HR, 23-11-2018, nr. 17/05118

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen zijn op 13 augustus 1982 te Amsterdam gehuwd. Zij hebben voorafgaand aan het huwelijk op 6 augustus 1982 bij notariële akte huwelijkse voorwaarden gemaakt.

(ii) Het huwelijk van partijen is op 1 juli 2010 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2010.

(iii) Zij hebben in hun huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap van goederen uitgesloten en zijn een periodiek verrekenbeding overeengekomen, waaraan zij tijdens huwelijk geen uitvoering hebben gegeven. Zij hebben tijdens hun huwelijk samen registergoederen verkregen en zijn samen geldleningen en kredieten aangegaan, onder meer bij de ABN AMRO Bank. De man is bestuurder en enig aandeelhouder van [de B.V.] (hierna ook: de B.V. van de man). De vrouw is bestuurder en enig aandeelhouder van [de B.V. van de vrouw] (hierna ook: de B.V. van de vrouw). Zij exploiteert in deze B.V. een onderneming op het gebied van juridische dienstverlening en heeft daarin in eigen beheer pensioen opgebouwd.

Nadat bij de hierboven bij 1.1 onder (ii) genoemde beschikking van 23 juni 2010 in de zaak met nummer 447550 / FA RK 09-10299 door de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen was uitgesproken, en de behandeling van de nevenvoorzieningen en iedere verdere beslissing werd aangehouden, is deze zaak – blijkens de tussenbeschikking van 4 juli 2012 van de rechtbank Amsterdam – gevoegd met de tussen partijen gevoerde zaak betreffende de afwikkeling van het huwelijkse vermogen (met nummer 467075 / FA RK 10-6746).

Beide partijen hebben in deze gevoegde procedure – blijkens de tussenbeschikking van 4 juli 2012 van de rechtbank Amsterdam – een verzoek ingediend met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen. De man heeft voorts verzocht te bepalen dat de vrouw als bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud een bedrag van € 5.635,10 per maand dient te voldoen, en tevens verzocht daartoe reeds een voorlopige voorziening te treffen.2.

Bij tussenbeschikking van 4 juli 2012 heeft de rechtbank Amsterdam partijen gelegenheid gegeven zich nader uit te laten en nadere gegevens in het geding te brengen met betrekking tot verschillende geschilpunten betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen. De verzoeken van de man met betrekking tot partneralimentatie heeft de rechtbank afgewezen.

Bij tussenbeschikking van 9 januari 2013 heeft de rechtbank Amsterdam een deskundige benoemd ter waardering van de B.V.’s van ieder der partijen en daarbij onder meer de aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Voorts heeft zij partijen andermaal in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij eindbeschikking van 7 mei 2015 heeft de rechtbank Amsterdam – voor zover in cassatie van belang – de vrouw veroordeeld om aan de man uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een bedrag van € 234.592,67 te betalen. Hieraan ten grondslag heeft de rechtbank onder meer gelegd dat de vrouw ter zake van de verrekening van de waarde van de aandelen van haar B.V. – overeenkomstig het deskundigenbericht – na aftrek van nog verschuldigde belastingen een waarde van € 507.000 met de man dient te verrekenen, zodat zij hem uit dien hoofde de helft van dit bedrag dient te betalen (rov. 2.13-2.21 en 2.38 van de eindbeschikking) Daarop wordt in mindering gebracht het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man van € 37.814,65.

Ook heeft de rechtbank bepaald dat de man van het ABN AMRO krediet3.een bedrag van € 478.954,86 als eigen schuld voor zijn rekening dient te nemen. Hiertoe heeft zij overwogen dat de man (i) ter zake van de aankoop van onroerend goed in Roemenië een van de gezamenlijke rekening van partijen opgenomen bedrag van € 330.000,-, (ii) ter zake van de verkoopopbrengst van een aan zijn B.V. toebehorende loods, waarmee niet op dit krediet is afgelost, een bedrag van € 125.954,86 en (iii) ter zake van de na de peildatum door de man van het gezamenlijk ABN AMRO krediet aangeschafte Rover P5B-auto een bedrag van € 23.000,- in het kader van de onderlinge draagplicht van partijen aangaande de schuld bij de ABN AMRO bank als eigen schuld dient te voldoen (rov. 4.7, 4.8.5 respectievelijk 4.13.3 van de tussenbeschikking van 4 juli 2012 en rov. 2.50 van de eindbeschikking).

De verzoeken van de man ten aanzien van de verdeling van de inboedel, de benoeming van een deskundige ter beschrijving en taxatie van de inboedel en de afgifte van verschillende inboedelgoederen heeft de rechtbank afgewezen (rov. 2.7.1-2.7.3 van de tussenbeschikking van 9 januari 2013 en (de tweede) rov. 2.51 van de eindbeschikking). Met betrekking tot de pensioenverevening heeft de rechtbank het verzoek van de man tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de in de B.V. van de vrouw opgebouwde pensioenvoorziening tot een bedrag van € 565.023,00 per 1 mei 2014 afgewezen (rov. 2.43 van de eindbeschikking).

Bij op 6 augustus 2015 ingekomen appelschrift heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam tegen de tussenbeschikkingen van 4 juli 2012 en 9 januari 2013 en de eindbeschikking van 7 mei 2015. Zij heeft daartoe zestien grieven aangevoerd, verzocht de beschikkingen van 4 juli 2012 en 7 mei 2015 te vernietigen en het hof voorts diverse verzoeken gedaan om opnieuw recht te doen.

De man heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft hij op zijn beurt vijftien grieven aangevoerd, verzocht de hieronder bij 1.9 bedoelde grieven hier (ook) als incidentele grieven te behandelen, verzocht de eindbeschikking van 7 mei 2015 en de voorgaande beschikkingen die tot deze beschikking hebben geleid (gedeeltelijk) te vernietigen en opnieuw te beschikken conform genoemde vijftien en de hieronder bij 1.9 bedoelde grieven.

Tegen het incidentele hoger beroep heeft de vrouw verweer gevoerd.

Bij eveneens op 6 augustus 2015 ingekomen beroepschrift heeft de man ook zijnerzijds hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam tegen de tussenbeschikkingen van 23 juni 2010, 4 juli 2012 en 9 januari 2013 en de eindbeschikking van 7 mei 2015. Hij heeft daartoe tien grieven aangevoerd, het hof verzocht de eindbeschikking van 7 mei 2015 en de voorgaande beschikkingen die tot deze beschikking hebben geleid (gedeeltelijk) te vernietigen en verschillende verzoeken gedaan om opnieuw recht te doen.

De vrouw heeft verweer gevoerd en is met één grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gekomen, waarmee zij verzoekt om – kennelijk indien de zaken niet overeenkomstig haar verzoek gevoegd behandeld worden – de tekst van het door haar zelf ingediende appelschrift als herhaald en woordelijk ingelast te beschouwen in haar verweerschrift.

De man heeft zich in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof en zijnerzijds ook verzocht de zaken te voegen.

Bij beschikking van 15 november 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam de za(a)k(en) in de stand waarin deze zich bevond(en) naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verwezen, omdat naar zijn oordeel door betrokkenheid van het hof behandeling van de za(a)k(en) door een ander hof gewenst was.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaken gevoegd behandeld en beslist. Op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 hebben partijen desgevraagd verklaard ermee in te stemmen dat in beide zaken ook acht dient te worden geslagen op de stukken die telkens in de andere zaak zijn overgelegd.

Bij beschikking van 1 augustus 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het principaal hoger beroep van de man alle beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en de vrouw veroordeeld op eerste daartoe strekkend verzoek van de man over te gaan tot onvoorwaardelijke afgifte aan hem van de inboedel die zij heeft doen opslaan, waarbij zij die afgifte niet afhankelijk mag doen zijn van betaling door de man van door haar gemaakte opslagkosten ongeacht door wie deze kosten moeten worden gedragen (rov. 5.19). Het in deze zaak door de vrouw ingestelde (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep heeft het hof bij gebrek aan belang verworpen (rov. 5.20). In het principaal hoger beroep van de vrouw heeft het hof eveneens alle beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd behoudens – voor zover in cassatie van belang – wat betreft de veroordeling van de vrouw tot betaling van € 234.592,67 aan de man in verband met de uitvoering van het periodiek verrekenbeding. Voor wat betreft dat onderdeel heeft het hof de beschikkingen vernietigd en, opnieuw beschikkende, de man veroordeeld om aan de vrouw uit dien hoofde een bedrag van € 18.907,32 te betalen. Voorts heeft het hof bepaald dat de B.V. van de vrouw niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak (rov. 5.33). In het in deze zaak door de man ingestelde incidentele hoger beroep heeft het hof ten slotte ook alle beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en de vrouw veroordeeld tot het afdragen aan de man van (a) de helft van de gebruiksvergoeding voor de [A-straat I] voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 september 2011 ten bedrage van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid, en (b) de helft van de gebruiksvergoeding van de [A-straat II] , nader door partijen te bepalen (rov. 5.50). Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

De man heeft tegen de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – tijdig4.– cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidentele cassatieberoep heeft de man ook verweer gevoerd.

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit vier onderdelen, die op hun beurt zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9 van de bestreden beschikking. Daarin oordeelt het hof over de door de man in zijn principale hoger beroep voorgestelde grief 2. Met deze grief stelt de man een regresvordering op de vrouw te hebben, die zou zijn ontstaan doordat op het ABN AMRO krediet is afgelost met de verkoopopbrengsten van verschillende, partijen gezamenlijk toebehorende panden, terwijl van (de afbetaling van) dat krediet een groot gedeelte door de vrouw alleen diende te worden gedragen. Voor een goed begrip is van belang wat het hof in rov. 5.1 en 5.3 reeds had vastgesteld:

“5.1 Partijen hebben bij notariële akte van 25 februari 2011 de rechten van erfpacht van een tweetal percelen grond met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen plaatselijk aangeduid als [A-straat 2] en [B-straat] te Amsterdam aan de vrouw toegedeeld tegen een waarde van € 3.250.000.-. Deze toedeling is geschied onder de verplichting voor de vrouw een gedeelte ter grootte van € 3.250.000,- van de totale hypothecaire schulden aan de Nationale Nederlanden Financiering Maatschappij B.V.5.en de ABN AMRO Bank met ingang van de overnamedatum voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen alsmede alle daarmee samenhangende renten en kosten. De ABN AMRO Bank heeft toestemming gegeven voor deze schuldoverneming.

(…)

Ter mondelinge behandeling bij het hof hebben partijen eenparig verklaard dat de schuld aan de ABN AMRO Bank (hierna verder ook: de bank) nagenoeg geheel is afgelost en dat de bank het restant van haar vordering ten bedrage van € 60.000,- heeft overgedragen aan de zoon van partijen. Gelet hierop gaat bet hof ervan uit dat de rente en kosten ter zake van deze schuld uit geldlening aan de bank zijn voldaan. De man specificeert zijn stelling dat tot heden de rente en kosten niet door de vrouw zijn voldaan niet.”

In de nu relevante rov. 5.9, en de daaraan voorafgaande rov. 5.7-5.8, overweegt het hof voorts als volgt:

“grief 2

De man stelt dat hij in verband met de schuld die partijen hebben gehad aan de bank een regresvordering heeft op de vrouw. Op de mondelinge behandeling bij dit hof op 12 juni 2017 heeft hij deze vordering nader toegelicht onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken D 44-46, D 48, D52 en D56-58. D56 is een stuk getiteld ‘regresopstelling’ en komt op het volgende neer. Ten tijde van de ondertekening van de hiervoor al vermelde notariële akte van verdeling en schuldoverneming bedroeg de schuld van partijen aan de bank nog € 4.844.721,74. De vrouw heeft van deze schuld een deel groot € 3.250.000,- overgenomen; het restant van € 1.594.721,74 bleven partijen samen dragen, zodat de man € 797.360,87 van de schuld moest dragen en de vrouw € 4.047.360,87. In de periode 2011-2014 zijn de panden die aan partijen samen toebehoorden aan [C-straat] , [D-straat] huis, [A-straat I] en [A-straat II] verkocht. De totale opbrengst van € 2.926.914,- is in mindering gebracht op de schuld aan de bank. Aan de man kwam van deze opbrengst de helft of € 1.463.457,- toe, zodat hij de schuld aan de bank heeft voldaan voor meer dan het deel dat hem aangaat. Dat meerdere is in elk geval al € 666.097,- (€ 1.463.457,- minus € 797.360,-). Daarnaast heeft hij meer betaald aan rente en kosten, maar de man heeft deze bedragen niet gespecificeerd.

De vrouw betwist dat de man een regresvordering op haar heeft en voert het volgende aan. Partijen zijn in augustus 2005 een SWAP-contract aangegaan met de bank dat uit twee onderdelen bestond, te weten een hypothecaire lening van € 3.780.000,- en een rekening courant krediet van € 2.867.000,- onder nummer 581994000. De totale schuld bedroeg € 6.647.000,-. De man neemt het bedrag van € 4.844.721,- als uitgangspunt voor zijn regresopstelling. Bij dat bedrag is geen rekening gehouden met het krediet en ook niet met de door de vrouw tot 25 februari 2011 uit eigen middelen betaalde rente van ongeveer € 500.000,- en evenmin met de rente over de eigen schuld van de man aan de bank van € 478.954,86. De vrouw wijst erop dat de bank in augustus 2011 de hypothecaire lening van € 3.780.000,- heeft opgezegd en op 1 september 2011 heeft geboekt in de rekening courant, waarvan het debetsaldo op 19 september 2011 € 5.156.872,05 bedroeg (productie D53 van de man). De vrouw heeft bij de rechtbank in Amsterdam in verband met de betalingen ten aanzien van de hier besproken schuld aan de bank een regresvordering jegens de man ingesteld. In deze procedure is nog geen uitspraak gedaan.

Het hof oordeelt als volgt. Om te kunnen vaststellen dat de man ten aanzien van de schuld aan de bank meer heeft betaald dan het deel da(t) hem aangaat dient het hof in elk geval te beschikken over een compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen). Weliswaar heeft de man afschriften van het krediet overgelegd en stukken die betrekking hebben op de verkoop van de panden van partijen, maar daarmee nog niet het nodige volledig overzicht van het verloop van de schuld gegeven. Daarbij komt dat de vrouw de stellingen van de man ten aanzien van het regres gemotiveerd betwist en dat de man die betwisting niet weerspreekt. Het is voor het hof niet mogelijk aan de hand van de in deze procedure overgelegde stukken vast te stellen of de man meer heeft betaald dan hem aangaat. De man voldoet op dit punt niet aan zijn stelplicht. Het hof merkt ten overvloede op dat de man ook geen bewijs heeft aangeboden van zijn stelling. Grief 2 faalt.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 5.9 tot uitdrukking heeft gebracht dat het noodzakelijk is dat het hof zichzelf overtuigt van de juistheid van de stellingen van de man, het hof het recht heeft miskend omdat het hof niet zelf/ambtshalve de juistheid van een stelling moet/mag onderzoeken, maar het hof op basis van de regels van stelplicht en bewijslast de door de vrouw niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken stellingen in rechte als vaststaand feit had moeten aannemen.

Het hof heeft in rov. 5.9, anders dan het subonderdeel aanneemt, niet de opvatting gehuldigd dat het overtuigd moet zijn geraakt van de juistheid van de stellingen van de man, maar heeft slechts onderzocht of de man voldoende had gesteld (of de stellingen van de man voldoende omvatten en voldoende gespecificeerd en onderbouwd waren) om te kunnen concluderen tot toewijzing van zijn verzoek, en geoordeeld dat dit niet het geval was. Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de beslissingen van het hof in rov. 5.9 dat de vrouw de stellingen van de man omtrent het regres gemotiveerd heeft betwist, dat de man die betwisting niet weerspreekt en dat de man niet aan zijn stelplicht voldoet doordat aan de hand van de overgelegde stukken niet is vast te stellen of de man meer heeft betaald dan hem aangaat, onbegrijpelijk zijn. Het hof doelt met de betwisting door de vrouw (kennelijk) op de stellingen die het hof weergeeft in rov. 5.8. Deze beslissingen zijn onbegrijpelijk omdat de vrouw zowel in haar verweerschrift in het principale beroep van de man (t.a.v. grief 2, nr. 8) als in haar verweerschrift in zijn incidentele beroep (t.a.v. grief 11, nr. 15-17) heeft volstaan met het verweer dat er – samengevat – op neerkomt dat “de rekenkundige exercitie van de man kant nog wal slaat” volstrekt ondoorzichtig is en dat als de man meent een regresvordering te hebben, hij die kan indienen in de (door de vrouw gestarte) separate procedure waarin zij haar regresvordering wil laten vaststellen. Pas ten tijde van de mondelinge behandeling heeft de vrouw op dit punt inhoudelijke en (dus) nieuwe verweren gevoerd, zoals door het hof (overigens niet geheel juist) weergegeven in rov. 5.8. Voorts is ter mondelinge behandeling op het punt van het regres door de man herhaaldelijk aangegeven dat alle mutaties van alle leningen op de “000-rekening” in debet zijn gesteld, onder verwijzing naar de overgelegde bankafschriften.

Het oordeel van het hof in rov. 5.9 komt op het volgende neer. De man heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de man een regresvordering heeft op de vrouw, en derhalve om zijn verzoek te kunnen toewijzen (hij heeft immers geen compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen) gegeven). Daarbij komt dat de vrouw de stellingen van de man ten aanzien van het regres gemotiveerd heeft betwist (althans daartegen verweren heeft aangevoerd) en de man die betwisting (die verweren) niet weerspreekt. De man voldoet niet aan zijn stelplicht en het is “voor het hof niet mogelijk aan de hand van de in deze procedure overgelegde stukken vast te stellen of de man meer heeft betaald dan hem aangaat”.

Uit het voorgaande – en dus uit rov. 5.9 – blijkt dat het hof het verzoek reeds afwijst omdat de man naar het oordeel van het hof zelf al onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de man een regresvordering heeft op de vrouw, nu hij geen compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen) heeft gegeven. Tegen dat oordeel komt het subonderdeel niet op dan met de opmerking (onder verwijzing naar het proces-verbaal) dat ter mondelinge behandeling op het punt van het regres door de man herhaaldelijk is aangegeven dat alle mutaties van alle leningen op de “000-rekening” in debet zijn gesteld, onder verwijzing naar de overgelegde bankafschriften. Nog daargelaten of met dit ‘zoekplaatje’ een voldoende overzicht van deze mutaties wordt gegeven – en dat dit in ieder geval niet gebeurt in de op de aangehaalde vindplaats in het proces-verbaal genoemde producties D56, D57 en D58 – kan in ieder geval worden vastgesteld dat de man daarmee géén compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen) heeft gegeven.

Er is bovendien in ieder geval géén compleet overzicht gegeven waarmee hij zijn verzoek tot veroordeling van de vrouw tot betaling van een regresvordering van € 666.097,- (voldoende) heeft onderbouwd. Al zouden de overgelegde bankafschriften alle mutaties bevatten, dan is daarmee immers nog niet gezegd dat (de berekening van de man van) de regresvordering (van € 666.097,-) hierop ook kan worden gebaseerd. Een onderbouwing hiervan aan de hand van alle mutaties ontbreekt. De in rov. 5.7 weergegeven berekening van de man, die in cassatie niet wordt bestreden, is immers enkel gebaseerd op de stelling dat de hypotheekschuld ten tijde van de ondertekening van de hiervoor al vermelde notariële akte van verdeling en schuldoverneming (van 25 februari 2011) € 4.844.721,74 bedroeg en dat daarop met de verkoopopbrengsten uit de periode 2011-2014 van de [C-straat] , de [D-straat] huis, de [A-straat I] en [A-straat II] ten bedrage van in totaal € 2.926.914,- is afgelost. Er is dus bijvoorbeeld geen rekening gehouden met eventuele rentebetalingen door (een van beide) partijen, en de vraag of deze ook voor rekening van die partij(en) dienen te komen. Ook wordt – om puur ter illustratie nog een voorbeeld te noemen – niet gerept van de verkoopopbrengst van de (reeds aan de vrouw tegen schuldovername toebedeelde) [B-straat] ten bedrage van € 1.241.377,67, die wel op een door de man als productie 4 overgelegd bankafschrift van 17 december 2012 van de rekening met nummer 581994000 is terug te vinden.6.Hetzelfde geldt voor de verkoopopbrengst van de (eveneens aan de vrouw tegen schuldovername toebedeelde) [A-straat 2] ten bedrage van € 1.948.154,31, opgenomen op een door de man als productie D52 ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 overgelegd bankafschrift van 17 juli 2015 van dezelfde rekening. Overigens is met de hier genoemde drie aflossingsbedragen (van € 2.926.914,-, € 1.241.377,67 en € 1.948.154,31, in totaal € 6.116.445,98) al een bedrag aan aflossing gemoeid dat boven de door de man genoemde in 2011 resterende schuld van € 4.844.721,74 uitgaat.

Uit de stellingen van de man blijkt dus niet (zonder meer) dat de man in de onderlinge relatie met de vrouw (in totaal) meer (en wel € 666.097,- meer) heeft afgelost op de schuld dan hem aangaat.

Reeds om deze reden – dat deze zelfstandig dragende grond in cassatie niet (met succes) wordt bestreden – dient het subonderdeel mijns inziens te falen. Bij de overige klachten – gericht tegen de tweede dragende grond van het niet weerspreken van de gemotiveerde betwisting van de vrouw – bestaat dan geen belang meer.

Ik zal deze voor de volledigheid hieronder toch bespreken. Hierbij laat ik de vraag naar het al of niet tardief en/of ontoelaatbaar zijn van het door de vrouw op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 gevoerde verweer nog even buiten beschouwing, nu die vraag in subonderdeel 1.3 nader aan de orde wordt gesteld.

Los van laatstgenoemde kwestie, behelst het subonderdeel voorts niet meer dan dat het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw de stellingen van de man omtrent het regres gemotiveerd heeft betwist en dat de man die betwisting niet weerspreekt. Als bij deze beoordeling wordt betrokken wat de vrouw in zijn totaliteit – ook op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 – aan verweer heeft gevoerd, zoals weergegeven in rov. 5.8, dan kan echter niet gezegd worden dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De vrouw heeft volgens de weergave in rov. 5.8 immers verschillende inhoudelijke en relevante verweren aangevoerd, die de man volgens het hof niet heeft weersproken. Het subonderdeel richt zich niet tegen deze overwegingen in rov. 5.8 en betoogt ook niet dat de man de daar genoemde verweren van de vrouw wél zou hebben weersproken.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 5.9 het recht heeft miskend omdat de door de vrouw op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 gevoerde verweren – door het subonderdeel aangeduid als de ‘nieuwe verweren’ – ontoelaatbaar zijn, want in strijd met de in beginsel strakke regel (de twee-conclusie-regel), zeker nu er geen enkele aanleiding was (die is door de vrouw ook niet gesteld, aldus het subonderdeel) om die verweren niet reeds in een eerder stadium aan te voeren. Voor zover het hof deze nieuwe verweren wel bij zijn beoordeling mocht betrekken, heeft het hof het recht miskend omdat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de man genoegzaam gelegenheid wordt geboden zijn verweer of stellingen naar aanleiding daarvan aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens zijn standpunt te herzien, doch het hof de man daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld. Het hof heeft in het verlengde daarvan miskend dat een nadere betwisting van de pas ter mondelinge behandeling geuite verweren ter zitting van de man niet kon worden gevergd. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, betoogt het subonderdeel dat de beslissingen in het licht van het feit dat de weren eerst ter mondelinge behandeling door de vrouw zijn gevoerd, onbegrijpelijk zijn, nu het hof niet motiveert waarom de man desalniettemin wordt tegengeworpen dat hij de weren van de vrouw niet heeft weersproken.

Ook voor de klachten van de subonderdeel 1.3 geldt dat deze gericht zijn tegen een tweede dragende grond van het oordeel van het hof in rov. 5.9, en zij derhalve bij gebrek aan belang moeten falen.

Ook hier zal ik echter voor de volledigheid deze subonderdelen ook inhoudelijk bespreken.

De man heeft niet alleen in grief 2 van zijn principale hoger beroep, maar ook in zijn incidentele grief 11 in het principale hoger beroep van de vrouw een beroep gedaan op het feit dat hij een regresvordering op de vrouw zou hebben. Gelet op hetgeen hierboven onder 1.12 is opgenomen, dient in elk van beide zaken ook te worden gelet op hetgeen in de andere zaak door partijen is aangevoerd.

In reactie op grief 2 van de man in zijn principale hoger beroep heeft de vrouw in haar verweerschrift7.(onder 8) aangegeven dat de verkoopopbrengst van de [A-straat 2] integraal aan de bank is overgemaakt. Ook heeft zij verwezen naar haar eerder in dat verweerschrift (onder 3) gemaakte opmerkingen over de vermindering van de schuld aan de bank door verkoop en levering van dit pand en van de [B-straat] , en de consequenties van dit alles voor de – door haar erkende – verplichting om de rente en kosten vanaf 25 februari 2011 voor de schuld à € 3.250.000,- voor haar eigen rekening te nemen. Aansluitend aan die opmerkingen (onder 4) wordt gesteld dat de vrouw als enige rente heeft betaald over de oorspronkelijke hoofdschuld bij de ABN AMRO vanaf de peildatum van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2011, en dat dit voor de onderliggende draagplicht uiteraard significante gevolgen heeft. In de opmerkingen waarnaar in haar reactie wordt verwezen, wordt ook gewezen op de nadere toelichting die de vrouw nog in de tussenliggende paragraaf (onder 5) geeft, en waarin zij erop wijst dat zij zelf in een andere lopende procedure heeft verzocht de man te veroordelen tot betaling van een bedrag dat is opgebouwd uit de eigen schuld van de man conform de eindbeschikking van de rechtbank ten bedrage van € 478.954,86 (die de man van het ABN AMRO krediet voor zijn eigen rekening dient te nemen), haar regresvordering op de man, nu zij meer dan haar deel van de totaalschuld waarvoor zij draagplichtig is heeft bijgedragen (het gaat hier blijkens de hierna genoemde dagvaarding onder 17 om door haar meer betaalde rente dan haar deel), en de eigen schuld van de man in verband met kosten. Zij heeft hierbij de dagvaarding in die lopende procedure als productie ingebracht en geeft aan dat deze grotendeels (onder 14-17) de opbouw en berekening van ieders participatie in de vordering van de bank, ‘voorwaar geen sinecure’, behelst. In dat licht vermeldt zij dat de rekenkundige exercitie van de man de plank volledig misslaat. Voorts heeft zij aangegeven deze ‘rekenkundige exercitie’ volstrekt ondoorzichtig te vinden, dat haar ook onduidelijk is waartegen de man nu precies grieft, en dat de man, voor zover hij meent op zijn beurt een regresvordering op de vrouw te hebben, deze stelling kan inbrengen in eerdergenoemde lopende procedure. In de overgelegde dagvaarding wordt reeds bij aanvang (onder 3, maar ook onder 14) vermeld dat het gaat om een – tegenover de vele onroerende zaken staande – schuld bij de ABN AMRO die oorspronkelijk bestond uit een middellange lening van € 3.780.000 en een rekening-courant van € 2.867.000, totaal € 6.647.000,-, die beide in de berekening moeten worden betrokken. Ook wordt (onder 14) vermeld dat de precieze berekening van de totaal verschuldigde rente ter zake de ABN AMRO-lening/kredietovereenkomst op dat moment nog niet bekend is, en nogal complex (ook vanwege de afname van de schuld als gevolg van verkoop van onroerende zaken), maar dat de accountant al wel een overzicht heeft gemaakt aan de hand van de eerste opgave van de bank over een beperkte periode, welk overzicht sluit op een rentebedrag van € 699.009,90 en (onder 19) dat de vrouw in 2009 in totaal € 517.114,- rente heeft betaald en de totale rente op dit moment op € 2.099.009,90 lijkt uit te komen.

In reactie op de incidentele grief 11 van de man heeft de vrouw in haar verweerschrift8.(onder 16) betoogd dat de stellingen van de man onnavolgbaar zijn en niet onderbouwd met producties, verwezen naar de lopende regresprocedure, en gesteld dat zij pas met het betalen van rente is gestopt per 1 augustus 2011.

Op basis van het voorgaande kan mijns inziens genoegzaam worden geconcludeerd dat het wat betreft de in rov. 5.8 door het hof genoemde betwisting en/of verweer van de vrouw, voor zover deze op de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht, niet gaat om ter mondelinge behandeling aangevoerde nieuwe verweren, maar slechts om een herhaling en/of nadere uitwerking en onderbouwing van haar eerdere, in de verweerschriften opgenomen betwisting en/of verweer. Voor zover het hof zich bij zijn hierboven onder 2.6 weergegeven oordeel derhalve (mede) heeft gebaseerd op de door beide partijen op de mondelinge behandeling bij het hof op 12 juni 2017 nader onderbouwde stellingen, zowel door de man – die blijkens rov. 5.7 (eerst ten tijde van deze behandeling) zijn vordering nader heeft toegelicht onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken (D44-46, D48, D52 en) D56-58 – als door de vrouw – voor zover zij (ook) op die mondelinge behandeling heeft aangevoerd wat in rov. 5.8 door het hof is opgenomen (in zoverre in cassatie niet bestreden, behoudens met de daartoe ontoereikende opmerking dat de weergave van het hof wat betreft de vrouw “overigens niet geheel juist” is) – getuigt dat, gelet op de voorgaande vaststelling, in ieder geval wat betreft de vrouw niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin behoefde het hof dat oordeel in dit kader nader te motiveren. Bovendien moet worden aangenomen dat beide partijen aldaar de gelegenheid hebben gekregen om op elkaar te reageren (hierover wordt ook niet geklaagd), hetgeen in dit kader voldoende moet worden geacht.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 5.9 miskent dat de door de vrouw aangevoerde verweren niet als gemotiveerde betwisting van de stellingen van de man kunnen worden beschouwd, althans heeft het hof zijn beslissing dat sprake was van een deugdelijke betwisting onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel herhaalt hier de in de door de man overgelegde ‘regresopstelling’ opgenomen berekening (zoals ook door het hof was opgenomen in rov. 5.7). Volgens het subonderdeel is – kennelijk in dit licht – onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het, om te kunnen vaststellen dat de man ten aanzien van de schuld aan de bank meer heeft betaald dan zijn aandeel, in elk geval dient te beschikken over een compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen), alsmede dat de man de betwisting door de vrouw van zijn stellingen omtrent zijn (regres)vordering niet zou hebben weersproken en het voor het hof aan de hand van de overgelegde stukken niet vast is te stellen of de man meer betaald heeft dan hem aangaat en de man op dat punt niet voldoet aan zijn stelplicht.

Welbeschouwd klaagt de man hier slechts dat het hof niet heeft kunnen oordelen zoals het heeft gedaan in het licht van de stellingen van de man die het hof ook aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd, zonder uit te wijden over welke steken het hof daarbij precies zou hebben laten vallen. Daarmee vraagt het subonderdeel in feite om een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens geldt hiervoor wat hierboven onder 2.9 ook al werd opgemerkt, namelijk dat niet (zonder meer) gezegd kan worden dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De vrouw heeft volgens de weergave in rov. 5.8 immers verschillende inhoudelijke en relevante verweren aangevoerd, die de man volgens het hof niet heeft weersproken. Het subonderdeel richt zich niet tegen deze overwegingen in rov. 5.8 en betoogt – anders dan met de algemene stelling dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de man de betwisting door de vrouw van zijn stellingen omtrent zijn (regres)vordering niet zou hebben weersproken – niet werkelijk dat de man de daar genoemde verweren van de vrouw wél zou hebben weersproken. Wat betreft de eigen stelplicht van de man, kan ten slotte ook voor dit subonderdeel nog verwezen worden naar hetgeen hierboven onder 2.7 reeds werd opgemerkt.

In dit kader kan ook nog gewezen worden op het feit dat de man in ieder geval op één van de stellingen die de vrouw aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd – dat de schuld bij de ABN AMRO oorspronkelijk uit twee onderdelen bestond, te weten een middellange of hypothecaire lening van € 3.780.000 en een rekening-courant krediet van € 2.867.000 (die beide in de berekening moeten worden betrokken), en dat de bank de lening van € 3.780.000 heeft opgezegd en heeft geboekt in de rekening courant (waardoor het debetsaldo op die rekening logischerwijs hoger is geworden) – blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 (p. 7) als volgt heeft gereageerd:

“Het kan kloppen dat er een lening was van 3,7 miljoen euro en een rekening-courantschuld van 2,8 miljoen euro. Dat weet ik niet uit mijn hoofd. De 000-rekening is de enige rekening waarop werd gemuteerd.

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen contracten en leningen. De verplichtingen, debetmutaties en creditmutaties liepen allemaal via de 000-rekening. De middellange leningen zijn geliquideerd en in debet gesteld op de mutatierekening. Alles wat betrekking heeft of de leningen, is allemaal in debet gesteld op die ene rekening. Dit is vanaf het begin af aan al zo geweest.”

Hierin valt niet alleen een niet-weerspreking, maar zelfs een erkenning te lezen van een deel van de (relevante) verweren van de vrouw.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat aan de stellingen van de man zoals weergegeven in subonderdeel 1.4 – dus conform de door het hof in rov. 5.7 weergegeven ‘regresopstelling’ – duidelijk ten grondslag lag dat de partiële verdelingsakte zo moet worden uitgelegd dat deze niet alleen jegens de bank de verplichtingen bepaalt, maar dat daarmee ook in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw is bepaald welk deel van de schuld wie aangaat (namelijk: € 3.250.000,- gaat de vrouw aan, het restant van € 1.594.721,74 gaat hen beiden voor de helft aan). Volgens het subonderdeel impliceren enkele van de voor het eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep geuite verweren van de vrouw dat zij meent dat de partiële verdelingsakte anders moet worden uitgelegd (namelijk zo, dat de externe afspraken met de bank geen enkele invloed hebben op de onderlinge verhouding waarin de man en de vrouw ten opzichte van deze schuld draagplichtig zijn, ook voor opnames en rente uit de periode van voor de verdeling.) Het hof heeft met zijn beslissingen in rov. 5.9 het recht miskend, nu beide partijen een andere uitleg aan de partiële verdelingsakte geven en uitleg van deze akte op grond van het Haviltex-arrest9.had dienen plaats te vinden overeenkomstig de daarin opgenomen maatstaf (Haviltex-norm), hetgeen het hof heeft nagelaten, aldus het subonderdeel. Uit rov. 5.9 is niet kenbaar hoe het hof de akte uitlegt en op basis van welke argumenten c.q. afwegingen het hof tot die uitleg komt.

Dit subonderdeel mist iedere relevantie. De uitleg van de partiële verdelingsakte door het hof is hier niet aan de orde. Partijen verschilden volgens het hof ook niet van mening over deze uitleg, voor zover hier relevant: nog los van de vraag wat de vrouw op de bedoelde plaatsen precies zou hebben aangevoerd, is het hof er in ieder geval van uitgegaan dat de vrouw de in het subonderdeel aangegeven uitleg niet heeft betwist (zie de vaststelling van het hof in rov. 5.1, die hierboven onder 2.2 reeds werd geciteerd: de vrouw neemt de verplichting op zich een gedeelte ter grootte van € 3.250.000,- van de totale hypothecaire schulden aan de Nationale Nederlanden Financiering Maatschappij B.V. en de ABN AMRO Bank met ingang van de overnamedatum voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen alsmede alle daarmee samenhangende renten en kosten; logischerwijs is dan in beginsel de rest van de schuld dan nog gemeenschappelijk, los gezien uiteraard van andere redenen die tot een individuele draagplicht kunnen leiden of hebben geleid) en heeft het hof ook zelf deze uitleg gevolgd, althans – bij gebrek aan relevantie voor zijn oordeel – niet van de hand gewezen. Voor zover echter nog van enige uitleg van bedoelde akte door het hof sprake was, heeft het hof in rov. 5.36 overwogen dat de akte geen aanknopingspunten bood om anders te oordelen over een van de in de akte opgenomen verdeling volledig losstaand feit, namelijk dat de man de schuld bij de bank voor een bedrag van € 478.954,- voor zijn rekening moet nemen in verband met (niet door de man betwiste) opnames in 2006 op het krediet bij de bank. Niet valt in te zien dat het hof daarmee de toepasselijke uitlegmaatstaf zou hebben miskend of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat de beslissing in rov. 5.9, dat de vrouw de stellingen van de man op dit punt (weergegeven in rov. 5.7) gemotiveerd zou hebben betwist (met de stellingen weergegeven in rov. 5.8), bij nadere beschouwing bovendien onbegrijpelijk is, nu de ter mondelinge behandeling uit door de vrouw ingenomen stellingen niet de onjuistheid van de stellingen en berekening van de man blijkt. Het subonderdeel doet hierop volgen welke (ook in rov. 5.8 opgenomen) stellingen de vrouw heeft betrokken en wat de man ten aanzien daarvan heeft aangevoerd.

Dit laatste betreft onder meer – met verwijzing naar het hierboven onder 2.18 opgenomen citaat – dat alle mutaties, ook van rente en van beide leningdelen, op de 000-rekening werden bijgeboekt, zodat het door de man genoemde saldo op 25 februari 2011 alle verplichtingen jegens de bank omvat. Uit de stellingen van de vrouw volgt geenszins dat het saldo op 25 februari 2011 geen € 4.844.721,74 kan zijn, aldus het subonderdeel. Met name heeft de vrouw niet gesteld dat op het hypotheekleningdeel tussen 2005 en 2011 nimmer is afgelost en dat het krediet in rekening-courant integraal was opgenomen.

De man betoogt voorts dat het door de vrouw genoemde saldo per september 2011 (€ 5.156.872,05) evenmin uitsluit dat het door de man genoemde saldo per 25 februari 2011 (€ 4.844.721,74) juist is: het verschil tussen beide saldi is daarvoor volgens de man zelfs een aanwijzing, nu het verschil zo’n 6% is en (dus) heel goed kan zijn ontstaan door mutaties na de verdelingsakte. Bovendien heeft de man van het door hem genoemde saldo bewijsstukken overgelegd.

Wat betreft de bedragen aan door de vrouw uit eigen middelen betaalde rente en aan door de man over zijn eigen schuld verschuldigde rente, gaat de vrouw volgens het subonderdeel uit van een andere uitleg van de verdelingsakte dan de man aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Over het feit dat het hof de verdelingsakte naar de Haviltex-maatstaf had moeten uitleggen, althans zijn beslissingen had moeten motiveren met verwijzing naar de gezichtspunten uit deze maatstaf, heeft de man in subonderdeel 1.5 geklaagd.

Ook hier wordt weer even in herinnering gebracht – met verwijzing naar hetgeen hierboven onder 2.8 en 2.11 werd opgemerkt – dat deze klacht belang ontbeert en slechts voor de volledigheid wordt besproken.

Aan het subonderdeel kan voorts absoluut worden toegegeven dat de vrouw niet heeft aangevoerd dat de in rov. 5.7 opgenomen stellingen van de man inhoudelijk onjuist zijn (bijvoorbeeld dat het saldo op de 000-rekening op 25 februari 2011 geen € 4.844.721,74 was). Dat is echter ook niet de reden waarom het hof in rov. 5.9 in voor de man ongunstige zin heeft beslist. Die is immers gelegen (in het feit dat de man zelf al niet aan zijn stelplicht heeft voldaan én) in het feit dat de vrouw zelfstandige verweren heeft aangevoerd, waarmee zij de door de man uit zijn stellingen getrokken conclusie heeft weerlegd, en de man de daarbij door haar betrokken stellingen niet heeft weersproken. Het subonderdeel betoogt niet dat de man de daar genoemde verweren van de vrouw wél zou hebben weersproken. De verweren van de vrouw zagen er onder meer op dat de man in zijn berekening geen rekening houdt met een (belangrijk) deel van de schuld aan de ABN AMRO bank, nu de door de bank opgezegde middellange of hypothecaire lening volgens haar ná 25 februari 2011 (namelijk op 1 september 2011) in de rekening courant is geboekt (waardoor het door beide partijen verschuldigde debetsaldo op die rekening toen logischerwijs hoger is geworden). Dit verweer moet worden gezien in het licht van het feit dat de man in het hierboven onder 2.18 opgenomen citaat – anders dan het subonderdeel doet vermoeden – niet (met zoveel woorden) heeft gesteld dat al in het saldo van 25 februari 2011 beide onderdelen van de schuld waren meegenomen, maar slechts in zijn algemeenheid (en in die zin overeenkomstig het verweer van de vrouw) heeft gesteld dat (op enigerlei tijdstip) “de middellange leningen zijn geliquideerd en in debet gesteld op de mutatierekening”. Ook zagen de verweren van de vrouw erop dat volgens haar geen rekening is gehouden met de door de vrouw tot 25 februari 2011 uit eigen middelen betaalde rente van ongeveer € 500.000,- (waarvoor zijzelf een regresrecht op de man heeft) en met de rente over de eigen schuld van de man aan de bank van € 478.954,86 (die kennelijk niet door hem alleen is betaald, zodat de vrouw ook hier regres toekomt). Beide verweren strekken, indien zij worden gevolgd, tot de conclusie dat de door de man berekende regresvordering niet (meer), of niet tot die omvang, bestaat. De door de man genoemde stellingen heeft de vrouw daarvoor niet hoeven innemen. Dat het door de man genoemde saldo alle op dat moment bestaande verplichtingen jegens de bank zou omvatten (inclusief verschuldigde rente), zegt bovendien nog niets over de onderlinge draagplicht tussen man en vrouw en dus over de vraag of, alle (ook latere) mutaties en (ook onderling) verschuldigde renteberekeningen meegenomen, voor de man uiteindelijk een regresvordering resteert of niet. Dat de vrouw uit zou gaan van een onjuiste uitleg van de verdelingsakte, valt, zeker zonder nadere toelichting, niet in te zien. De vrouw spreekt immers slechts van de rente tot aan 25 februari 2011 (de dag van de verdelingsakte ofwel de overnamedatum, vanaf wanneer de vrouw volgens die akte de verplichting op zich nam om € 3.250.000,- van de totale schuld voor haar eigen rekening te nemen) en van de rente over een deel van de schuld dat de man om andere redenen dan deze verdeling voor eigen rekening diende te nemen. Bovendien heeft dit alles (zoals hierboven onder 2.20 reeds aan de orde kwam) mijns inziens weinig met de uitleg van de bedoelde akte door het hof te maken, en voor zover dat nog wel het geval zou zijn, valt niet in te zien dat het hof de toepasselijke uitlegmaatstaf zou hebben miskend of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Op het voorgaande stuit het subonderdeel mijns inziens in zijn geheel af.

Subonderdeel 1.7 bevat een voortbouwende klacht over rov. 5.35, die gelet op het falen van alle voorgaande subonderdelen niet kan slagen. Hetzelfde geldt voor de voortbouwende klacht over rov. 5.36 van subonderdeel 1.8.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.14 van de bestreden beschikking, waarin het hof oordeelt over de door de man in zijn principale hoger beroep voorgestelde grief 6, alsmede de door de man in zijn incidentele hoger beroep voorgestelde grief 23, die beide de (afgifte dan wel verdeling van de) inboedel betreffen. Rov. 5.14 luidt als volgt:

“grief 6 (tevens grief 23 incidenteel hoger beroep van de man in de zaak met nummer 200.203.922)

De man verzoekt niet (meer) vaststelling van de verdeling van de inboedel, maar dat de vrouw aan hem zijn inboedel afgeeft. Het hof ziet gelet op de stellingen van partijen op dit punt aanleiding de vrouw te veroordelen op eerste daartoe strekkend verzoek van de man over te gaan tot onvoorwaardelijke afgifte aan hem van de inboedel die zij heeft doen opslaan, waarbij zij die afgifte niet afhankelijk mag doen zijn van betaling door de man van door haar gemaakte opslagkosten ongeacht door wie deze kosten uiteindelijk moeten worden gedragen. Het hof is van oordeel dat onvoorwaardelijke afgifte nodig is om een langer durende impasse en het oplopen van de kosten voor opslag te voorkomen. In zoverre slagen deze grieven.”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof de principale grief 6 en de incidentele grief 23 heeft gelijkgesteld, evenals de overweging in rov. 5.14 dat de man niet meer vaststelling van de inboedel vordert, maar afgifte. Volgens het subonderdeel heeft grief 6 betrekking op (de verdeling van) de gezamenlijke (tijdens huwelijk verworven) inboedel, bestaande uit (o.a.) de in zijn beroepschrift (p. 14-15) genoemde “antiquiteiten, juwelencollectie, pennencollectie, schilderijen, zilveren bestek, zilveren kandelaars, zeventiende en achttiende eeuwse klokken, glaswerkverzameling, bronzen beelden, boeken, televisie radio, CD’s” en heeft grief 23 betrekking op (de afgifte van) de door de vrouw opgeslagen inboedel van de man. De man heeft in zijn pleitaantekeningen (onder 11) ook verzocht “de huwelijkse boedel, de kostbare juwelencollectie, poppen- en pennenverzameling te laten beschrijven en (…) de verdeling te gelasten” en daarbij verwezen naar de in producties D10 en D11 overgelegde lijsten van respectievelijk de inboedel van de man (D10) en de gezamenlijk tijdens het huwelijk verworven inboedel (D11). Ook ter mondelinge behandeling op 12 juni 2017 is naar als producties 11, 62 en 63 overgelegde beschrijvingen van inboedel verwezen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.2 voegt hieraan toe dat de overweging van het hof in rov. 5.14 dat de man niet meer vaststelling van de verdeling van de inboedel vordert, maar nog slechts afgifte van de inboedel, onbegrijpelijk is en hiervoor geen grondslag is te vinden in de processtukken. Ook heeft het hof niet aangegeven hoe het tot die conclusie komt. Tijdens de mondelinge behandeling is slechts over de afgifte van de goederen van de man gesproken. Uit het proces-verbaal blijkt dat gesproken is over de afgifte van de goederen van de man, maar niet dat gesproken is over de beschrijving en verdeling van de gezamenlijke, tijdens het huwelijk verworven inboedel, en dus ook niet dat de man niet meer de vaststelling van de verdeling van de inboedel zou vorderen.

De principale grief 6 van de man luidt als volgt:

“Grief 6 Inboedel

Ten onrechte overweegt de rechtbank dat het partijen zou moeten lukken de verdeling van de inboedel zelf overeen te komen. De man heeft slechts enkele truien gekregen en schoenen. De man beschikt daarnaast slechts over de wekker van Hermes, miniatuur deur van Edinburgh, zilveren Dupon wekker en bretels. Daarnaast zou over de rest ook overeenstemming mogelijk zijn, volgens de vrouw, hetgeen ten onrechte wordt gevolgd door de rechtbank. Ten onrechte is aldus niet ingegaan op de lijsten en stukken die zijn ingebracht bij akte 1 november 2014, althans moeten die stukken nu wel als bewijs gelden. In producties 10 vindt u de inbreng voor het huwelijk zoals omschreven op de laatste 2 bladzijdes. In productie 11 vindt u verschillende stukken inclusief bewijzen dat deze van de man zijn, zoals deze zijn opgeslagen in een door vrouw gehuurde box. Daarop moest nota bene zelfs (gedeeltelijk) beslag worden gelegd en er is aangifte gedaan van verduistering van verschillende spullen. De aangifte zal nog ingebracht worden. Het gaat om antiquiteiten, juwelencollectie, pennencollectie, schilderijen, zilveren bestek, zilveren kandelaars, zeventiende en achttiende eeuwse klokken, glaswerkverzameling, bronzen beelden, boeken, televisie radio, CD’s. De waarde hiervan worden geschat op vele honderdduizenden euro’s. Een gespecificeerdere lijst dan reeds is overgelegd in de producties 10 en 11 zal nog in het geding worden gebracht.”

Op deze grief heeft de man het verzoek (onder 5) doen volgen dat “het gedeelte van de inboedel dat aan de man toebehoort wordt overgedragen conform de aangeleverde lijsten.”

Hierover valt het volgende op te merken. In grief 6 wordt weliswaar gesproken van de verdeling van de boedel, maar in het aansluitende verzoek wordt alléén gevraagd om overdracht van het gedeelte van de in boedel dat aan de man toebehoort (en derhalve niet behoeft te worden verdeeld). In de grief en het verzoek (en óók bij het in de pleitaantekeningen nog opgenomen verzoek om “de afgifte te bevelen van de eigendommen van de man, de huwelijkse boedel, de kostbare juwelencollectie, poppen- en pennenverzameling te laten beschrijven en – zo nodig na het horen van degenen die daarover kunnen verklaren – de verdeling te gelasten”) wordt verwezen naar aangeleverde lijsten (producties 10 en/of 11). Productie 10 betreft, zoals de grief zelf aangeeft, de inbreng voor het (buiten iedere gemeenschap van goederen gesloten) huwelijk, dat derhalve door het huwelijk niet gemeenschappelijk is geworden en dus ook niet hoeft te worden verdeeld. In productie 11 zijn, zoals de grief zelf aangeeft, verschillende stukken opgenomen inclusief bewijzen dat deze van de man zijn.10.De grief geeft ook aan dat deze stukken zijn opgeslagen in een door de vrouw gehuurde box (net als de zaken waarop grief 23 betrekking heeft). Als deze stukken inderdaad van de man zijn, valt ook hier niet in te zien dat deze zouden moeten worden verdeeld, in plaats van slechts afgegeven. Nu alle goederen zich kennelijk in de door de vrouw gehuurde opslagruimte bevinden, heeft het hof in rov. 5.14 ook over al deze goederen geoordeeld, al heeft het dan – gelet op wat in grief 6 over de eigendom van deze goederen wordt gesteld, en gelet op het feit dat een nadere toelichting voorts nagenoeg geheel ontbreekt, terecht – geoordeeld dat deze moeten worden afgegeven in plaats van verdeeld.

In de nog in het subonderdeel (en in het verzoek in de pleitaantekeningen) genoemde producties (D)62 en (D)63 zijn enkele foto’s (van inboedelgoederen) respectievelijk een overzicht van personen die over de inboedel uit de [A-straat 2] kunnen getuigen, overgelegd (in D61 is wederom de lijst met aanbrengsten ten huwelijk van de man overgelegd; in D64 wordt slechts vermeld dat van de oorspronkelijke inboedel in de [D-straat] nog twee witte stoelen en een zwarte koffietafel over zijn en de huidige – schaarse – inboedel is aangeschaft na het uiteengaan). Wat voor inboedelgoederen dit precies betreft, en aan wie ze toebehoren, blijft (grotendeels) onduidelijk. Als het gaat over na het uiteengaan aangeschafte inboedel, zal die in ieder geval niet gemeenschappelijk zijn.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 is niet duidelijk terug te vinden of (door de man) ten aanzien van de inboedel over verdeling of afgifte wordt gesproken – al geeft de voorzitter bij aanvang aan dat het gaat over verdeling van opgeslagen inboedel – en aan wie de inboedel toebehoort waarover wordt gesproken. Wel wordt namens de man verklaard dat hij wel zaken wil ophalen als er een beschrijving voorhanden is (p. 9) en namens de vrouw dat zij graag wil dat de man de loods leeghaalt en de man van haar alles mag hebben wat er in zit (p. 10). Er blijkt niet dat het tussen partijen nog om andere inboedel gaat dan die welke – zoals de voorzitter aangaf – staat opgeslagen.

Al met al kan mijns inziens niet gezegd worden dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan deze grief door te overwegen dat de man niet meer de vaststelling van de inboedel vordert, maar afgifte, en de grieven 6 en 23 voornoemd in die zin gelijk te stellen en te behandelen. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 richt zich met de subonderdelen 3.1-3.4 tegen de waardering door het hof van de aandelen in de B.V. van de vrouw in rov. 5.27-5.29, en bevat in de subonderdelen 3.5-3.6 hierop voortbouwende klachten tegen rov. 5.12-5.13.

De voor de eerste subonderdelen relevante rov. 5.27-5.29 gaan in op enkele principale grieven van de vrouw over de waardering van de aandelen in haar B.V. en luiden – voorafgegaan door 5.25-5.26 – als volgt:

“de grieven III-X

Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de waardering van de aandelen in [A] B.V. De rechtbank heeft de waarde van deze aandelen op de peildatum 1 januari 2008 op basis van het deskundigenbericht van drs. P. Hoiting RA RV bepaald op € 830.000,- te verminderen met een AB-claim van € 203.000,- en een latente IB schuld van € 120.000,-, wat resulteert in een te verrekenen bedrag aan de zijde van de vrouw van € 507.000,-. De deskundige heeft de onderneming van [A] B.V. gezien als een onderneming die na de waarderingsdatum nog actief is en de zogeheten APV- waarderingsmethode toegepast met als prognoseperiode 2008-2012. Vervolgens is in verband met de leeftijd van de vrouw en de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk waardoor de activiteiten verlieslatend zijn geworden, de liquidatiewaarde op 31 december 2012 berekend en is de contante waarde daarvan opgenomen in de waarde op de peildatum.

De grieven komen kort weergegeven erop neer dat de deskundige en in zijn spoor de rechtbank geen oog hebben gehad voor de aard en soort van de werkzaamheden van de B.V. en de persoonlijke kennis en goodwill van de vrouw als bestuurder en enige aandeelhouder en ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat de activiteiten van de B.V. aan derden kunnen worden overgedragen en de waardering ‘going concern’ moet plaatsvinden. De vrouw bepleit toepassing van de liquidatiewaarde van de B.V. op de peildatum. Verder voert de vrouw aan dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de waarde van de B.V. vooral wordt bepaald door een vordering in rekening courant op partijen, waarvan vaststaat dat betaling nimmer mogelijk zal zijn. De vrouw verwijst voor de onderbouwing van haar grieven naar de reactie van E.R. Lankester RA RV bij diens brief van 31 oktober 2014 op het rapport van de deskundige (productie 43 bij de brief van de vrouw aan de rechtbank van 31 oktober 2014) en verwijt de rechtbank dat zij de bevindingen van Lankester niet is gevolgd.

Het hof stelt voorop dat voor de bepaling van de waarde van aandelen in een B.V. als de onderhavige geen algemeen geldende maatstaf is te geven, omdat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

Tot die omstandigheden behoren in dit geval:

- [A] B.V. is actief op het gebied van de juridische dienstverlening aan advocatenkantoren die vooral bestaat uit rolwaarnemingen;

- op 1 januari 2008 zijn naast de vrouw drie administratieve medewerkers werkzaam in de B.V.;

- over de jaren 2004 tot en met 2007 bedraagt het resultaat na belasting gemiddeld € 316.500,-;

- op de balansdatum 1 januari 2008 bedraagt het eigen vermogen € 2.817.000,- (inclusief € 20.000,- geplaatst kapitaal);

- in de B.V. is een pensioenvoorziening getroffen die op 1 januari 2008 € 322.000,- bedraagt en op 1 januari 2012 € 363.000,-;

- tot de activa van de B.V. op 1 januari 2008 behoort een vordering in rekening courant op de aandeelhouder van € 2.509.000,-;

- de aandeelhouder heeft geen middelen om die schuld in rekening courant te betalen; dat zou alleen kunnen door uitkering van de vrije reserves en betaling van de daarmee gepaard gaande belasting;

- de overige activa van de B.V. zijn: vaste activa ten bedrage van € 106.000.-, een vordering op [de B.V.] van € 186.000,-, handelsvorderingen/debiteuren van € 527.000,- en liquide middelen van € 242.000,-;

- op 1 januari 2008 is voorzienbaar dat door de afschaffing van het procuraat en de wijzigingen van de competentiegrenzen voor kantonzaken de activiteiten van de B.V. sterk zullen afnemen;

- de vrouw is op 1 januari 2008 61 jaar oud en heeft de exploitatie van de onderneming van de B.V. tot heden toe voortgezet;

- na de peildatum is in 2008 een bruto marge omzet van € 1.532.000,- geboekt en een resultaat na belasting behaald van € 648.000,-; daarna zijn zowel de omzet en de bruto marge daarvan als het resultaat na belasting gestaag afgenomen; in 2012 bedragen deze respectievelijk € 364.000,- en (negatief) € 35.000,-; het resultaat bestaat vooral uit de rente op de vordering in rekening courant op de aandeelhouder; het resultaat voor rente en belastingen is sedert 2010 negatief.

Voor de waardering van de aandelen is van groot belang of de onderneming van de B.V. op de peildatum overdraagbaar was. Het hof is anders dan de rechtbank en de deskundige van oordeel dat dit niet het geval was. [A] B.V. verrichtte diensten waaraan vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond. Dat was op de peildatum al te voorzien. Dat blijkt niet alleen uit de sterk teruglopende omzet van [A] B.V. na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van [A] B.V. over 2008 nog eenmalig toenamen. Het is dan ook niet goed voorstelbaar dat op dat moment voor de onderneming van [A] B.V. nog een koper had kunnen worden gevonden. Voor zover de grieven van de vrouw zich richten tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slagen zij.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de waarde van de aandelen in [A] B.V. in het economisch verkeer dient te worden bepaald op de liquidatiewaarde en niet zoals de rechtbank heeft gedaan op de going concern waarde. De balans van [A] B.V. op 1 januari 2008 is kenbaar uit het deskundigenrapport. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd om zelf de liquidatiewaarde vast te stellen. De activa bedragen in totaal € 3.569.000,-. Het hof gaat ervan uit dat alle activa met uitzondering van de vordering in rekening courant op de aandeelhouder ten bedrage van € 2.509.000,- te gelde worden gemaakt, ook de nog in geding zijnde vordering van € 186.000,- van [A] B.V. op de B.V. van de man. Dat levert een bedrag op van € 1.061.000,-. Daarmee worden de kortlopende en overlopende schulden ten bedrage van € 427.000,- betaald, zodat resteert € 634.000,-. Het hof gaat ervan uit dat de schuld in rekening courant op de peildatum alleen door verrekening met een dividenduitkering te betalen is. De vrij uitkeerbare reserves bedragen € 2.797.000,-. Uitkering daarvan leidt tot een AB-heffing van € 699.000,-. Vervolgens dient de B.V. te zorgen voor afstorting van het pensioen. De voorziening bedraagt € 322.000,-, maar het af te storten bedrag zal naar verwachting hoger zijn dan deze voorziening, Ten slotte zijn er nog liquidatiekosten te voldoen. Het bedrag van € 634.000,- is bij lange na niet toereikend voor de betaling van de AB-heffing, de afstorting van het pensioen en de betaling van liquidatiekosten. Het hof stelt de waarde van de aandelen op 1 januari 2008 dan ook vast op nihil. De grieven III-X slagen.”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat de beslissing in rov. 5.28 dat voor de waardering van de aandelen van groot belang is of de onderneming van de B.V. op de peildatum overdraagbaar was en dat het hof – anders dan de rechtbank en de deskundige – van oordeel is dat dit niet het geval was, en de beslissing in rov. 5.29 dat op grond daarvan in de gegeven omstandigheden de waarde van de aandelen in de B.V. in het economische verkeer dient te worden bepaald op de liquidatiewaarde en niet – zoals de rechtbank heeft gedaan – op de ‘going concern’-waarde, onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft volgens het subonderdeel immers niet gemotiveerd waarom het van groot belang acht voor de waardering van de aandelen of de onderneming van de B.V. op de peildatum overdraagbaar was, terwijl ook voortzetting van de onderneming na 1 januari 2008 van groot belang is voor de waardering van de aandelen en even goed als overdraagbaarheid van de onderneming pleit tegen toepassing van de maatstaf van de liquidatiewaarde per 1 januari 2008.

Voorts zijn die beslissingen onbegrijpelijk nu:

- de ‘going concern’- waarde geen waarderingsmaatstaf betreft;

- de rechtbank is uitgegaan van de APV-waarderingsmaatstaf, waarbij voor de waardering is uitgegaan van een fictieve staking van de onderneming in 2012 en de daadwerkelijk gerealiseerde exploitatie over 2008-2012, gebruik makend van de werkelijke resultatenrekeningen en balansen over die periode;

- de deskundige uitsluitend heeft aangegeven dat bij de waardering tegen de peildatum van 1 januari 2008 wordt uitgegaan van “een going concern situatie, waarbij de exploitatie wordt voortgezet tot en met mei 2012”;

- de deskundige en de rechtbank (ook) uitgingen van de staking van de activiteiten, maar dan tegen 2012;

- het hof er op 1 augustus 2017 blijkens rov. 5.17 van uitging dat de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden zijn gecontinueerd.

Volgens subonderdeel 3.2 zijn de beslissingen van het hof in rov. 5.28 en 5.29 ook onbegrijpelijk omdat de vaststellingen die het hof in rov. 5.27 ten grondslag legt aan zijn beslissing om uit te gaan van de niet-overdraagbaarheid van de onderneming op de peildatum en de liquidatiewaarde, geen onderscheidend vermogen hebben bij de keuze tussen liquidatiewaarde of APV-waarderingsmethode als waarderingsmaatstaf. Voorts wordt het uitgangspunt van het hof in rov. 5.28 dat de APV-methode uitsluitend in beeld zou kunnen komen indien de onderneming overdraagbaar was op de peildatum, onbegrijpelijk geacht, nu ook bij niet-overdraagbaarheid van de onderneming op de peildatum de APV-methode toepasbaar is, getuige het feit dat de deskundige op 14 augustus 2014 zijn rapport heeft afgegeven waarin is uitgegaan van de APV-methode, terwijl op dat moment al vaststond dat de onderneming niet was overgedragen op de peildatum en werd uitgegaan van een fictieve staking per 2012.

Subonderdeel 3.3 betoogt aansluitend dat de beslissing om van de liquidatiewaarde uit te gaan, onbegrijpelijk is in het licht van stellingen van de man en de vrouw die erop neerkomen dat (rekening gehouden moet worden met het feit dat) de vrouw de onderneming na de peildatum (volgens de vrouw noodgedwongen) heeft voortgezet, daarmee winst heeft gemaakt en twee of drie medewerkers aan het werk heeft gehouden.

Bij de beoordeling van deze subonderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

Voor de waardebepaling van (de aandelen in) een onderneming als hier aan de orde bestaat, zoals ook het hof in rov. 5.27 opmerkt, geen vaste of algemeen geldende maatstaf.11.Het Burgerlijk Wetboek noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevatten richtlijnen voor de waardebepaling van vermogensbestanddelen en ook in het algemeen bestaat er geen eenduidige waarderingsmethode voor de bepaling van de waarde van een onderneming12., maar verschillende waarderingsmethoden die tot verschillende resultaten (kunnen) leiden. Als partijen daaromtrent van mening verschillen, is het derhalve aan de feitenrechter om een keuze te maken tussen deze verschillende methoden, waarbij hem een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Zijn oordeel hierover is in cassatie niet op juistheid te toetsen, maar dient wel voldoende te zijn gemotiveerd.13.

Zijn keuze is daarmee (mede) afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de keuze van een waarderingsmethode mag de rechter acht slaan op de omstandigheid dat de onderneming wordt voortgezet na de peildatum die is bepaald voor de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. Voorts mag de rechter bij zijn keuze voor de waarderingsmaatstaf betekenis toekennen aan hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht.14.In het algemeen kunnen de tussen partijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid bij de waardebepaling een rol spelen. Zo kan de rechter bijvoorbeeld tot het oordeel komen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat één van beide partijen uit hoofde van een verrekenbeding ten aanzien van het bedrijf van de andere partij, omdat de broodwinning van die andere partij afhankelijk is van het voortbestaan van dat bedrijf, niet meer krijgt dan hetgeen deze partij met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren zonder het bedrijf buiten staat te stellen een eventuele matige tegenslag in de naaste toekomst te overleven.15.

De keuze van het hof om voor de bepaling van de waarde van de B.V. van de vrouw – anders dan de rechtbank en de deskundige – uit te gaan van de liquidatiewaarde, heeft het hof gegrond op zijn – van rechtbank en deskundige afwijkende16., en in cassatie als zodanig niet bestreden – oordeel dat de onderneming van de B.V. op de peildatum niet overdraagbaar was, nu niet goed voorstelbaar is dat op dat moment voor de onderneming nog een koper had kunnen worden gevonden. Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat aan de door de B.V. verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond, dat dit op de peildatum al te voorzien was, en dat dit niet alleen blijkt uit de sterk teruglopende omzet van de B.V. na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van B.V. over 2008 nog eenmalig toenamen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 5.27 – in cassatie overigens onbestreden – al had vastgesteld dat de B.V. actief is op het gebied van de juridische dienstverlening aan advocatenkantoren die vooral bestaat uit rolwaarnemingen en dat op 1 januari 2008 voorzienbaar was dat door de afschaffing van het procuraat en de wijzigingen van de competentiegrenzen voor kantonzaken de activiteiten van de B.V. sterk zouden afnemen. Hieruit blijkt dat het hof niet alleen rekening heeft gehouden met de onoverdraagbaarheid van de B.V. op de peildatum, maar ook meer in het algemeen met een sterk teruglopende omzet die de onderneming al snel na de peildatum (absoluut gezien in 2012, maar gelet op het feit dat het resultaat vooral bestaat uit de rente op de vordering in rekening courant op de aandeelhouder, die deze bovendien niet uit eigen middelen kan betalen, in feite al in 2010, zie rov. 5.27 laatste gedachtestreepje) verliesgevend zou maken.

Mijns inziens heeft het hof daarmee zijn keuze voor de door hem te hanteren waarderingsmethode voldoende gemotiveerd, en is die keuze derhalve niet onbegrijpelijk.

De overdraagbaarheid van de onderneming is in het algemeen een factor die de keuze voor een waarderingsmethode (mede) kan bepalen, zoals ook wel blijkt uit het advies van de deskundige (die deze factor zelf in dit geval echter anders heeft ingeschat, zie hiervoor rov. 2.14 van de eindbeschikking van de rechtbank). Als een onderneming niet overdraagbaar is vanwege onder meer een sterk teruglopende omzet tot op het punt dat de onderneming snel verliesgevend zal worden, zoals het hof heeft overwogen, en dus ook bij voortzetting van de onderneming (zonder overdracht) logischerwijs snel verliesgevend zal worden, ligt het niet erg voor de hand om een methode te kiezen waarbij de waardering geschiedt op basis van de waarde van een op dezelfde voet voortgezette onderneming (zoals het hof hier niet onbegrijpelijk met (een methode met bepaling op) ‘going concern’-waarde aanduidt). Integendeel, het is in dat geval verre van onlogisch om uit te gaan van de liquidatiewaarde van de onderneming. Dat heeft het hof niet nader hoeven motiveren. Dat op basis van één of meerdere van de factoren die het hof in aanmerking heeft genomen, ook een andere keuze mogelijk kan zijn geweest, vormt op zich nog geen reden om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te maken. Het hof komt hier immers een ruime beoordelingsvrijheid toe. Het hoeft daarbij geen volkomen sluitende motivering te geven, die de toepassing van elke andere waarderingsmethode uitsluit, maar slechts een voldoende motivering voor de waarderingsmethode die het toepast. Het hof heeft in zijn oordeel op relevante punten anders geoordeeld dan de rechtbank, waarmee het de keuze voor een andere waarderingsmethode rechtvaardigt. Het hof heeft ten slotte niet miskend dat de vrouw de onderneming na de peildatum heeft voortgezet17.(zie ook rov. 5.27, een na laatste gedachtestreepje), daarmee (op papier) nog enige tijd winst heeft behaald (zie ook rov. 5.27, laatste gedachtestreepje), en enige medewerkers aan het werk heeft gehouden (zie ook rov. 5.27, tweede gedachtestreepje), ondanks dat naar zijn oordeel voorzienbaar was dat deze na de peildatum (in werkelijkheid, en later ook op papier) snel verliesgevend zou worden (en ook is geworden) en derhalve tussen partijen ten aanzien van deze onderneming op basis van liquidatiewaarde moest worden afgerekend. Onder die omstandigheden heeft het hof immers kunnen oordelen dat de voortzetting door de vrouw van de onderneming aan een dergelijke waardering niet in de weg stond.18.

Op het voorgaande stuiten de subonderdelen 3.1-3.3 af.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door aan zijn oordeel in rov. 5.28 – dat de onderneming niet-overdraagbaar is en dat niet goed voorstelbaar is dat een koper voor de onderneming kon worden gevonden – de omstandigheid ten grondslag te leggen dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van de B.V. over 2008 nog eenmalig toenam, terwijl geen der partijen deze stellingen heeft geponeerd. Ook klaagt het dat de deskundige heeft vermeld dat de resultaten in 2008 en 2009 mede zijn ontstaan doordat de B.V. werkzaamheden heeft overgenomen van andere kantoren.

Bedoelde stelling is niet alleen niet gegrond op deze omstandigheid, maar op de – ook in 5.27, twee na laatste gedachtestreepje, door het hof vastgestelde – in cassatie onbestreden omstandigheid dat aan de door de B.V. verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond en dit op de peildatum al te voorzien was, waarbij het hof de hier bedoelde omstandigheid slechts (als één van twee omstandigheden) ter illustratie heeft genoemd – zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag ontbeert – maar voorts kan nog worden opgemerkt dat de omstandigheid ook door de deskundige in zijn rapport naar voren is gebracht (deskundigenbericht onder 4.2), waarop partijen niet alleen in eerste aanleg (rov. 1.5.11 van de eindbeschikking van de rechtbank) maar ook in hoger beroep nogmaals hebben kunnen reageren (hetgeen de vrouw ook in de door haar overgelegde productie 43 met verwijzing naar deze omstandigheid heeft gedaan (p. 3 bovenaan), aan welke productie zij in haar brief aan de rechtbank van 31 oktober 2014 (p. 5) refereert) – zodat deze onderdeel van de rechtsstrijd is geworden – terwijl ten slotte verdedigbaar is dat het hier een feit van algemene bekendheid betreft. Om al deze redenen dient het subonderdeel te falen. Genoemde opmerking van de deskundige – dat ook het resultaat in 2009 mede is ontstaan door overname van werkzaamheden – wil nog niet zeggen dat omzet en resultaat in dat jaar ook nog zijn toegenomen. Integendeel het hof heeft in rov. 5.27, laatste gedachtestreepje, (in cassatie wederom onbestreden) vastgesteld dat na 2008 zowel de omzet en de bruto marge daarvan als het resultaat na belasting gestaag zijn afgenomen, en spreekt ook in rov. 5.28 van “de sterk teruglopende omzet van [A] B.V. na de peildatum”.

Subonderdeel 3.5 bevat een op het voorgaande voortbouwende klacht over rov. 5.12, die gelet op het falen van de overige subonderdelen, niet kan slagen. Het tegen de in rov. 5.13 ten overvloede door het hof gegeven overweging gerichte subonderdeel 3.6 kan dan ook niet slagen.

Onderdeel 4 betreft het in rov. 5.30 door het hof gegeven oordeel over de in het kader van pensioenverevening door de man gevraagde pensioenafstorting dan wel jaarlijkse pensioenbetaling door de vrouw en/of haar B.V., naar aanleiding van de door de vrouw in haar principaal appel aangevoerde grieven IX-XIV. Voorts betreft het het in rov. 5.17 door het hof gegeven oordeel over de door de man gevraagde pensioenafstorting, naar aanleiding van de door de man in zijn principaal appel aangevoerde grief 9.

De rechtbank had in dit kader het verzoek van de man tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de in de B.V. van de vrouw opgebouwde pensioenvoorziening tot een bedrag van € 565.023,00 per 1 mei 2014, afgewezen, omdat zij uit de bevindingen van de deskundige afleidde dat de onderneming hiertoe niet in staat kon worden geacht, en voorts overwogen dat een en ander naar haar oordeel niet wegneemt dat de B.V. gehouden is het in de B.V. opgebouwde pensioen te verevenen en dat de man derhalve recht heeft op de helft van het in de B.V. opgebouwde pensioen met ingang van de dag dat de vrouw 65 jaar oud is geworden, te weten 24 mei 2011, welke uitkering door de man onbestreden is begroot op € 16.289,- per jaar (rov. 2.43 van de eindbeschikking). In het dictum is over het onderwerp van de pensioenverevening niets opgenomen, anders dat dan daarin het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De overwegingen van het hof in rov. 5.17 luiden als volgt:

“grief 9

Deze grief komt erop neer dat – althans zo begrijpt het hof deze onduidelijk geformuleerde grief – de vrouw als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. in staat is te zorgen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Naar het oordeel van het hof is uit de stukken die in het geding zijn gebracht ten aanzien van [A] B.V. gebleken dat er niet alleen op dit moment, maar al langer onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te realiseren. Het hof verwijst verder naar zijn overwegingen hierna in 5.25-5.29 ten aanzien van de waardering van de aandelen in [A] B.V. Bovendien staat naar het oordeel van het hof vast dat de voor afstorting benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. Het hof baseert dat oordeel op het antwoord van de deskundige op de vraag van de rechtbank of [A] B.V. in staat is tot afstorting van het aan de man toekomende deel van het pensioen op pagina 30 van het rapport:

“In het waarderingsscenario wordt geen rekening gehouden met de substantiële, ongedekte onttrekkingen door de aandeelhouder in 2008 en 2000 (ruim € 1.1 mln.). In werkelijkheid hebben deze onttrekkingen wel plaatsgevonden. Daardoor is de vennootschap op dit moment niet in staat tot afstorting van het aan de man toekomend deel over te gaan.”

Het hof neemt dit oordeel van de deskundige over. Daarbij kan in het midden blijven of de bedoelde onttrekkingen zijn gedaan ten behoeve van kosten van aan partijen gezamenlijk toebehorende registergoederen, zoals de vrouw stelt, of aan huizen die eigendom van de vrouw alleen zijn, zoals de man stelt. De bestemming van de onttrokken bedragen is immers niet relevant voor de vraag of [A] B.V. in staat is tot afstorting over te gaan. Grief 9 faalt.”

En die in rov. 5.30 als volgt:

“de grieven XI-XIV

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [A] B.V. niet in staat tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het hof zal aldus bepalen. In zoverre slagen deze grieven. Dat [A] B.V. niet in staat is tot afstorting doet geen afbreuk aan het recht op pensioenvervening [pensioenverevening, AG] van de man en de voor partijen en [A] B.V. als pensioenuitvoerder uit de Wet [verevening AG] pensioenrechten bij scheiding voortvloeiende rechten en verplichtingen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich beroept op zijn recht tot pensioenverevening en de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen. Daarvoor is van doorslaggevend belang dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat de man door het doen van opnames [A] B.V. heeft leeggegeten (zoals de vrouw stelt) en vervolgens van diezelfde [A] B.V. ook nog eens betaling van pensioen verlangt. De man betwist deze stelling. Bovendien komt uit de stukken naar voren dat de vrouw sedert 2008 omvangrijke bedragen in rekening-courant heeft opgenomen of doen opnemen, terwijl zij zelf niet beschikte noch beschikt over de middelen deze schuld in rekening-courant te vereffenen. Het was aan haar als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. om zoveel mogelijk ervoor te zorgen dat de vennootschap de pensioentoezegging te zijner tijd zou kunnen nakomen. Zij had zich dienen te onthouden van het doen of toestaan van deze onttrekkingen in rekening courant nu mede daardoor en door de daaraan inherente (fiscale) risico’s het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt. In zoverre falen de grieven XI-XIV.”

Het hof heeft vervolgens in zijn dictum naar aanleiding van het principale appel van de vrouw opgenomen:

“[Het hof] bepaalt voorts dat [A] B.V. niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak;”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat de pensioenverevening een bestaande, actuele pensioenverplichting is en dat het ex nunc recht had moeten doen op de grieven en verzoeken van de man en de vrouw, en niet heeft kunnen verwijzen naar de status quo op de datum van de rapportage van de deskundige (14 juli/augustus 2014), doch recht had moeten doen naar de meest recente hem bekende situatie waarbij het hof er op 1 augustus 2017 blijkens rov. 5.17 van uitgaat dat de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden, zijn gecontinueerd. Volgens subonderdeel 4.2 zijn de beslissingen van het hof in rov. 5.17 en 5.30 ten aanzien van de pensioenafstorting onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de man dat door de man is aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de B.V. van de vrouw langer is doorgegaan, dat de vrouw het afgelopen jaar met haar B.V. twee ton winst heeft gemaakt, dat de vrouw heeft aangegeven te stoppen met haar B.V. doch dit niet heeft gedaan, dat de vrouw heeft erkend dat zij is doorgegaan met haar bedrijf en dat de vrouw heeft erkend dat zij op dit moment werk heeft om twee mensen op het kantoor aan het werk te houden, en zijn deze beslissingen voorts onbegrijpelijk in het licht van het feit dat het hof er op 1 augustus 2017 blijkens rov. 5.17 zelf van uitgaat dat de onderneming is voortgezet, omdat het immers heeft beslist dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar zou worden gebracht.

Ik begrijp de subonderdelen als volgt, namelijk dat de man meent dat het hof bij het geven van zijn oordeel inzake de pensioenafstorting rekening had moeten houden met de door de man aangevoerde, op de situatie ten tijde van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 betrekking hebbende, stellingen als bedoeld in subonderdeel 4.2 en van de uit de beschikking van het hof blijkende omstandigheid dat de onderneming ook op 1 augustus 2017 nog werd voortgezet.

Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft immers in rov. 5.27, laatste gedachtestreepje, in cassatie onbestreden vastgesteld dat het resultaat na 2008 vooral bestaat uit de rente op de (niet inbare) vordering in rekening courant op de aandeelhouder en het resultaat voor rente en belastingen sedert 2010 negatief is (een en ander overigens conform het in eerste aanleg gegeven deskundigenbericht en conform hetgeen de vrouw ook op de door de man aangehaalde vindplaats van haar in het subonderdeel bedoelde stellingen in 2017 nog heeft aangevoerd). In dat licht konden de door de man aangevoerde stellingen, en het voortzetten van de onderneming tot in ieder geval 1 augustus 2017, niet, althans niet zonder enige nadere toelichting, die daarbij ontbreekt, in de weg staan aan het oordeel van het hof. Daarbij wordt nog afgezien van het feit dat de man voor de door hem bedoelde stellingen slechts verwijst naar vindplaatsen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017, en derhalve naar stellingen die, het onderdeel volgende, pas ter mondelinge behandeling zijn ingenomen. Bovendien heeft het hof in rov. 5.17 met zoveel woorden overwogen dat hem uit de stukken die ten aanzien van de B.V. in het geding zijn gebracht, gebleken is dat er niet alleen op dit moment, maar al langer onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te realiseren. Daarmee ontvalt ook de grond aan de – eventueel ook los van de door de man genoemde stellingen aangevoerde – klacht dat niet ex nunc zou zijn geoordeeld over de pensioenafstorting.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 5.30 dat “het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt”, onbegrijpelijk is, nu het hof uitsluitend heeft vastgesteld dat de B.V. niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar. Daarmee is echter niet gezegd dat het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt, omdat een pensioentoezegging ook op andere wijzen kan worden nagekomen, zoals de door de rechtbank (in rov. 2.43 van haar eindbeschikking) geconstateerde wijze en de door de man meer subsidiair verzochte wijze waarbij jaarlijks een bedrag van € 16.289,- wordt uitgekeerd. Indien en voor zover het hof heeft bedoeld dat ook een dergelijke jaarlijkse uitkering onmogelijk is gemaakt, is zijn beslissing onbegrijpelijk, nu het hof niet heeft gemotiveerd waarom ook een dergelijke jaarlijkse uitkering onmogelijk is gemaakt.

Mijns inziens blijkt uit rov. 5.30 duidelijk dat het hof van oordeel is dat de vrouw en haar B.V. – ondanks dat deze laatste niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak – nog altijd wel verplicht zijn om hun uit de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding voortvloeiende verplichtingen jegens de man tot pensioenverevening, met de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen, na te komen, en dat ook de redelijkheid en billijkheid hieraan niet in de weg staan. Daarmee heeft de man bij zijn klacht geen belang. Het hof heeft in het dictum ook niet opgenomen dat de door de man bedoelde jaarlijkse uitkering onmogelijk is (gemaakt), zeker niet voor de toekomst, maar daarin slechts bepaald dat de B.V. niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het subonderdeel houdt voorts geen klacht in dat het hof niet heeft beslist op het door het subonderdeel genoemde meer subsidiaire verzoek van de man, zodat ook op die grond niet tot cassatie kan worden geconcludeerd.

Alle onderdelen van het principale cassatieberoep falen derhalve.

Ook de vrouw heeft, in incidenteel cassatieberoep, met twee onderdelen klachten tegen de beschikking van het hof naar voren gebracht.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.42. Hierin behandelt het hof de incidentele grief 17 van de man. Deze grief luidde als volgt:

“Incidentele Grief 17

De [A-straat I] en [A-straat II] werden anti kraak bewoond. De gebruiksvergoeding daarvan werden door de vrouw opgestreken. Eerst werd dat per bank betaald, daarvan zijn twee afschriften. Daarna is dit contant gegaan. De bewoners kunnen dat verklaren, De opbrengst van 64 huis en I was € 1.500,00 per maand. Voor nummer II hoog is de gebruiksvergoeding niet bekend. De vergoeding moet voor de helft worden betaald door de vrouw vanaf peildatum, 1 januari 2008. De bewoners zijn vertrokken per 1 september 2014, net vóór de verkoop in november en december 2014. De vordering die hieruit ontstaan is de helft van €1.500,00 maal zes jaren en acht maanden (80 maanden maal € 750,00), € 60.000,00. De gebruiksvergoeding voor 62 2 hoog is onbekend.”

De vrouw heeft hier in haar verweerschrift in incidenteel appel19.als volgt op gereageerd:

“Ad incidentele grief 17

24. Ook hier geldt dat de man behoorlijk dient te procederen: tegen welke overwegingen en in welke beslissing grieft de man nu eigenlijk?

De losse flodder: de bewoners kunnen dat verklaren, is typerend voor de wijze waarop de man al zijn schrifturen inricht. De vrouw verzoekt uw Hof aan deze grief voorbij te gaan.”

In rov. 5.42 oordeelt het hof over deze grief ten slotte als volgt:

“grief 17

De man verzoekt de vrouw te veroordelen tot het afdragen van de helft van de gebruiksvergoeding voor de [A-straat I] voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 september 2011 ten bedrage van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid en de gebruiksvergoeding van de [A-straat II] te begroten bij staat dan wel in goede justitie te bepalen. De vrouw voert geen inhoudelijk verweer tegen dit verzoek. Zij gaat niet in op de stellingen van de man. Zij vraagt zich af tegen welke beslissing de man grieft. Het hof ziet deze grief als een in hoger beroep toelaatbare vermeerdering van zijn verzoek. In echtscheidingsprocedures staat het elk van partijen vrij in hoger beroep het treffen van nieuwe nevenvoorzieningen te verzoeken. Bij gebreke van een inhoudelijke en gemotiveerde betwisting van de stellingen van de man door de vrouw zal het hof dit verzoek toewijzen. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zijn aan de hand van de administratie de gebruiksvergoeding van de [A-straat II] te (laten) bepalen. Grief 17 van de man slaagt.”

De klachten van dit onderdeel houden onder 1 in dat het hof de vrouw, gelet op haar verweer dat voor haar niet duidelijk is waartegen deze ‘grief’ zich richt, ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover (nader) uit te laten toen het hof voornemens was deze grief als een toelaatbare eiswijziging aan te merken.

Deze klacht kan niet slagen. Met de grief van de man – hoewel deze niet is gericht tegen een specifiek overweging en/of beslissing van het hof, maar een vermeerdering van zijn verzoek in hoger beroep inhoudt, die volgens het hof is toegelaten (tegen welke toelating in cassatie niet wordt opgekomen) – verzoekt hij duidelijk om toewijzing van een aan hem te betalen bedrag aan gebruiksvergoeding met betrekking tot de [A-straat I] . Het hof heeft derhalve kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat de vrouw uit de grief heeft moeten kunnen begrijpen dat de man daarmee de bedoelde vermeerdering van zijn verzoek heeft willen doen. In dat geval mocht ook van de vrouw worden verwacht dat zij hierop inhoudelijk in haar verweerschrift in incidenteel appel zou ingaan. Het hof heeft de vrouw dan ook niet in de gelegenheid hoeven stellen zich hierover (nader) uit te laten toen het hof voornemens was deze grief als een toelaatbare eiswijziging aan te merken, alleen maar omdat de vrouw heeft gesteld dat haar niet duidelijk was tegen welke overwegingen en beslissing de man grieft en/of dat de man niets meer stelt dan dat de bewoners hierover kunnen verklaren.

De klachten van het onderdeel houden onder 2 in dat althans het impliciete oordeel van het hof dat het (kennelijk) van de vrouw gevergd kon worden in incidentele grief 17 een toelaatbare vermeerdering van het verzoek van de man te lezen, en daarop in haar verweerschrift in incidenteel appel te reageren, onbegrijpelijk is. Uit het procesverloop blijkt immers dat de man in eerste aanleg (uitsluitend) een gebruiksvergoeding ter zake [A-straat 2] had gevorderd, en niet (ook) ter zake [A-straat I] . Door een grief te richten tegen het rechtbankvonnis en niet te vermelden dat hij zijn verzoek vermeerderde, heeft de man de vrouw op het verkeerde been gezet. Dit is eens te meer het geval, nu de man bij de mondelinge behandeling uitsluitend heeft gesproken over de door hem verzochte gebruiksvergoeding ter zake de voormalige echtelijke woning ( [A-straat 2] ), en uit het proces-verbaal blijkt dat niet is gesproken over het toekennen van een gebruiksvergoeding ter zake [A-straat I] .

Ook (alleen) om de reden dat de man zijn vermeerdering van verzoek (slechts) als grief heeft aangeduid, kan het oordeel van het hof niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt. Daarbij moet bovendien in aanmerking worden genomen dat onder een grief moet worden verstaan elke grond die wordt aangevoerd ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd.20.Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het beroepen vonnis (beschikking) door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis (de beschikking) vernietigd moet worden. Wat betreft de [A-straat 2] heeft de man voorts – zoals ook het onderdeel vaststelt – de kwestie omtrent de gebruiksvergoeding voorgelegd in een separate grief (zijn principale grief 1.2), zodat het de vrouw ook om die reden duidelijk moest zijn dat het hier twee verschillende kwesties betrof. Dat ter mondelinge behandeling de ene kwestie wel aan de orde is gekomen, en nader is toegelicht, en de andere kwestie niet, kan daaraan niet afdoen.

De klachten van het onderdeel houden ten slotte onder 3 in dat het oordeel van het hof dat de vrouw de stellingen van de man die hij ten grondslag legt aan de vermeerdering van zijn verzoek niet inhoudelijk en gemotiveerd heeft betwist, onbegrijpelijk is. De vrouw heeft immers aangegeven dat de man onvoldoende stelt voor toewijzing van de door hem gevorderde gebruiksvergoeding, nu hij slechts aangeeft “de bewoners kunnen dat verklaren”, maar – dus – verder zijn stellingen op geen enkele wijze met stukken onderbouwt. Bovendien heeft de vrouw gesteld dat alleen zij rente heeft betaald over de hoofdschuld bij de ABN AMRO vanaf de peildatum van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2011, terwijl de man nog heel lang de volledige huur van de [A-straat III] ontvangen heeft.

Ook deze klacht faalt. Het door de vrouw aangevoerde kan niet worden gelezen als een (inhoudelijke en gemotiveerde) betwisting van de stellingen die de man aan zijn vermeerderde verzoek ten grondslag heeft gelegd. Dat de vrouw heeft aangegeven dat de man slechts aanvoert dat hij bewijs kan leveren van (een deel van) die stellingen (kennelijk bedoelt de vrouw te zeggen: maar dit niet doet), is daarvoor onvoldoende. Het houdt immers überhaupt geen betwisting in van de stellingen van de man, maar hoogstens een betwisting van het feit dat hij die stellingen zou kunnen bewijzen, terwijl bewijsvoering niet aan de orde is (gelet op de tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv. in beginsel ook niet aan de orde mag komen) als een voldoende betwisting ontbreekt. De vrouw heeft ook niet aangevoerd dat de man onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de door hem gevorderde gebruiksvergoeding (en ook zonder meer valt niet in te zien dat de man zijn verzoek – nog los van enige betwisting – reeds onvoldoende zou hebben onderbouwd). Een onderbouwing met stukken is daarvoor in ieder geval niet zonder meer vereist. Genoemde stellingen van de vrouw – dat de vrouw van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2011 alleen de rente heeft betaald over de hoofdschuld en dat de man nog heel lang de volledige huur van de [A-straat III] ontvangen heeft – kan niet afdoen aan het verzoek van de man om een gebruiksvergoeding voor de [A-straat I] en [A-straat II] , maar zou hooguit kunnen leiden tot een bepaalde verrekening van aan elkaar verschuldigde bedragen.

Onderdeel II betreft wederom de kwestie van de pensioenverevening en keert zich tegen de overweging in – de hierboven onder 2.40 reeds geciteerde – rov. 5.30 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de man zich beroept op zijn recht op pensioenverevening en de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen, op grond waarvan het hof in het dictum het verzoek van de vrouw afwijst om te bepalen dat de B.V. niet in staat is het gereserveerde pensioen (kennelijk: niet in enige vorm, ook niet anders dan door afstorting) te betalen en de directeur-grootaandeelhouder van de onderneming (de vrouw) niet tot verevening van enig pensioen met de man verplicht of gehouden is. Dat oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het hof hiermee heeft miskend dat (i) uitgangspunt is dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende het huwelijk door één van hen is opgebouwd, en (ii) de vrouw heeft gesteld dat zij géén pensioen ontvangt, de B.V. geen pensioen kan betalen en het hof ook in rov. 5.30 aanneemt dat de pensioentoezegging niet gestand kán worden gedaan. De omstandigheden die het hof in rov. 5.30 noemt, kunnen niet rechtvaardigen dat de man wél aanspraak op (een deel van) zijn helft van het pensioen zou kunnen maken, terwijl de vrouw niet (een deel van) haar helft ontvangt. Immers, een ‘dekkingstekort’ in de B.V. tussen de ex-partners moet worden verdeeld, ook indien het dekkingstekort zou zijn ontstaan als gevolg van verwijtbaar handelen van de directeur-grootaandeelhouder, aldus het onderdeel met verwijzing naar HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, NJ 2017/237 m.nt. S.F.M. Wortmann, PJ 2017/87 m.nt. W.P.M. Thijssen.

Het hof heeft hier het uitgangspunt van het onderdeel – dat als de pensioengerechtigde zelf geen pensioen ontvangt omdat de pensioeninstelling in de onmogelijkheid tot uitkering daarvan verkeert, de partner die op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: de Wet) recht zou hebben op pensioenverevening, dit dan ook niet zou hebben, (kennelijk, het onderdeel volgende) omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – niet miskend. Het hof heeft echter in ieder geval in het onderhavige geval waarin

- de pensioenopbouw door de B.V. van de vrouw in eigen beheer en onder haar verantwoordelijkheid heeft plaatsgevonden,

- de onmogelijkheid van pensioenuitkering is veroorzaakt doordat de vrouw sedert 2008 omvangrijke bedragen in rekening-courant uit de B.V. heeft opgenomen of doen opnemen terwijl zij zelf niet beschikte noch beschikt over de middelen deze schuld in rekening-courant te vereffenen, en niet is komen vast te staan dat de man hieraan schuld heeft gehad, terwijl de nakoming te zijner tijd van de pensioentoezegging door de vennootschap (het zoveel mogelijk voorkomen dat daarbij een dergelijk ‘dekkingstekort’ ontstaat) wél tot de verantwoordelijkheden van de vrouw als bestuurder en enig aandeelhouder behoorde,

geoordeeld dat dit anders ligt (of kan liggen). Daarmee is over de algemene juistheid van een dergelijk, door het onderdeel verdedigd uitgangspunt echter nog niets gezegd. Ook acht ik het oordeel van het hof daarmee voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de beschikking21.waarnaar het onderdeel verwijst.

Die beschikking betreft op zich een soortgelijke situatie als hier aan de orde. Het kapitaal in de B.V. van één van de echtgenoten (de vrouw), welke B.V. in eigen beheer pensioenopbouw voor deze echtgenoot verzorgde, was voor de gedane pensioentoezegging ontoereikend, maar met dit verschil dat het tekort daar niet was veroorzaakt door niet terug te betalen onttrekkingen aan de B.V. door de echtgenoot die daarvan bestuurder en enig aandeelhouder was, maar doordat in verband met art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%, terwijl de marktrente in de daar relevante periode sterk was gedaald) de fiscale pensioenreserve voor volledige afstorting onvoldoende was (een verschijnsel dat mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). De Hoge Raad heeft in die situatie (waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt dient te worden genomen) overwogen dat indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal in de B.V. aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, het tekort in beginsel zal moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig de Wet leidt (rov. 3.4.5). De Hoge Raad heeft aldus geoordeeld omdat het recht op pensioenverevening blijkens de regeling in de Wet berust op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (rov. 3.4.2), dat dit wettelijke uitgangspunt onverkort van toepassing is indien een verplichting tot afstorting van het voor het aandeel van de ander benodigde kapitaal bij een externe pensioenverzekeraar bestaat, en omdat alleen aldus (dus met de in rov. 3.4.5 bedoelde verdeling van het tekort) voldoende recht gedaan wordt aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.

Afgezien van het feit dat de in deze beschikking aan de orde zijnde zaak het tekort aan kapitaal in het kader van een (volledige) afstorting van het aandeel van de man bij een externe verzekeraar betrof (die in de onderhavige zaak niet meer aan de orde is) – en uit die zaak niet blijkt of er ook sprake van was dat de B.V. en/of de vrouw ook een periodieke uitkering van het aan de beide echtgenoten toekomende pensioen feitelijk niet kon(den) verrichten – was, - mijns inziens belangrijker- in die zaak géén sprake van een situatie waarin kon worden gezegd dat de B.V. en/of zijn bestuurder en enig aandeelhouder door eigen toedoen de situatie heeft/hebben veroorzaakt waarin de voorheen bestaande pensioenvoorziening ontoereikend is geworden en de pensioenverplichtingen (op het tijdstip van scheiding) niet meer (volledig), of zelfs in het geheel niet meer kunnen worden nagekomen. Dat acht ik een belangrijk verschil, dat het oordeel van het hof kan rechtvaardigen om het in de beschikking van de Hoge Raad genoemde beginseluitgangspunt (althans een daarmee vergelijkbaar uitgangspunt voor het geval geen sprake kan zijn van afstorting), voor zover dat uitgangspunt in het onderhavige oordeel al aan de orde zou zijn, in dit geval los te laten22., althans om in ieder geval het door de vrouw gedane verzoek om te bepalen dat de B.V en/of de directeur-grootaandeelhouder van de onderneming (de vrouw) niet tot verevening van enig pensioen met de man verplicht of gehouden is, af te wijzen (zoals het hof hier heeft gedaan). Immers heeft het hof ook het door de man gedane (meer) subsidiaire verzoek om de vrouw en/of de B.V. te veroordelen om aan hem (vanaf de pensioendatum van de vrouw) een jaarlijks pensioen ter grootte van (zijn volledige aandeel van) € 16.289,- uit te betalen, niet toegewezen, en daarmee dus in ieder geval óók niet, althans niet met zoveel woorden, geoordeeld dat de vrouw en/of de B.V. het gehele aandeel van de man in de pensioenvoorziening, ook als dat ten koste zou gaan van haar eigen aandeel in dat pensioen, aan de man moet uitkeren. Het heeft, als gezegd, slechts met zoveel woorden geoordeeld over het verzoek van de vrouw, en als eindoordeel gegeven dat niet kan worden gezegd dat de vrouw en/of de B.V. niet (meer) tot verevening van enig pensioen met de man is gehouden.

Bedacht moet hierbij overigens worden, dat een dergelijke veroorzaking van de niet-nakoming van pensioenverplichtingen doordat door eigen toedoen een voorheen bestaande pensioenvoorziening ontoereikend is geworden, zoals hierboven bedoeld, zich over het algemeen alleen zal voordoen indien een dergelijke voorziening in eigen beheer wordt opgebouwd, en (doorgaans) niet als dit gebeurt bij een externe verzekeraar.

Daarnaast kan tegen het door het onderdeel ingenomen standpunt worden ingebracht dat als betaling aan de man van diens aandeel in de pensioenuitkering op enig moment tijdens of na de scheiding (in het geheel) niet mogelijk blijkt, dit niet wil zeggen dat de vrouw en/of de B.V. daarmee (ook voor toekomst) van de gehele verplichting tot pensioenverevening is vrijgesteld, hetgeen ook op zichzelf reeds pleit tegen de toewijzing van het door de vrouw gedane verzoek om te bepalen dat de B.V en/of de directeur-grootaandeelhouder van de onderneming (de vrouw) niet tot verevening van enig pensioen met de man verplicht of gehouden is.

Ook alle onderdelen van het incidentele cassatieberoep falen derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G