HR, 19-07-2019, nr. 18/01668

De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.10 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 augustus 20171.en aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 februari 2018 (rov. 3.1).2.Voor zover in deze cassatieprocedure nog van belang, gaat het om het volgende.

[de Leerling] (verder: de Leerling) heeft in het schooljaar 2016/2017 VWO-eindexamen gedaan aan de Scholengemeenschap Mencia de Mendoza te Breda. Deze scholengemeenschap is een instelling van bijzonder onderwijs.3.Op 19 mei 2017 heeft zij het centraal schriftelijk examen VWO Frans afgelegd.

De Leerling heeft op vraag 15 van het examen het antwoord ‘en effet’ gegeven. In het correctievoorschrift van het College voor Toetsen en Examens (CvTE) is het antwoord ‘Il s’(agit)’ als het enige goede antwoord aangemerkt. Het correctievoorschrift is een voorschrift, waar niet van mag worden afgeweken door de examinator bij het nakijken van het examen. De Leerling heeft daarom geen punt voor deze vraag gekregen. Na het examen ontving het CvTE reacties dat ‘en effet’ ook als juist antwoord moet worden aangemerkt. In het aanvullende correctievoorschrift dat na het examen is uitgegaan, is ‘en effet’ niet alsnog als juist antwoord opgenomen.

Naar aanleiding van verschillende klachten over het eindexamen Frans heeft het CvTE besloten dat achteraf bezien ook het antwoord ‘en effect’ op vraag 15 goed kan worden gerekend. Vervolgens heeft het CvTE de N-term verhoogd van 0,4 naar 0,5. Bij brief van 13 juni 2017 heeft het CvTE de scholen de definitieve normen voor alle examenvakken havo en vwo toegezonden.4.

Met toepassing van de aangepaste norm heeft de Leerling voor haar schriftelijk eindexamen Frans het cijfer 4,0 gekregen. Dit is als volgt berekend: 9 x (20/51) + 0,5 = 4,03. Omdat haar schoolexamencijfer voor Frans 6,9 was, had zij een 5,45 gemiddeld. Afgerond leidde dit tot het eindcijfer 5. Dit eindcijfer zorgde ervoor dat de Leerling één onvoldoende teveel had op haar eindlijst, waardoor zij niet was geslaagd. Bij een 5,5, afgerond een 6, als eindcijfer voor Frans, zou zij wel zijn geslaagd.

De Leerling heeft op 24 juli 2017 een bezwaarschrift ingediend bij het CvTE. Bij brief van haar gemachtigde van 3 augustus 2017 heeft zij zich tevens op het standpunt gesteld dat het CvTE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de voorzitter van het CvTE aan de advocaat van de Leerling bericht dat het eindcijfer voor het examen Frans van de Leerling correct is vastgesteld op 4,0. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

De N-term 0,4 is gebaseerd op de situatie zonder aanvulling op het correctievoorschrift.

Een aanvulling op het correctievoorschrift heeft ook effect op de normering, omdat leerlingen meer punten halen. Het examen wordt dan als eenvoudiger beoordeeld en dat kan leiden tot een lagere N-term. Het effect op de normering van een aanvulling van een correctievoorschrift, waarbij aan alle kandidaten de maximale score voor deze vraag zou zijn toegekend, zou een N-term van 0,3 hebben opgeleverd.

Een aanvulling van het correctievoorschrift was, op het moment van bekend worden van de geconstateerde onvolkomenheid, niet meer mogelijk. De enige mogelijkheid die dan resteert is om door middel van aanpassing van de normering ervoor te zorgen dat examenkandidaten hier niet door worden benadeeld. (...) Omdat het niet mogelijk is de scores van de leerlingen daadwerkelijk aan te passen, wordt daarom een ander procedure gevolgd die leidt tot een aanpassing van de N-term.

(...)

o Berekenen van N-term als alle examenkandidaten de maximale score zouden hebben gehaald op opgave 15. Dit blijkt een N-term van 0,3 te zijn.

o Compenseren voor het scorepunt dat een deel van de leerlingen niet heeft behaald. (...)

9*(1/51) = 0,176, afgerond 0,2.

o De uiteindelijke N-term is daardoor uitgekomen op 0,3 + 0,2 = 0,5.

o Hierdoor heeft de examenkandidaat behaald 9*(20/51) + 0,5 = 4,029. (...) Indien zij een maximale score voor opgave 15 zou hebben gekregen dan was zij uitgekomen op 9*(21/51) + 0,3 = 4,006. (...)

Uit het voorgaande blijkt derhalve dat het eindcijfer voor het examen Frans van uw cliënte correct is vastgesteld op 4,0. (...)”

Bij inleidende dagvaarding van 15 augustus 2017 heeft de Leerling het CvTE in kort geding gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter het CvTE bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal opdragen om haar uiterlijk op 28 augustus 2017 in de toestand te brengen waarin zij verkeerd zou hebben indien haar antwoord op vraag 15 van het VWO-examen Frans zou zijn goedgekeurd, door haar alsnog het scorepunt toe te kennen voor die vraag, dan wel door de N-term te verhogen naar 0,6, met als resultaat dat zij uiterlijk op 31 augustus 2017 haar VWO-diploma uitgereikt zal krijgen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het CvTE hiermee in gebreke blijft. Tevens vordert zij dat het CvTE in de proceskosten zal worden veroordeeld.

Aan haar vordering heeft de Leerling ten grondslag gelegd dat het CvTE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de fout in het correctiemodel niet op juiste wijze te corrigeren. De Leerling stelt dat zij vraag 15 in het examen Frans goed heeft beantwoord, zodat zij in totaal 21 vragen goed had, in plaats van 20. Het CvTE heeft dit niet in het (aanvullende) correctievoorschrift opgenomen, maar de N-term verhoogd met 0,1. Dit heeft niet hetzelfde effect op haar cijfer als de goedkeuring van het antwoord zou hebben gehad; in dat geval zou zij namelijk een 4,1 hebben gehad voor het examen, waarmee zij op haar eindlijst een 5,5 hebben gekregen, afgerond een 6.

Het CvTE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Het CvTE heeft aangevoerd dat de onvolkomenheid van vraag 15 op een dermate laat moment is geconstateerd, dat een aanvulling op het correctievoorschrift niet meer mogelijk was. Daarom kon niet meer worden vastgesteld welke leerlingen ‘en effet’ als antwoord hadden gegeven; alle examens waren al nagekeken. Om die reden is een compensatie toegepast via de N-term. Omdat 67% van de leerlingen het antwoord had gegeven dat in het correctievoorschrift op vraag 15 stond, is de compensatie vastgesteld op 9 x 0,67 x (1/51) = 0,118 (afgerond 0,1). De technische N-term is daarom verhoogd met 0,1 en bedroeg: technische N-term (0,4) + compensatie (0,1) = definitieve N-term (0,5). Het cijfer van de Leerling was zonder compensatie 9,0 * (20/51) + 0,4 = 3,93 en met compensatie 9,0 * (20/51) + 0,5 = 4,03. De stelling van de Leerling dat zij beter af was geweest als het correctievoorschrift meteen was aangepast, is volgens het CvTE onjuist. In dat geval zou - anders dan waarvan de Leerling in de dagvaarding uitgaat – de N-term geen 0,5 hebben bedragen.

De voorzieningenrechter heeft het gevorderde bij vonnis van 28 augustus 2017 afgewezen.5.Overwogen is, kort samengevat, dat het CvTE niet onrechtmatig heeft gehandeld door aanvankelijk het door de Leerling gegeven antwoord op vraag 15 fout te rekenen, maar na heroverweging dit alsnog goed te rekenen (rov. 4.12). Ook is niet gebleken dat het CvTE de systematiek van de ‘Regeling omzetting scores in cijfers centrale examens en rekentoets VO’ op onjuiste wijze zou hebben toegepast (rov. 4.18).

De Leerling heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

De Staat heeft namens het CvTE verweer gevoerd.

Bij tussenarrest van 2 januari 2018 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft het hof partijen verzocht zich voor te bereiden op de vraag of het CvTE een eigen procesbevoegdheid toekomt en op de vraag of voor de Leerling, gelet op het door haar beoogde rechtsgevolg, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.6.Ter comparitie hebben partijen meegedeeld dat de dagvaardingen zo moeten worden begrepen, dat die zich richten tegen de Staat en dat ook het bestreden vonnis geacht moet worden te zijn gewezen tussen de Leerling en de Staat en hebben zij verzocht om de aanduiding van geïntimeerde in zoverre als gerectificeerd te beschouwen (rov. 3.2 van het arrest).7.Het hof is er op grond daarvan vanuit gegaan dat de vordering van de Leerling zich richt tegen de Staat.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij eindarrest van 27 januari 2018 vernietigd en de Leerling niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Het hof heeft daartoe overwogen dat voor de Leerling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan (rov. 3.5). Het hof beredeneert dit als volgt;

(i) de directeur van de school (voor wat betreft de vaststelling van de uitslag: samen met de secretaris) moet als een bestuursorgaan in de zin van art. 1.1 lid 1 onder b Awb worden aangemerkt (rov. 3.11);

(ii) het vaststellen van het cijfer en de uitslag van de Leerling en het al dan niet uitreiken van een diploma zijn besluiten in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb (rov. 3.11);

(iii) in het kader van de toetsing van deze besluiten kan de bestuursrechter bij wijze van exceptieve toetsing de controlevoorschriften en/of de in de Omzettingstabel VWO Frans 2017 neergelegde N-norm toetsen (rov. 3.13 en 3.14);

(iv) de uitzondering van art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb (“kennen of kunnen”) is niet van toepassing (rov. 3.15-3.17).

Het hof oordeelt verder dat niet is gebleken dat de Leerling is gewezen op de mogelijkheid van bezwaar en beroep (rov. 3.21). Het hof bepaalt daarom dat zij alsnog bezwaar kan maken tegen de besluiten van de directeur en de secretaris van de school met betrekking tot het vaststellen van de uitslag en dat de termijn conform art. 70 lid 3 Rv aanvangt met ingang van de dag na die waarop het arrest onherroepelijk is geworden (rov. 3.21).

De Leerling heeft tijdig cassatieberoep tegen het eindarrest in gesteld.8.De Staat heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. De Leerling heeft een conclusie van repliek genomen.

Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat voor de Leerling een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Volgens het cassatiemiddel heeft voor de Leerling géén bestuursrechtelijke rechtsgang opengestaan, waarin haar bezwaren tegen de aanvulling van het correctievoorschrift en de aanpassing van de N-norm konden worden beoordeeld. Daarom is de civiele rechter als restrechter bevoegd om kennis te nemen van haar vordering.

De Staat heeft zich in cassatie gerefereerd. In zijn schriftelijke toelichting heeft de Staat uiteengezet dat hij zich niet kan vinden in de benadering van het hof, omdat die ertoe leidt dat directeuren van onderwijsinstellingen in het kader van een exceptieve toetsing in verband met de vraag of een kandidaat geslaagd is, zouden moeten vaststellen of de correctievoorschriften en/of de normeringsterm juist zijn. Dit is ongewenst, omdat daarmee het wettelijke systeem wordt ondergraven, dat alleen het CvTE de voorschriften voor de beoordeling van eindexamens mag aanpassen. De reden dat deze verantwoordelijkheid uitsluitend bij het CvTE is neergelegd, is dat er een groot belang mee is gediend dat voor alle eindexamenleerlingen dezelfde beoordelingsnormen (correctievoorschriften en normeringsterm) gelden en dat deze op uniforme wijze worden gehanteerd. Daarmee verdraagt zich niet dat een directeur van een onderwijsinstelling in een individueel geval zou moeten beoordelen of de beoordelingsnormen juist zijn, temeer nu het CvTE in een procedure tussen Leerling en directeur geen partij is. Als er al aanpassing van een beoordelingsnorm dient plaats te vinden, moet dat door het CvTE gebeuren en dient aanpassing voor alle leerlingen te gelden. Het CvTE kan niet alleen voor de Leerling afwijken van de beoordelingsnormen. Dit brengt mee dat – ook volgens de Staat – een vordering als de onderhavige aan de burgerlijke rechter moet worden voorgelegd. Deze kan daarover inhoudelijk oordelen, op basis van een onrechtmatige daads-vordering tegen het CvTE.

Voordat de cassatieklachten worden besproken, zal eerst het juridische kader worden geschetst.

Het College voor Toetsen en Examens

De inhoud van het examen en de vaststelling van de wijze waarop dit moet worden beoordeeld, behoort tot de verantwoordelijkheid van het College voor Toetsen en Examens (CvTE). Het CvTE bestaat sinds 1 oktober 2009. Eerder was de uitvoering van de eindexamens in het voortgezet onderwijs ondergebracht bij drie verschillende instanties, namelijk de Centrale examencommissie vaststelling opgaven (CEVO), de Staatsexamencommissie voortgezet onderwijs (Staatsexamencommissie VO) en de Staatsexamencommissie Nederlands als tweede taal (Staatsexamencommissie NT2).

In de per 1 oktober 2009 in werking getreden Wet CvTE is een centrale organisatie in het leven geroepen ten behoeve van de uitvoering van het examenstelsel, het CvTE.9.De eindverantwoordelijkheid voor het examenstelsel en voor de kwaliteit en inhoud van de centrale examenprogramma’s berust bij de minister van OCW. Deze verantwoordelijkheid komt onder meer tot uitdrukking in het vaststellen van de examenprogramma’s. Ook bepaalt de minister de zak- en slaagregeling, de verhouding tussen schoolexamen en centraal examen en de examenstofverdeling.10.Door alle taken rond de uitvoering van het examen onder te brengen bij één uitvoerende instantie, heeft de regering willen streven naar bestuurlijke eenduidigheid en transparantie.11.

Het CvTE is een zelfstandig bestuursorgaan in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.12.In de Kaderwet zijn regels opgenomen waaraan zelfstandige bestuursorganen moeten voldoen. Tevens bevat deze wet instrumenten om toezicht op de zelfstandige bestuursorganen uit te oefenen. Het CvTE staat hiermee onder toezicht van de minister, maar kan hiërarchisch onafhankelijk opereren.13.

De taken van het CvTE zijn vastgelegd in de Wet CvTE. Art. 2 Wet CvTE luidt als volgt:

“1. Er is een College voor toetsen en examens.

2. Het College is belast met de volgende taken op het gebied van de centrale examens, bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs, de Wet voortgezet onderwijs BES, artikel 7.4.11 van de Wet educatie en beroepsonderwijs en artikel 7.4.13 van de Wet educatie en beroepsonderwijs BES en de daarop berustende bepalingen:

a. het vaststellen van het aantal toetsen, de tijdsduur en de aard van de toetsen, overeenkomstig het examenprogramma;

b. het vaststellen van het tijdstip van de toetsen, de wijze waarop en de vorm waarin de toetsen worden afgenomen;

c. het tot stand brengen en vaststellen van de opgaven;

d. het tot stand brengen en bij regeling vaststellen van de beoordelingsnormen en de daarbij behorende scores;

e. het geven van regels voor de omzetting van de scores in cijfers;

f. het tot stand brengen en bij regeling vaststellen van syllabi, overeenkomstig het examenprogramma; en

g. het geven van regels met betrekking tot de hulpmiddelen die gebruikt mogen worden bij het maken van de opgaven.”

In deze zaak gaat het om de onder (d) en (e) genoemde taken.

De in art. 2 lid 2, onder d, Wet CvTE genoemde taak is uitgewerkt in de door het CvTE vastgestelde ‘Regeling beoordelingsnormen en bijbehorende scores centraal examen VO 2015’ (hierna: de Regeling beoordelingsnormen).14.

Regeling beoordelingsnormen

Art. 2 lid 1 Regeling beoordelingsnormen luidt als volgt:

“De beoordelingsnormen voor de centrale examens worden weergegeven in een correctievoorschrift bij iedere toets. Dit bestaat uit:

a. regels voor de beoordeling, op grond van het Examenbesluit;

b. algemene regels, op grond van deze regeling;

c. vakspecifieke regels, op grond van een besluit van het College voor Toetsen en Examens op grond van artikel 6 of 12 van deze regeling;

d. een beoordelingsmodel bij iedere toets.”

De beoordelingsnormen worden dus weergegeven in een correctievoorschrift, dat bij iedere toets wordt opgesteld en waarin is weergegeven hoe de betreffende toets moet worden beoordeeld. In het onderhavige geval gaat het om het Correctievoorschrift VWO Frans 2017.15.Na de afname van een toets stelt de schooldirecteur het correctievoorschrift aan de examinator ter beschikking (art. 2 lid 3 Regeling beoordelingsnormen).

Art. 3 Regeling beoordelingsnormen bepaalt dat scorepunten moeten worden toegekend door de examinator en de gecommitteerde, dan wel de tweede examinator, in overeenstemming met het bij de toets behorende correctievoorschrift. Art. 3 lid 2 Regeling beoordelingsnormen geeft, onder a t/m g, vervolgens algemene regels over de wijze waarop het correctievoorschrift moet worden toegepast. Art. 4 Regeling beoordelingsnormen bevat vervolgens enkele specifieke regels voor de beoordeling van schriftelijke toetsen.

Art. 7 Regeling beoordelingsnormen geeft regels voor de situatie waarin de examinator of de gecommitteerde van mening is dat het correctievoorschrift een fout bevat. In dat geval moet de examinator of de gecommitteerde het werk van de kandidaten beoordelen alsof toets en beoordelingsmodel juist zijn (art. 7 lid 1). Degene die in de toets of het beoordelingsmodel een fout of onvolkomenheid meent te hebben geconstateerd, kan deze fout aan het CvTE meedelen (art. 7 lid 2). Het CvTE legt deze mededeling vervolgens voor aan de desbetreffende vakcommissie (art. 7 lid 3). Vervolgens kan de vakcommissie de voorzitter van het CvTE adviseren een beslissing op grond van art. 10 te nemen (art. 7 lid 3). De examinator of de gecommitteerde mogen niet zelfstandig afwijken van het beoordelingsmodel. Met een eventuele fout wordt bij de bepaling van het cijfer voor het centraal examen rekening gehouden (art. 7 lid 4).

Naar aanleiding van de constatering van fouten of onvolkomenheden in het correctievoorschrift kan het CvTE een beslissing nemen op grond van art. 10 Regeling beoordelingsnormen. Deze bepaling houdt het volgende in:

“Het College voor Toetsen en Examens of de voorzitter, kan, de voorzitter van de betreffende vakcommissie gehoord, beslissen dat voor een of meer opdrachten aan alle kandidaten het maximale aantal scorepunten of ten minste een aantal kleiner dan het maximum aantal scorepunten wordt toegekend.”

Een beslissing op grond van art. 10 behelst dus geen aanpassing in het correctiemodel, maar de toekenning van het maximum aantal punten voor een of meer vragen aan alle kandidaten.

Een andere mogelijkheid is dat het CvTE besluit om aanvullende regels in het correctievoorschrift op te nemen, zo is neergelegd in art. 12 Regeling beoordelingsnormen. Het CvTE streeft ernaar om eventuele aanpassingen uiterlijk binnen 4 dagen na het afnemen van het examen door te voeren, om te voorkomen dat de examinatoren onvoldoende tijd hebben voor het nakijken van de eindexamens.16.Na het nakijken van de eindexamens kan het correctievoorschrift niet meer worden aangepast.

Regeling omzetting scores in cijfers centrale examens en rekentoets

De Regeling omzetting scores in cijfers centrale examens en rekentoets in het voortgezet onderwijs 2016 (hierna: Regeling omzetting scores) bepaalt vervolgens hoe het uiteindelijke eindcijfer moet worden bepaald.17.Art. 1 Regeling omzetting scores bepaalt dat de omzetting van de scores in cijfers bij centrale examens VO, bedoeld in art. 2 lid 2 onderdeel e, van de Wet CvTE geschiedt op de in de bijlage 1 bij de regeling vastgestelde wijze.18.

De genoemde bijlage bevat de instructies die het CvTE toepast bij de vaststelling van de N-termen. Uitgangspunt bij de normering van de centrale examens is dat in opeenvolgende jaren dezelfde eisen worden gesteld aan kandidaten bij hetzelfde vak in het hetzelfde schooltype. “Bij een 5,5 in het ene jaar hoort dezelfde prestatie van de kandidaat als bij een 5,5 in een ander jaar”, zo is vermeld. Daartoe wordt eerst aan de hand van een ‘referentie-examen’, dat is een examen dat door het CvTE en het onderwijsveld wordt beschouwd als een ‘goed’ examen, een voorlopige N-term bepaald. Deze N-term wordt zo gekozen, dat voor een examen in een bepaald jaar, een zelfde percentage voldoendes en onvoldoendes wordt gehaald als in voorafgaande jaren.

Het kan echter zo zijn dat de kandidaten in een bepaald jaar vaardiger of minder vaardig zijn dan de groep kandidaten die het referentie-examen heeft afgelegd. Om te voorkomen dat de kandidaten van dat examenjaar hierdoor bevoordeeld of benadeeld worden, wordt ook onderzocht wat de zwaarte van het examen is in relatie tot het referentie-examen. Op basis van de uitkomst van dat onderzoek vindt zo nodig aanpassing van de N-term plaats.

Als de voorzitter van het CvTE op grond van art. 10 Regeling beoordelingsnormen besluit dat aan alle kandidaten het maximale aantal scorepunten of ten minste een aantal kleiner dan het maximum aantal scorepunten wordt toegekend (zie onder 4.10), zal dit leiden tot verhoging van de N-term. Deze methode is door deskundigen als correct beschouwd.19.

De taken en bevoegdheden van de schooldirecteur bij het eindexamen

In de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) is onder meer geregeld welke taken en bevoegdheden de school en de schooldirecteur bij het eindexamen vervullen.

In art. 29 lid 1 Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) is bepaald dat aan de leerlingen van de scholen voor (onder meer) voorbereidend wetenschappelijk onderwijs de gelegenheid wordt gegeven aan deze scholen eindexamen af te leggen. Art. 29 lid 2 WVO bepaalt dat het eindexamen wordt afgenomen door de rector, de directeur, de conrector, de adjunct-directeur of een of meer leden van de centrale directie en leraren van de school. Het eindexamen staat onder toezicht van een of meer gecommitteerden behoudens voor bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen examens en examenonderdelen, zo vervolgt de bepaling. Ten slotte houdt art. 29 lid 2 WVO in dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald door wie en op welke wijze de gecommitteerden worden aangewezen.

De in art. 29 lid 2 WVO bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Eindexamenbesluit Voortgezet Onderwijs (VO).20.Op grond van art. 36 Eindexamenbesluit VO wordt iedere school door de minister van OCW gekoppeld aan een andere school. Het bevoegd gezag van elke school wijst een docent aan die de tweede correctie voor zijn rekening zal nemen (de gecommitteerde). Deze aanwijzing geldt ook voor de correctie van het herexamen. De gemaakte examens worden dus door twee docenten van verschillende scholen beoordeeld.

In art. 29 lid 3 WVO is bepaald dat de leerlingen die het eindexamen met goed gevolg hebben afgelegd, een diploma ontvangen. Art. 39 lid 4 WVO bepaalt vervolgens dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften worden gesteld omtrent de in dit artikel bedoelde eindexamens, en dat bij deze algemene maatregel van bestuur tevens de eindexamenprogramma’s worden vastgesteld. Ook deze voorschriften zijn neergelegd in het Eindexamenbesluit VO.

Het eindexamen kan voor ieder vak bestaan uit een schoolexamen, uit een centraal examen of een deelexamen dan wel uit beide, zo bepaalt art. 4 lid 1 Eindexamenbesluit VO. In de artikelen 31 tot en met 35c Eindexamenbesluit VO zijn regels gesteld met betrekking tot het schoolexamen. De artikelen 36 tot en met 46a Eindexamenbesluit VO bevatten regels met betrekking tot het centraal examen en de rekentoets. Op grond van art. 38 Eindexamenbesluit VO moet de directeur van een school vóór 1 november aan de Minister van OCW kenbaar maken hoeveel kandidaten aan het centraal examen zullen deelnemen. De Minister zorgt ervoor dat de eindexamens tijdig aan de school beschikbaar worden gesteld, zo bepaalt art. 40 Eindexamenbesluit VO. Verder bepaalt dit artikel dat de directeur zorgt voor geheimhouding van de examens en dat hij zorgdraagt voor het nodige toezicht tijdens het centraal examen. Op grond van art. 40 lid 5 Eindexamenbesluit stellen degenen die toezicht hebben gehouden tijdens het centraal examen een proces-verbaal op. Zij leveren dit in bij de directeur, samen met het gemaakte examenwerk.

Zodra het examen in het betreffende vak gemaakt is, stuurt de directeur van de school het gemaakte werk naar de examinator in het desbetreffende vak, met daarbij een exemplaar van de opgaven, de beoordelingsnormen en het proces-verbaal van het examen (art. 41 lid 1 Eindexamenbesluit VO). De examinator beoordeelt het gemaakte examen zo spoedig mogelijk en past daarbij de beoordelingsnormen, bedoeld in art. 2 lid 2, onder d, Wet College voor toetsen en examen (zie onder 4.4-4.5) toe. Daarna zendt de examinator de score en het beoordeelde werk aan de directeur, zo vervolgt de bepaling. Op grond van art. 41 lid 2 Eindexamenbesluit VO verstuurt de directeur het nagekeken werk, samen met een exemplaar van de opgaven, de beoordelingsnormen, het proces-verbaal en de regels voor het bepalen van de score, onverwijld aan de directeur van de school van gecommitteerde. In art. 41 lid 3 Eindexamenbesluit is bepaald dat de gecommitteerde het werk zo spoedig mogelijk beoordeelt en daarbij eveneens de beoordelingsnormen en de daarbij behorende scores toepast. Verder voegt de gecommitteerde een verklaring betreffende de verrichte correctie bij het gecorrigeerde werk.

Art. 42 lid 1 Eindexamenbesluit VO bepaalt dat de examinator en de gecommitteerde in onderling overleg de score van het centraal examen vaststellen. Indien zij daarbij niet tot overeenstemming komen, wordt het geschil voorgelegd aan het bevoegd gezag van de gecommitteerde. Dit bevoegd gezag kan hierover in overleg treden met het bevoegd gezag van de examinator. Indien het geschil niet wordt beslecht, wordt hiervan melding gemaakt aan de inspectie. De inspectie kan vervolgens een onafhankelijke corrector aanwijzen. Diens beoordeling komt in plaats van de eerdere beoordelingen.

Volgens art. 42 lid 2 Eindexamenbesluit VO stelt de directeur het cijfer voor het centraal examen in een vak vast op grond van de score, bedoeld in het eerste lid en met inachtneming van de regels bedoeld in art. 2, tweede lid, onderdeel e, van de Wet CvTE (zie onder 4.4).

In de artikelen 47-54 Eindexamenbesluit VO zijn regels opgenomen over de uitslag, herkansing en de diplomering. Art. 47 Eindexamenbesluit VO bepaalt in lid 1 dat het eindcijfer wordt uitgedrukt in een geheel cijfer (dus zonder decimalen). Volgens art 47 lid 2 Eindexamenbesluit VO bepaalt de directeur het eindcijfer op het rekenkundig gemiddelde van het cijfer voor het schoolexamen en het cijfer voor het centraal examen. Indien de uitkomst van de berekening niet een geheel getal is, wordt dat getal indien het eerste cijfer achter de komma een 4 of lager is, naar beneden afgerond en indien dat cijfer een 5 of hoger is, naar boven afgerond. De bevoegdheid om het eindcijfer in een vak vast te stellen berust dus bij de directeur van de school, zij het dat die bevoegdheid uitsluitend ziet op het berekenen van het gemiddelde van het cijfer dat de kandidaat heeft behaald op het schoolexamen, en het eindexamencijfer, waarna dit gemiddelde moet worden afgerond naar hele getallen.

Art. 48 Eindexamenbesluit VO bepaalt vervolgens dat de directeur en de secretaris de uitslag van het eindexamen vaststellen met inachtneming van het bepaalde in art. 49 (dat ziet op het vmbo) of art. 50 (dat ziet op vwo en havo), en voor zover van toepassing art. 52c (dit heeft betrekking op de voorlopige cijferlijst die wordt verstrekt als de kandidaat de school verlaat zonder het eindexamen te voltooien). De uitslag luidt volgens art. 48 lid 2 Eindexamenbesluit VO: ‘geslaagd’ of ‘afgewezen’.

In art. 50 lid 1 Eindexamenbesluit VO is neergelegd wanneer een kandidaat die eindexamen vwo of havo heeft afgelegd, is geslaagd. Deze bepaling luidt als volgt:21.

“De kandidaat die eindexamen vwo of havo heeft afgelegd, is geslaagd indien:

a. het rekenkundig gemiddelde van zijn bij het centraal examen behaalde cijfers ten minste 5,5 is;

b. hij voor:

1° één van de vakken Nederlandse taal en literatuur, Engelse taal en literatuur en voor zover van toepassing wiskunde A, wiskunde B of wiskunde C als eindcijfer 5 of meer heeft behaald en hij voor de rekentoets en het andere vak dan wel vakken, genoemd in dit subonderdeel als eindcijfer 6 of meer heeft behaald; of voor

2° de rekentoets als eindcijfer 5 heeft behaald en voor de vakken Nederlandse taal en literatuur, Engelse taal en literatuur en voor zover van toepassing wiskunde A, wiskunde B of wiskunde C als eindcijfer 6 of meer heeft behaald;

c. hij onverminderd onderdeel b:

1° voor één van zijn vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 5 of meer en voor de overige vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 6 of meer heeft behaald;

2° voor één van zijn vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 4 en voor de overige vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 6 of meer heeft behaald, en het gemiddelde van de eindcijfers ten minste 6,0 bedraagt;

3° voor twee van zijn vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 5 heeft behaald en voor de overige vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 6 of meer heeft behaald, en het gemiddelde van de eindcijfers ten minste 6,0 bedraagt; of

4° voor één van de vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld als eindcijfer 4 en voor één van deze vakken als eindcijfer 5 heeft behaald en voor de overige vakken waarvoor een eindcijfer is vastgesteld, als eindcijfer 6 of meer heeft behaald, en het gemiddelde van de eindcijfers ten minste 6,0 bedraagt;

d. hij voor geen van de onderdelen, genoemd in het tweede lid, lager dan het eindcijfer 4 heeft behaald; en

e. hij voor de vakken culturele en kunstzinnige vorming en lichamelijke opvoeding van het gemeenschappelijk deel van elk profiel, de kwalificatie ‘voldoende’ of ‘goed’ heeft behaald.”

Art. 52 lid 1 Eindexamenbesluit VO bepaalt ten slotte dat de directeur op grond van de definitieve uitslag aan elke kandidaat die eindexamen heeft afgelegd een cijferlijst uitreikt. Art. 52 lid 2 Eindexamenbesluit VO houdt in dat de directeur aan de kandidaten die geslaagd zijn tevens een diploma uitreikt.

Besluiten in de zin van de Awb?

In rov. 3.6 en 3.11 overweegt het hof dat de Leerling bij de bestuursrechter beroep had kunnen instellen tegen het besluit van de schooldirecteur tot vaststelling van het cijfer (de beslissing op grond van art. 42 lid 2 Examenbesluit VO), alsmede tegen het besluit tot vaststelling van de examenuitslag (de beslissing op grond van art. 48 lid 1 Examenbesluit VO). De vraag is of dit juist is.

Uitgangspunt is dat de burgerlijke rechter de rechtzoekende niet-ontvankelijk moet verklaren in zijn vordering, wanneer er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan.22.Voor de vraag of er een bestuursrechtelijke weg openstaat of heeft opengestaan, is doorslaggevend of sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens die bepaling moet het gaan om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Wat onder een bestuursorgaan moet worden verstaan is te lezen in art. 1:1 Awb:

Bij bestuursorganen als bedoeld onder a (a-organen) gaat het om organen van rechtspersonen die níet in het leven zijn geroepen op een in het burgerlijk wetboek voorziene wijze. Voorbeelden van dergelijke rechtspersonen zijn de Staat, waterschappen, provincies en gemeentes. Organen van deze rechtspersonen, zoals het College van B&W, zijn per definitie bestuursorgaan, los van de vraag of zij feitelijk handelen of een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefenen.23.Er zijn ook personen of instanties – niet zijnde een a-orgaan – die slechts voor een beperkt deel bestuursorgaan zijn, de zogeheten b-organen. Zij zijn alleen aan te merken als bestuursorgaan, voor zover zij zijn bekleed met openbaar gezag. Als het handelen van een b-orgaan niet is aan te merken als het uitoefenen van openbaar gezag, is de persoon of instantie geen bestuursorgaan.

Voor de vraag of het bevoegd gezag van een school als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb kan worden aangemerkt, moet onderscheid worden gemaakt tussen instellingen van openbaar onderwijs en instellingen van bijzonder onderwijs. Instellingen van openbaar onderwijs zijn publiekrechtelijk van aard, waarmee het bevoegd gezag van een openbare school is aan te merken als een bestuursorgaan. In het verleden werden openbare scholen vaak bestuurd door het College van B&W en dus door een a-orgaan. Tegenwoordig is het bestuur doorgaans bij privaatrechtelijke overheidsstichtingen gelegd. In dat geval wordt het bevoegd gezag dus gevormd door een b-orgaan.24.Niet elke beslissing van het schoolbestuur van een openbare onderwijsinstelling is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb; dat is alleen het geval als het gaat om een beslissing ter uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, die op rechtsgevolg is gericht. Zie hierover de memorie van toelichting bij de Aanpassing onderwijswetgeving aan de derde tranche Awb,25.waarin het volgende is opgemerkt:26.

“Het bevoegd gezag van een openbare school is een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid onder a, Awb en kan dus besluiten nemen. Niet elke beslissing van het bevoegd gezag van een openbare school is echter een besluit; dat is alleen zo voor een beslissing ter uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid gericht op rechtsgevolg. Volgens de toelichting bij artikel 1:3 Awb wordt een beslissing om een leerling die te laat komt een middag te laten terugkomen of een extra les op te dragen vanwege het interne karakter niet als een besluit aangemerkt. Het wordt eerst anders, indien het bevoegd gezag van een openbare school besluit een leerling van school te verwijderen. Dat besluit is van dien aard dat het de rechtspositie van de leerling raakt (MvT, PG Awb I, p. 155).”

In het bijzonder onderwijs wordt het bevoegd gezag gevormd door een privaatrechtelijke rechtspersoon. Het gaat om instellingen met een privaatrechtelijke grondslag, die beheerst worden door het burgerlijke recht, zo is vermeld in de memorie van toelichting bij de Awb. Bovendien ontbreekt ‘een overwegende invloed van publiekrechtelijke corporaties op het beheer van instellingen van bijzonder onderwijs’.27.Tenslotte, zo vermeldt de memorie van toelichting, is van belang dat aan instellingen van bijzonder onderwijs geen overheidstaken zijn opgedragen, noch de daarvoor benodigde publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. Beslissingen die door het bevoegd gezag van een instelling van bijzonder onderwijs worden genomen, zijn in beginsel dan ook privaatrechtelijk van aard.28.Geschillen naar aanleiding van dergelijke beslissingen dienen te worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter.

Onder omstandigheden kan het bevoegd gezag van een instelling van bijzonder onderwijs echter wel als een bestuursorgaan in de zin van de Awb worden aangemerkt. Dat is het geval indien (i) het bij de betreffende beslissing gaat om de uitoefening van openbaar gezag, en (ii) aan die beslissing een extern rechtsgevolg toekomt. Zie in deze zin de memorie van toelichting bij de Aanpassing onderwijswetgeving aan de derde tranche Awb, waarin het volgende is vermeld:29.

“Het bevoegd gezag van een bijzondere school is in beginsel geen bestuursorgaan, want bijzondere scholen zijn instellingen naar privaatrecht (het bijzonder onderwijs is niet van de overheid). Voor zover het bevoegd gezag van een bijzondere school getuigschriften afgeeft neemt het een besluit en kan het op grond van artikel 1:1, eerste lid, onder b, Awb als bestuursorgaan worden aangemerkt. De afgifte van getuigschriften betreft immers de uitoefening van openbaar gezag. Het is bovendien een rechtshandeling waaraan door de onderwijswetten publiekrechtelijke rechtsgevolgen worden verbonden. Dit betekent dat, wanneer een beoordelingsbeslissing wordt aangevochten die materieel kan worden opgevat als de weigering om een getuigschrift te verlenen, het beroepsorgaan voor de examens van de bijzondere instelling heeft te oordelen over een besluit, waarmee het beroepsorgaan evenzeer een (incidenteel) bestuursorgaan in de zin van de Awb wordt.”

In het hier genoemde voorbeeld – de beslissing tot afgifte van een getuigschrift door het bevoegd gezag van een bijzondere onderwijsinstelling – is dus sprake van een besluit in de zin van de Awb, omdat sprake is van de uitoefening van een openbaar gezag, en van een rechtshandeling waaraan een extern rechtsgevolg is verbonden. In zoverre (dus voor wat betreft díe beslissing) moet het bevoegd gezag van de bijzondere onderwijsinstelling als bestuursorgaan in de zin van de Awb worden aangemerkt.

De vaststelling door de directeur van een onderwijsinstelling om het eindcijfer voor een eindexamenvak vast te stellen (art. 42 lid 2 Eindexamenbesluit VO, zie onder 4.22), voldoet aan de hiervoor genoemde criteria.30.Er is sprake van de uitoefening van openbaar gezag, en het gaat om een beslissing waaraan een extern rechtsgevolg is verbonden.31.Het cijfer voor een eindexamenvak bepaalt namelijk rechtstreeks de rechtspositie van de kandidaat, omdat de cijfers bepalend zijn voor de vraag of een diploma kan worden verstrekt. Weliswaar zijn het de leraar en de gecommitteerde die verantwoordelijk zijn voor het cijfer. Maar omdat het de directeur is die namens het bevoegd gezag het cijfer vaststelt, moet de vaststelling van het cijfer worden toegerekend aan het bevoegd gezag van de school waarbinnen het examen is afgenomen.32.

Ik merk hierbij nog op dat de omstandigheid dat het cijfer voor een bepaald examen niet afzonderlijk aan de kandidaat wordt meegedeeld, niet betekent dat geen sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Voor de vraag of iets een besluit is, is niet vereist dat de in art. 3:41 en 3:42 Awb vermelde regels van bekendmaking van een besluit zijn nageleefd. Wel is de bekendmaking van belang voor het moment van inwerkingtreding van het besluit (art. 3:40 Awb).33.

Ook de beslissing van de directeur, tezamen met de secretaris, tot vaststelling van de uitslag van het schoolexamen is aan te merken als een besluit in de zin van de Awb (art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO, zie onder 4.24). Ook hier is sprake van de uitoefening van openbaar gezag, en gaat het om een beslissing waaraan een extern rechtsgevolg is verbonden (namelijk: het al dan niet geslaagd zijn voor het schoolexamen).34.

Het voorgaande geldt ook voor de besluiten op de voet van art. 42 lid 2 respectievelijk art. 48 lid 1 Examenbesluit VO die genomen worden door de directeur van een bijzondere onderwijsinstelling (voor wat betreft het bepalen van de uitslag van het examen: tezamen met de secretaris). Ook in dat geval is immers sprake van de uitoefening van openbaar gezag en gaat het om beslissingen waaraan een extern rechtsgevolg is verbonden. De betreffende beslissingen zijn dus ook in het bijzonder onderwijs aan te merken als besluiten in de zin van de Awb.35.

Het hof is er in het bestreden arrest derhalve terecht vanuit gegaan dat de beslissing van de directeur van de onderwijsinstelling dat de Leerling een 4 heeft behaald voor het examen Frans, alsmede de beslissing van directeur en secretaris dat de examenuitslag voor de Leerling ‘afgewezen’ is, als besluiten in de zin van de Awb moeten worden gekwalificeerd.

Art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb (geen beroep tegen besluiten omtrent ‘het kennen of kunnen’)

Met de kwalificatie van het besluit van de directeur van de instelling voor bijzonder onderwijs van de Leerling als besluit in de zin van art. 1:3 Awb, is echter nog niet gezegd dat daarmee voor haar een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. Op grond van art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb (tot 1 januari 2013 stond deze uitzondering in art. 8:4 onderdeel e, slot, Awb36.) is het namelijk niet mogelijk om bij de bestuursrechter beroep in te stellen tegen een besluit inhoudende een beoordeling van ‘het kennen of kunnen’. De bepaling luidt als volgt:

“Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit:

inhoudende een beoordeling van het kennen of kunnen van een kandidaat of leerling die ter zake is geëxamineerd of op enigerlei andere wijze is getoetst, dan wel inhoudende de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of nadere regels voor die examinering of toetsing.”

Niet alleen besluiten die een beoordeling behelzen van ‘het kennen of kunnen’, maar ook de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of nadere regels voor de examinering of toetsing vallen dus onder de wettelijke uitzondering.

Uit de parlementaire geschiedenis bij de Awb blijkt dat aanvankelijk was voorgesteld om alleen besluiten die een beoordeling van ‘het kennen of kunnen’ behelzen, uit te sluiten van beroep bij de bestuursrechter. Dat sloot aan bij de voorganger van de bepaling, die was neergelegd in art. 5 Wet Arob.37.In de Aanpassingswet Awb III38.is echter besloten om de uitzondering ruimer te formuleren. In de Nota van wijziging staat hierover het volgende:39.

“Aan artikel 8.1.1.5, onderdeel e, wordt toegevoegd: dan wel inhoudende de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of nadere regels voor die examinering of toetsing.

Toelichting NvW

De oorspronkelijke redactie van artikel 8.1.1.5, onderdeel e, was ontleend aan artikel 5, onderdeel m, van de Wet Arob. Als gevolg van het openstellen van beroep tegen besluiten in artikel 8.1.1.1, eerste lid, zou tegen besluiten inhoudende de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of nadere regels voor de examinering of toetsing (bijvoorbeeld betreffende de toegestane hulpmiddelen bij examens) – alle besluiten van algemene strekking – anders dan onder het huidige recht wél beroep mogelijk zijn. Dat is echter niet wenselijk, omdat deze besluiten ten nauwste zijn verbonden met de beoordeling van het kennen en kunnen van de examenkandidaat, welke besluiten – alle beschikkingen – niet vatbaar zijn voor beroep. Bovendien zouden de tenuitvoerlegging van een uitspraak van de administratieve rechter (in twee instanties) lang na afloop van het examen of de toetsing tot grote praktische problemen kunnen leiden. Het is immers vrijwel ondoenlijk om dan nog de examens in het algemeen te herzien en het kan ook de kandidaat die inmiddels aan een vervolgopleiding is begonnen voor grote problemen stellen.”

Omdat beoordelingsnormen en nadere regels voor examinering ‘ten nauwste verbonden zijn’ met de beoordeling van ‘het kennen en kunnen’, zijn dus ook deze uitgesloten van bestuursrechtelijke toetsing. Bij de geciteerde passage is nog op te merken dat het de bedoeling was dat de Awb ook beroep tegen algemeen verbindende voorschriften mogelijk zou maken, en dat de uitzondering in art. 8:3 lid 1, onder a, Awb (zie onder 4.47) aanvankelijk een tijdelijke uitzondering was. Per 1 januari 2013 is die tijdelijkheid ongedaan gemaakt.40.

De uitzondering van besluiten die een beoordeling betreffen van ‘het kennen of kunnen’, wordt door de Afdeling Bestuursrechtspraak beperkt uitgelegd. Volgens de Afdeling is alleen geen beroep mogelijk tegen besluiten waaraan een beoordeling ten grondslag ligt van intellectuele en fysieke vaardigheden die door studie of oefening verkregen kunnen worden.41.Zo valt het geven van een één wegens plagiaat niet onder de uitzondering.42.

In gevallen dat tegen een besluit die een behoordeling behelzen van ‘het kennen of kunnen’ eerst administratief beroep moet worden ingesteld, is van belang of het aan de bestuursrechter voorgelegde besluit is genomen door een administratief beroepsorgaan dat de bevoegdheid heeft om zelf een vervangend besluit te nemen.43.Als dat het geval is, betekent dat dat het in beroep genomen besluit óók een besluit is omtrent ‘het kennen of kunnen’, waardoor de uitzondering geldt.44.Als dat niet het geval is – en er dus geen bevoegdheid is om een vervangend besluit te nemen – is geen sprake van een besluit omtrent ‘het kennen of kunnen’ en geldt de uitzondering niet.45.In dat geval staat dus de bestuursrechtelijke rechtsgang open. Echter, de toets die de bestuursrechter in dat geval mag uitvoeren, is beperkt van omvang. Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht blijkt dat de rechter het besluit in dat geval alleen mag toetsen aan voorschriften van procedurele aard die bij of krachtens de Awb of enige andere wet in formele zin zijn gesteld.46.Indien dat anders zou zijn, zou de uitzonderingsbepaling worden omzeild.

In de uitspraken waarnaar in de vorige alinea is verwezen, ging het in veel gevallen om uitspraken van colleges van beroep voor de examens van een universiteit of hogeschool. Sinds 1 september 2010 is op grond van art. 7.66 van de Wet op het Hoger Onderwijs tegen besluiten van colleges van beroep voor de examens een bijzondere rechtsgang opengesteld bij het College van Beroep Hoger onderwijs (CBHO), een zelfstandig, gespecialiseerd rechterlijk college.

Vallen de besluiten op grond van art. 42 lid 2 en art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO onder de uitzondering?

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de besluiten in de zin van art. 42 lid 2 en 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO, onder de uitzondering van art. 8:4 lid 3, onder b, Awb vallen, omdat het besluiten betreffende ‘het kennen of kunnen’ van de kandidaat zijn.

Voor wat betreft het besluit op grond van art. 42 lid 2 Eindexamenbesluit VO – de vaststelling van het cijfer door de directeur – moet zonder meer worden aangenomen dat sprake is van een beoordeling van ‘het kennen of kunnen’ van de kandidaat.47.De vaststelling van het cijfer door de directeur berust op het cijfer dat de examinator en de gecommitteerde in onderling overleg hebben vastgesteld (art. 42 lid 1 Eindexamenbesluit VO). Deze vaststelling berust op een inhoudelijke beoordeling van de intellectuele vaardigheden die de leerling door studie of oefening heeft verkregen (vergelijk onder 4.40). Zoals gezegd, moet deze inhoudelijke beoordeling door examinator en gecommitteerde aan de directeur worden toegerekend (zie onder 4.33). Tegen dit besluit kan dan ook geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.

Aannemelijk is dat dit anders ligt voor een besluit op grond van art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO, omdat het daar gaat om een gebonden beslissing, waarin geen zelfstandig oordeel is vervat over het kennen en kunnen van de kandidaat.48.De directeur bepaalt op grond van art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO immers aan de hand van de regels die in art. 50 Eindexamenbesluit VO zijn neergelegd of een kandidaat geslaagd of afgewezen (zie onder 4.25). Om die reden, zo betoogt Noorlander, is art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb niet van toepassing op deze beslissing.49.Tegen het besluit tot vaststelling van de uitslag van het examen door de directeur en de secretaris staat dus wel beroep bij de bestuursrechter open.

De vraag is dan of, zoals het hof heeft aangenomen (rov. 3.13 en 3.14), de Leerling in haar beroep tegen het besluit ex art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO, aan de rechter voor kan leggen of de onderliggende beoordelingsvoorschriften (dan wel de wijze van toepassing van die beoordelingsnormen), daaronder begrepen de Regeling beoordelingsnormen, het op grond van die regeling door het CvTE vastgestelde correctievoorschrift voor het eindexamen Frans, de Regeling omzetting scores en de manier waarop volgens Bijlage 1 bij die Regeling de N-term moet worden bepaald) juist zijn. Als dat niet het geval is, zal de bestuursrechter immers niet – door middel van exceptieve toetsing – daarover kunnen oordelen. In dat geval zal de Leerling in de bestuursrechtelijke rechtsgang ook niet ter toetsing kunnen voorleggen waar het haar in wezen om gaat, namelijk dat het correctievoorschrift Frans direct had moeten worden aangepast zodat ook het door haar gegeven antwoord goed zou zijn gerekend, in plaats van het later voor iedereen goed rekenen van het antwoord op de betreffende vraag én het verhogen van de N-term.50.

Rechterlijke toets van algemeen verbindende voorschriften

Tegen een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel kan geen bezwaar of beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter, zo volgt uit art. 8:3 lid 1, onder a, Awb. Als gevolg hiervan is de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ bevoegd om te oordelen over vorderingen waarin de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel wordt voorgelegd. Dit is vaste rechtspraak sinds het Pocketbooks II-arrest.51.

Dat tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels geen rechtstreeks beroep kan worden ingesteld, betekent niet dat zij nooit aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. De bestuursrechter kan een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel onverbindend verklaren in het kader van een procedure tegen een besluit ter uitvoering van dat algemeen verbindende voorschrift of die beleidsregel.52.Dit is de zogenoemde exceptieve toetsing.

De mogelijkheid om bij wijze van exceptieve toetsing tegen een besluit een algemeen verbindend voorschrift aan de bestuursrechter voor te leggen, staat niet in de weg aan een vordering bij de burgerlijke rechter tot onverbindendverklaring van het algemeen verbindende voorschrift. Van de burger kan niet worden gevergd dat hij bij de bestuursrechter de onderliggende beschikking aanvecht, uitsluitend met het doel de verbindendheid aan een rechterlijk oordeel te onderwerpen, zo besliste de Hoge Raad in het arrest Leenders/Ubbergen.53.Als de bestuursrechter echter in het kader van exceptieve toetsing zijn oordeel heeft gegeven over de (on)verbindendheid van het algemeen verbindende voorschrift, kan de burger niet meer bij de civiele rechter terecht. Dit is beslist in het arrest OZB/Staat.54.

Uit het voorgaande volgt dat het bij wijze van exceptieve toetsing beoordelen van een algemeen verbindend voorschrift aan de orde kan zijn als de bestuursrechter een besluit ter uitvoering van dat algemeen verbindende voorschrift krijgt voorgelegd. Het besluit van directeur en secretaris tot vaststelling van de uitslag van het schoolexamen (ex art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO) kan echter niet worden aangemerkt als een besluit ter uitvoering van een of meer van de regelingen als genoemd onder 4.46. Zoals gezegd, gaat het hier om een gebonden besluit, waarbij alleen getoetst wordt aan het bepaalde in art. 50 Eindexamenbesluit VO. Dit betekent dat als de Leerling het besluit ex art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO ter toetsing aan de bestuursrechter zou voorleggen, dit nooit tot het door de Leerling in de onderhavige procedure gewenste resultaat kan leiden. Vast staat immers dat op juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 50 Eindexamenbesluit VO.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die zijn weergegeven onder 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5 en 2.1.6. Het eerste onderdeel bestaat uit zes subonderdelen, die zijn genummerd als 2.1.3-I, 2.1.3-II, 2.1.3-III, 2.1.3-IV, 2.1.3.-V en 2.1.3-VI. Onderdeel 2.1.5 bestaat uit twee subonderdelen die zijn weergegeven onder A en B.

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.11 tot en met 3.14 van ’s hofs arrest. In de subonderdelen 2.1.3-I en 2.1.3-II wordt aangevoerd dat de beslissing van de directeur tot vaststelling van het cijfer (ex art. 47 Eindexamenbesluit VO) geen besluit is in de zin van art. 1:3 Awb, omdat de mededeling van het cijfer aan de kandidaat een gewone mededeling of feitelijk handelen is, en niet een op rechtsgevolg gericht besluit. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat de schriftelijkheid ontbreekt. Volgens subonderdeel 2.1.3-III is pas de vaststelling van de uitslag van het examen (ex art. 50 Eindexamenbesluit VO) een besluit waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. De toetsing van dat besluit in een bestuursrechtelijke rechtsgang zal echter nooit kunnen opleveren dat bij wijze van exeptieve toetsing de door de Leerling aangevoerde bezwaren tegen de Aanvulling correctievoorschrift en de aanpassing van de N-norm worden behandeld, zo wordt in subonderdeel 2.1.3-IV aangevoerd. De vaststelling door de directeur van de uitslag van het examen vindt namelijk plaats overeenkomstig art. 50 Eindexamenbesluit VO; de onderliggende regelgeving met betrekking tot de beoordeling en normering blijft buiten het zicht van de directeur. De subonderdelen 2.1.3-V en 2.1.3-VI vatten de voorgaande subonderdelen samen, en leiden tot de conclusie dat er voor de Leerling geen mogelijkheid openstond om de algemeen verbindende voorschriften waartegen haar bezwaren zich richten, aan de bestuursrechter voor te leggen. Dit betekent dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering bij de burgerlijke rechter.

Onderdeel 2.1.4 richt zich tegen rov. 3.15, waarin het hof oordeelt dat de uitzondering van art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb niet aan de orde is, omdat het niet gaat om besluiten inhoudende een beoordeling van ‘het kennen of kunnen’. De bezwaren van de Leerling richten zich immers niet tegen de vakinhoudelijke beoordeling van vraag 15, zo overweegt het hof. Aangevoerd wordt dat dat laatste op zichzelf juist is, maar dat ook bij de toetsing van de aanvulling van de Aanvulling correctievoorschrift en de wijze van toepassing van de N-norm sprake is van een beoordeling die ziet op ‘het kennen of kunnen’. De bestuursrechter zal zich van een dergelijke toetsing onthouden, aldus het onderdeel.

Onderdeel 2.1.5 heeft betrekking op rov. 3.16-3.18. In subonderdeel A wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof, dat ‘het kennen en kunnen’ niet in geding is (rov. 3.16), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De uitspraken waar het hof naar verwijst in rov. 3.17 zien alleen op de procedurele kant van een besluit inhoudende een beoordeling van ‘het kennen of kunnen’. De Leerling vraagt echter een oordeel over de inhoudelijke kant. Dat is nu juist uitgesloten van toetsing in een bestuursrechtelijke procedure. In subonderdeel B wordt daaraan toegevoegd dat de uitspraken waar het hof naar verwijst, betrekking hebben op het openbaar onderwijs en niet gelden voor het bijzonder onderwijs. Als het gaat om een bijzondere onderwijsinstelling, is alleen de vaststelling van de uitslag van het examen (ex art. 48 Eindexamenbesluit VO) een besluit in de zin van de Awb, aldus het subonderdeel.

In onderdeel 2.1.6 wordt een samenvatting gegeven van de voorgaande klachten. Geconcludeerd wordt dat het oordeel van het hof dat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, onjuist is.

Onderdeel 2.1.7 is een voortbouwklacht.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Zoals hiervoor is besproken, is zowel het besluit tot vaststelling van het cijfer voor het centraal examen in een vak (ex art. 42 lid 2 Eindexamenbesluit VO) als het besluit tot vaststelling van de uitslag van het eindexamen (ex art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO) aan te merken als een besluit in de zin van art. 1:3 van de Awb. Voor beide besluiten geldt dat zij worden genomen in het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, en gericht zijn op rechtsgevolg. Dat geldt ook indien de besluiten zijn genomen door het bevoegd gezag van een bijzondere onderwijsinstelling, zoals in het onderhavige geval aan de orde is. In zoverre – dus voor wat betreft het nemen van deze beslissingen – moet het bevoegd gezag van de bijzondere onderwijsinstelling worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van de Awb.

Het besluit tot vaststelling van het cijfer (ex art. 42 lid 2 Eindexamenbesluit VO) behelst echter een beoordeling van het kennen of kunnen van een leerling, in de zin van art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb. Uit de wettekst blijkt immers dat deze uitzonderingsbepaling ook ziet op de vaststelling van beoordelingsnormen. Het is juist tegen die beoordelingsnormen waartegen de bezwaren van de Leerling zich richten. Het hof heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat het besluit tot vaststelling van het cijfer niet valt onder de uitzonderingsbepaling van art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb. In zoverre slagen de klachten.

Het besluit tot vaststelling van de uitslag van het eindexamen (ex art. 48 lid 1 Eindexamenbesluit VO) behelst niet een beoordeling van het kennen of kunnen van de leerling, omdat aan dit besluit geen beoordeling ten grondslag ligt van intellectuele vaardigheden die door studie of oefening kunnen worden verkregen. Het besluit tot vaststelling van de uitslag van het examen berust namelijk uitsluitend op toetsing aan het bepaalde in art. 50 Eindexamenbesluit VO. Zoals uiteen is gezet onder 4.25 en 4.45 bevat art. 50 Eindexamenbesluit VO een aantal criteria, die geen inhoudelijke toetsing vergen. Ook wordt geen toetsing aan beoordelingsnormen of andere regels voor examinering of toetsing gevergd. Dit betekent dat voor dit besluit de uitzondering van art. 8:3 lid 3, aanhef en onder b, Awb, niet geldt. Daarmee is het op zichzelf mogelijk om beroep in te stellen tegen dit besluit bij de bestuursrechter.

Vanwege het gebonden karakter van het besluit tot vaststelling van de uitslag van het eindexamen, zal de bestuursrechter alleen kunnen toetsen of op juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 50 Eindexamenbesluit VO. De bestuursrechter zal dus niet kunnen toekomen aan een toetsing van de rechtmatigheid van de onderliggende beoordelingsnormen (dan wel de wijze van toepassing van die beoordelingsnormen), daaronder begrepen de Regeling beoordelingsnormen, het op grond van die regeling door het CvTE vastgestelde correctievoorschrift, de Regeling omzetting scores en de manier waarop volgens Bijlage 1 bij die Regeling de N-term moet worden bepaald. De bezwaren van de Leerling richten zich echter juist daartegen.

De slotsom is dat er voor de Leerling geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan, waarin zij haar bezwaren naar voren kan brengen tegen de wijze waarop het cijfer voor haar Franse examen is vastgesteld. Zij is dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering bij de burgerlijke rechter.

In zoverre slagen de klachten.

De conclusie is dat het cassatieberoep slaagt en dat het bestreden arrest vernietigd dient te worden.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G