6.10 Vestigen versus vernietigen van het juridisch vaderschap

Opvallend is, dat de wetgever voor het achteraf ontstaan of vernietigen van het juridisch vaderschap onderscheid maakt in de bevoegdheid om het desbetreffende verzoek te doen.

Beide acties veranderen voor het kind het juridisch ouderschap van de vader. In de hier voorgestelde ‘terminologie’ krijgt het kind bij de erkenning een ‘bekende’ vader in plaats van een ‘onbekende’ vader (geldend recht: geen vader). Eigenlijk verdient hier het gebruik van het al eerder voorgestelde begrip van de ‘tweede juridische ouder’ de voorkeur, omdat de erkenning ook door een vrouw kan worden gedaan: de erkenning converteert de ‘onbekende’ tweede juridische ouder in een ‘bekende’ tweede juridische ouder. Bij de gegrondverklaring van het verzoek tot ontkenning van het vaderschap krijgt het kind een ‘onbekende’ vader. Of in de woorden van art. 1:202 lid 1 BW: ‘(…) wordt het door het huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap geacht nimmer gevolg te hebben gehad’. Voor de wetgever wordt het kind geacht nooit een juridische vader te hebben gehad.

In beide gevallen kent, en volgens de wetgever heeft, het kind één of maximaal twee ouders.

Aan de bestaande juridische situatie van twee juridische ouders kan alleen iets veranderd worden, als de man, de vrouw of het kind eerst via een verzoek tot ontkenning van het vaderschap het tweeouderschap terugbrengt tot eenouderschap. Daarna kan de moeder of het kind pas de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verzoeken. Bij een positieve uitkomst heeft het kind weer twee ouders. Ook hier is de wetgeving duidelijk niet gendervrij. De man kan wel ontkennen en erkennen met toestemming, maar mag zijn vaderschap niet gerechtelijk laten vaststellen. Als de aanvankelijke juridische vader slaagt in zijn ontkenningsverzoek, blijft de echte genetische vader, de verwekker of bekende spermadonor, afhankelijk van de toestemming van de juridische moeder of van de vervangende toestemming van de rechter voor erkenning. Daar de tot de erkenning toestemmende moeder dezelfde is als de gerechtelijke vaststelling verzoekende moeder, is het onwaarschijnlijk dat op deze wijze het door de genetische vader gewenste ouderschap wordt verkregen, tenzij het voor de betrokkenen belangrijk is om het ouderschap eerder te laten ingaan.

Dit maakt meteen de mogelijk beperkte bedoeling van dit wetsartikel duidelijk. Aan moeder en kind wordt de mogelijkheid geboden om een onwillige vader te dwingen zijn verantwoordelijkheden te nemen om het kind een tweede ouder, in casu een vader, te geven en om hem te laten voldoen aan zijn onderhoudsverplichting, die ook al op hem zou rusten op grond van art. 1:394 BW. Overigens moet ook hier worden vastgesteld wie de verwekker of instemmende levensgezel is. En deze vader behoeft volgens de tekst niet de genetisch verwante vader te zijn.

Het bovenstaande betoog beschrijft de situatie zoals die in de huidige wetgeving wordt geregeld. Ook in de komende tijd zullen talrijke wetswijzigingen noodzakelijk worden om de gelijkheid en gelijkwaardigheid van man en vrouw in titel 1.11 BW te garanderen. Daardoor wordt meteen duidelijk dat het strikte gebruik van de term verwekker als degene die de geslachtsdaad verricht, moet worden verbreed tot degene die instemt met een daad die tot de ‘verwekking’ heeft geleid. De wetgever zal echter de hoedanigheid van levensgezel (man of vrouw) blijven verlangen. En het is evident dat in de lesbische relatie de vrouw evenmin de noodzakelijke geslachtsdaad met haar vrouwelijke partner kan bedrijven als de man in een homoseksuele relatie een kind kan baren.

In het voorstel ‘back to the basics’ worden deze semantische ongerijmdheden juridisch opgelost. De recente Wet lesbisch ouderschap toont een eerste poging tot het gendervrij maken van de betrekkelijke artikelen, waarin is gekozen voor de sekseneutrale termen van ‘persoon’ en ‘ouderschap’, zij het blijkens o.a. de art. 1:198, 199, 200, 202a en 202b BW (nieuw) – tezamen de afdelingen 1.11.1, 1.11.2 en 1.11.2A BW (nieuw) – ook weer niet geheel consequent. Dit werkt natuurlijk door in andere artikelen, zoals in de art. 1:20 lid 1 en 23b lid 2 BW, waarin na de ‘ontkenning van het vaderschap’ nu ook de ‘ontkenning van het moederschap’ moet worden ingevoegd. Helaas regelt deze ‘moderne’ wet alleen het ‘ouderschap’ in de lesbische relatie. Een unieke kans om na de openstelling van het huwelijk en geregistreerd partnerschap voor iedereen ook het ouderschap voor iedereen mogelijk te maken, heeft men hier laten liggen.

Dat ook de wetgever impliciet onderscheid maakt tussen ‘verantwoordelijk zijn’ of ‘de verantwoording nemen voor’, moge blijken uit het feit dat de erkenning pas gevolg heeft vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (art. 1:203 lid 2 BW), terwijl de gerechtelijke vaststelling terugwerkende kracht tot het moment van de geboorte heeft (art. 1:207 lid 5, eerste volzin, BW). Ook de rechterlijke uitspraak betreffende de ontkenning heeft terugwerkende kracht tot het tijdstip van de geboorte. Volgens art. 1:202 lid 1 BW wordt het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap geacht nooit gevolg te hebben gehad. Op grond van art. 1:206 lid 1 BW werkt ook de vernietiging van de erkenning terug tot en met het tijdstip van de erkenning.