25 miljoen per vennootschap. Dit bedrag kunnen zij niet zomaar ophoesten. Toog en [eiseres 2] Holding hebben hiervoor niet de financiële middelen. Om te kunnen betalen was externe financiering nodig. Een nieuw door Toog en [eiseres 2] Holding opgerichte holdingvennootschap waarin J-Holding en haar dochtervennootschappen zijn ingebracht, heeft een lening aangetrokken waaruit Toog c.s. het verschuldigde aan Ramsley c.s. kunnen betalen. Deze financiering is inmiddels volledig rond en Toog c.s. kunnen ieder moment tot betaling overgaan.

17.

Uiteraard is met de bank een aflossingsschema afgesproken. Voor 2009 zal de onderneming EUR 900.000 aan rente en aflossing aan de bank moeten betalen (voor belasting). Om dat in perspectief te plaatsen: over 2008 verwachten Toog c.s. een resultaat te behalen van ca. EUR 900.000–1.000.000 (voor belasting, inclusief managementvergoeding). 2008 is een redelijk jaar. De eerste helft was goed, de tweede helft zal aanzienlijk minder zijn. Voor 2009 zijn de economische vooruitzichten somber. Een wervings- en selectiebureau is zeer conjunctuurgevoelig. Zodra het economisch tegenzit stoppen bedrijven met het aannemen van nieuw personeel. Toog c.s. verwachten de komende jaren dan ook een aanzienlijke omzetdaling. Het gevolg hiervan is dat Toog c.s. voor 2009 een aanzienlijk liquiditeitstekort voorzien. In overleg met de bank hebben zij hun managementvergoeding al verlaagd. Ook dan zal echter naar verwachting nog een aanzienlijk liquiditeitstekort resteren. Voor de eerstkomende anderhalf jaar kan dit liquiditeitstekort worden opgevangen door een extra rekening-courantkrediet. Mocht na die anderhalf jaar Ramsley c.s. het door haar ontvangen bedrag niet behoeven terug te betalen (doordat de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt) respectievelijk niet feitelijk terugbetalen, ook al zou de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigen, dan is de continuïteit van de onderneming — waar inmiddels dertig mensen werken — in gevaar, en zullen Toog c.s. drastische maatregelen moeten nemen om de financiële problemen op te lossen (kostenreductie, ontslag van personeel). Toog c.s. prijzen zich ook gelukkig dat de bank begin september 2008 de financiering had toegezegd, vlak voordat de kredietcrisis in alle hevigheid losbarstte. Een maand later zou het heel wat moeilijker zijn geweest om externe financiering aan te trekken.

18.

Het is om deze reden dat Toog c.s. het onverteerbaar vinden om het restitutierisico te moeten lopen mocht de Hoge Raad het cassatieberoep honoreren en het arrest van het Hof vernietigen. Het gaat hierbij niet alleen om hun eigen financiële belang, maar ook om het belang van de continuïteit van de onderneming, waar uiteindelijk dertig gezinnen van leven.

Restitutierisico

19.

Toog c.s. vrezen dat het restitutierisico zeer groot is. Deze vrees is gebaseerd op

(i)

het eigen vermogen van Ramsley, dat de laatste jaren aanzienlijk is afgenomen,

(ii)

de rancune die [verweerder 2] tegen de aandeelhouders van Toog c.s., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], koestert en

(iii)

de labiele en impulsieve persoonlijkheid van [verweerder 2].

20.

Toog c.s. leggen hierbij over de jaarrekeningen van Ramsley over het jaar 2006 (met daarin opgenomen de vergelijkende cijfers over 2004 en 2005) en het jaar 2007 (productie 2–3). Uit deze jaarrekeningen blijkt dat Ramsley ultimo 2007 beschikte over een eigen vermogen van EUR 342.570, terwijl dat eigen vermogen ultimo 2004 nog EUR 895.786 bedroeg: een daling van EUR 553.216 in drie jaar. Als deze trend zich voortzet, zal het eigen vermogen van Ramsley tegen de tijd dat de Hoge Raad uitspraak doet (hopelijk medio 2009, maar wellicht ook pas in 2010) weleens tot nihil kunnen zijn gedaald of zelfs negatief zijn geworden.

21.

Dat is echter niet de belangrijkste reden waarom Toog c.s. een groot restitutierisico voorzien. Zij vrezen met name een restitutierisico omdat Ramsley feitelijk geen activiteiten meer heeft. Zolang een vennootschap nog een serieuze onderneming drijft, is het risico dat de bestuurder/aandeelhouder de vennootschap ‘leeg haalt’ gering. Daardoor zou die bestuurder/aandeelhouder de continuïteit van de vennootschap en de onderneming op het spel zetten. Geen rationeel handelende bestuurder/aandeelhouder zou dat doen. Die zekerheid hebben Toog c.s. niet. Indien Ramsley ca EUR 2.500.000 zou ontvangen, en dit bedrag zou uitkeren aan [verweerder 2], dan zijn Toog c.s. feitelijk aangewezen op de welwillendheid van [verweerder 2] om dit bedrag aan hen terug te betalen, mocht de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigen.8. Toog c.s. hebben daar weinig vertrouwen in. Dit wantrouwen is gestoeld op de diepgewortelde rancune die [verweerder 2] jegens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] koestert. Deze rancune blijkt onder meer uit de wijze waarop Ramsley c.s. na het arrest van het Hof zijn opgetreden.

22.

Het arrest van het Hof kwam voor Toog c.s. als een donderslag bij heldere hemel. Zij hadden bij de Rechtbank gewonnen met een zeer uitvoerig en overtuigend gemotiveerd vonnis. De pleidooien bij het Hof in deze zaak hadden plaatsgevonden in april 2007. Zonder aankondiging vooraf deed het Hof op 7 augustus 2008 einduitspraak. Toog c.s. hadden op basis van advies van hun advocaat in feitelijke instantie niet verwacht dat het Hof het vonnis van de Rechtbank zou vernietigen en al helemaal niet dat het Hof direct eindarrest ten gunste van Ramsley c.s. zou wijzen. Zij hadden in het slechtste geval op een tussenarrest gerekend, al was het maar om conform hun aanbod tegenbewijs te leveren tegen de door Ramsley c.s. gestelde arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2].

23.

Het spreekt voor zich dat Toog c.s. een bedrag van EUR 2,5 miljoen, een bedrag gelijk aan meerdere jaren winst en managementvergoeding, niet op de plank hadden liggen. Ook Ramsley c.s. hebben zich dat moeten realiseren. Men zou dan ook mogen verwachten dat Ramsley c.s. Toog c.s. enige tijd zouden hebben gegund om een financiering te regelen en vrijwillig aan het arrest van het Hof te voldoen. Het regelen van een dergelijke financiering kost een paar weken. De voor advocaten geldende gedragsregels schrijven ook voor dat een advocaat geen executiemaatregelen mag nemen zonder eerst een redelijke termijn voor vrijwillige nakoming te geven.9. Ramsley c.s. hebben deze zorgvuldigheid niet in acht genomen. Het arrest van het Hof kwam aan het eind van de middag van 7 augustus 2008 beschikbaar. Reeds de volgende ochtend, 8 augustus, om 10:18 uur hebben zij het arrest aan Toog c.s. laten betekenen en zijn zij onmiddellijk overgegaan tot het leggen van executoriaal derdenbeslag onder Postbank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V., ING Bank N.V. en ABN AMRO Bank N.V.10. Dit alles (naar Toog c.s. tenminste veronderstellen) buiten hun advocaat om, hetgeen minstgenomen toch zeer ongebruikelijk mag heten. Daarna is er een stortvloed van executiemaatregelen gevolgd (o.m. beslag op de aandelen van Toog c.s. in J-Holding, een verzoek tot het vaststellen van de voorwaarden voor de verkoop van die aandelen, een verklaringsprocedure, andere beslagen, etc.). Dit gebeurde ondanks

(i)

de aankondiging van Toog c.s. dat zij cassatieberoep en de onderhavige incidentele vordering zouden instellen,

(ii)

de aankondiging van een kort geding om o.m. de executie van het arrest te bevriezen tot het moment dat de Hoge Raad op dit incident zou hebben beslist (omdat Ramsley c.s. de uitspraak van de Hoge Raad niet vrijwillig wilden afwachten) en

(iii)

een aanbod om zekerheid te stellen.

Deze onwelwillende houding is niet rationeel. Toog c.s. kunnen dit alleen maar verklaren uit de diepgewortelde rancune die [verweerder 2] jegens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] koestert.

24.

Deze rancune wordt alleen nog maar verergerd door het impulsieve karakter van [verweerder 2] ten gevolge van overmatig drank- en cannabisgebruik. Dit overmatig gebruik van genotmiddelen blijkt uit de producties die Ramsley c.s. zelf bij Memorie van Grieven hebben overgelegd ter onderbouwing van hun stelling dat [verweerder 2] in 2000 arbeidsongeschikt zou zijn.11.

25.

Toog c.s. wijzen er voorts op dat mocht de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigen, Ramsley c.s. terugbetaling van hetgeen zij in dat geval onverschuldigd hebben ontvangen bovendien met juridische middelen kunnen frustreren door het leggen van conservatoir eigenbeslag, in afwachting van de uitspraak van het Hof waarnaar de zaak in dat geval wordt verwezen.

Belangenafweging

26.

Toog c.s. menen dat los van het restitutierisico ook een belangenafweging meebrengt dat de incidentele vordering tot zekerheidstelling moet worden toegewezen:

(i)

Toog c.s. zullen op zeer korte termijn zekerheid stellen voor de volledige vordering van Ramsley c.s. in de vorm van een bankgarantie. Mocht de Hoge Raad cassatieberoep verwerpen, dan hebben Ramsley c.s. de zekerheid dat hun vordering zal worden betaald.

(ii)

Zolang Toog c.s. niet voldoen aan de vordering van Ramsley c.s. zijn zij de wettelijke rente aan Ramsley c.s. verschuldigd. Dit betekent dat indien de Hoge Raad het cassatieberoep van Toog c.s. zou verwerpen, Ramsley c.s. een rendement op een vordering op Toog c.s. behalen, gelijk aan de wettelijke rente. Dit rendement is risicoloos, omdat de hoogte van de te stellen bankgarantie ad EUR 2,8 miljoen ruimschoots voldoende is om de wettelijke rente te dekken tot het arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak. Om deze reden verwachten Toog c.s. dat Ramsley c.s. als de Hoge Raad deze vordering zal toewijzen, zij er voor zullen kiezen om de zekerheid niet te stellen, zodat zij aanspraak maken op de wettelijke rente, mocht de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpen. Wat Toog c.s. betreft is dat overigens prima.

(iii)

Ramsley c.s. hebben geen liquiditeitstekort. Ultimo 2007 beschikte Ramsley blijkens haar jaarrekening over EUR 677.057 aan liquide middelen. Eind 2005 bedroeg het bedrag aan liquide middelen van Ramsley EUR 718.936. Hieruit kan worden afgeleid dat in twee jaar tijd de liquide middelen van Ramsley slechts met een gering bedrag zijn afgenomen. Toog c.s. wijzen voorts op de aanzienlijke bedragen die Ramsley c.s. in de periode 1998–2001 al feitelijk hebben ontvangen.

(iv)

Ramsley c.s. hebben tot op heden geen argumenten aangevoerd waarom zij geen zekerheid zouden kunnen stellen voor de terugbetaling van het bedrag dat hun op grond van het arrest van het Hof van 7 augustus 2008 toekomt, mocht dit arrest door de Hoge Raad worden vernietigd. Het enige argument dat Toog c.s. kunnen verzinnen, is dat Ramsley c.s. over het te betalen bedrag ad EUR 2,5 miljoen vrij zouden willen beschikken omdat zij dit voor andere doeleinden nodig zouden hebben. Dit is niet mogelijk indien zij door middel van een bankgarantie ten behoeve van Toog c.s. zekerheid zouden moeten stellen voor het geval de Hoge Raad het arrest van het Hof zou vernietigen. Geen bank is bereid een dergelijke bankgarantie te geven zonder dat daartegenover een creditsaldo van Ramsley c.s. staat gelijk aan het bedrag van de bankgarantie. Toog c.s. weten zoals gezegd niet waarom Ramsley c.s. het volgens het arrest van het Hof door hen te betalen bedrag nodig zouden hebben en waarom van Ramsley c.s. niet gevergd zou kunnen worden om deze bankgarantie te stellen. In het overleg tussen partijen dat vooraf is gegaan aan deze incidentele conclusie hebben Ramsley c.s. geen enkel argument genoemd. Om die reden kunnen Toog c.s. hierop thans niet ingaan. Mochten Ramsley c.s. bij conclusie van antwoord in het incident alsnog met argumenten komen, dan verzoeken Toog c.s. de Hoge Raad dat zij hierop mogen reageren bij conclusie van repliek in het incident. Ten overvloede merken Toog c.s. op dat zelfs al zou de Hoge Raad de incidentele vordering afwijzen en zij aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het Hof zouden moeten voldoen, Ramsley c.s. de facto nog niet vrij over dit bedrag zullen kunnen beslissen, omdat zij rekening zullen moeten houden met de mogelijkheid dat de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigt en zij het ontvangene aan Toog c.s. moeten terugbetalen. Het enige argument dat Ramsley c.s. tot op heden hebben aangevoerd om geen zekerheid te behoeven stellen, is dat er geen restitutierisico zou zijn.

(v)

Toog c.s. hebben er groot belang bij dat, mocht de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigen, Ramsley c.s. het bedrag dat zij van Toog c.s. krachtens het vernietigde arrest hebben ontvangen onmiddellijk terugbetalen. Om de redenen hiervoor in nummers 16–18 uiteengezet, hebben zij dit bedrag nodig voor de bedrijfsvoering. Bovendien is het bedrag waarom het gaat voor hen buitengewoon hoog (gelijk aan meerdere jaren managementvergoeding en winst). De financiële positie van Toog c.s. (en hun aandeelhouders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) is zodanig dat zij er ook werkelijk belang bij hebben dit bedrag onmiddellijk terug te krijgen. Mocht het restitutierisico zich verwezenlijken, dan hebben zij de facto jarenlang voor niets gewerkt.

(vi)

Indien het verzoek tot zekerheidstelling wordt toegewezen, voorkomt dat mogelijk (een) nieuwe langdurige procedure(s) tussen partijen. Het is aannemelijk dat indien de Hoge Raad het arrest van het Hof zou vernietigen terwijl Toog c.s. daaraan zonder zekerheidstelling zouden hebben voldaan, Ramsley c.s. zullen proberen conservatoir eigenbeslag te leggen om feitelijke terugbetaling te voorkomen. De grondslag voor het verlof om beslag te leggen zal dan vermoedelijk zijn dat de Hoge Raad hun vordering niet definitief heeft afgewezen, maar de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar een ander gerechtshof.

(vii)

Ramsley c.s. maken sinds 2001 aanspraak op betaling van een extra bedrag voor de aandelen die Ramsley aan Toog en [eiseres 2] Holding heeft geleverd. Het is thans 2008. Mede gezien het — gezamenlijk verzoek van partijen om versnelde behandeling zal de tijd tussen het arrest van de Hoge Raad in het incident en het eindarrest vrij beperkt zijn. Niet valt in te zien waarom het stellen van zekerheid door Ramsley c.s. gedurende deze beperkte periode onevenredig bezwaarlijk zou zijn.

(viii)

Ten slotte wijzen Toog c.s. erop dat de hardnekkige wijze waarop Ramsley c.s. zich tegen zekerheidstelling verzetten en geweigerd hebben met de door Toog c.s. aangeboden zekerheid genoegen te nemen, hun vermoeden versterkt dat er inderdaad een restitutierisico is.

Met conclusie

dat de Hoge Raad in het incident aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het op 7 augustus 2008 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage tussen partijen gewezen arrest de voorwaarde verbindt dat Ramsley c.s. zekerheid stellen in de vorm van een door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank af te geven bankgarantie, ten belope van de betaalde hoofdsom en rente, kosten rechtens.

Advocaat

Mr.R.A.A. Duk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.