HR, 14-04-2017, nr. 15/04552

Het hof gaat in de hierboven met A aangeduide stelling (en daarop voortbouwend ook in de stellingen B t/m J) uit van een onjuiste rechtsopvatting in rov 4.4 onder meer in zijn oordeel dat naar vaste rechtspraak het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt — een en ander als bedoeld in artikel 1:94 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) — af hangt van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Immers, aldus formuleert het hof de maatstaf onvolledig en dus onjuist. In het arrest HR 7 december 2013ECLI:NL:HR:2012:BY0957, NJ 2013/141 met annotatie van L.C.A. Verstappen oordeelt de Hoge Raad nu juist (onderstreept door mij-HJWA):

Het gaat dus niet, althans niet uitsluitend om de aard van het goed zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, maar juist ook om de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden van het geval zijn weergegeven in onderdeel 2.1.1, te weten onder meer hetgeen de rechtbank bij tussenbeschikking van 30 maart 2010 over de verdiencapaciteit van de vrouw, de mate van arbeidsongeschiktheid en de invloed daarvan en van het concurrentiebeding op de verdiencapaciteit van de vrouw dat dat, gelet op het debat als vaststaand moet worden aangenomen dat er sprake is van een in een lijfrenteovereenkomst ondergebrachte uittredingsvergoeding, waarvan de man blijkens de stellingen i t/m xiii gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom de goodwillvergoeding in de gemeenschap van goederen valt en derhalve moet worden gedeeld.

Zoals hierna bij de behandeling van oordeel B, C en D in het volgende subonderdeel blijkt behandelt het hof uitsluitend als omstandigheid dat het zou gaan om een arbeidsongeschikte werkneemster aan wie in verband met de beëindiging van het dienstverband een schadeloosstelling is toegekend in de vorm van een stamrecht en niet dat er sprake is van een uittredingsvergoeding in de vorm van goodwill die moet worden gedeeld. Alleen al hierom heeft het hof niet alle omstandigheden van het geval behandeld en is ook overigens het oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof klaarblijkelijk iets anders beoordeelt (alleen de lijfrente) dan hetgeen, gelet op het debat van partijen door het hof had moeten worden behandeld, te weten dat er sprake is van een in een lijfrenteovereenkomst ondergebrachte uittredingsvergoeding.

Ook uit de behandeling van de overige stellingen in de volgende subonderdelen blijkt dat het hof heeft miskend dat voor de verknochtheid alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, althans heeft het hof daarin onvoldoende inzicht gegeven dat ook daadwerkelijk te hebben gedaan. Bovendien blijkt uit de behandeling van de met b t/m J aangeduide oordelen van rov 4,4. dat hetgeen het hof wel bij zijn beoordeling betrekt, onjuist., onbegrijpelijk en bovendien in strijd is met het in onderdeel 2.1.1 geciteerde oordel van de rechtbank in de beschikking van 30 maart 2010 is.

Aldus blijkt bij de behandeling daarvan is het hof bovendien buiten het debat van partijen getreden en heeft het aldus artikel 24 Rv geschonden, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Ad B, C en D: het gaat volgens het hof om een arbeidsongeschikte werknemer die een schadeloosstelling krijgt bij einde dienstverband, waardoor deze uitkeringen verknocht zijn en niet vallen in de gemeenschap en waardoor de door [A] B. V. van [B] ontvangen goodwillvergoeding, die in de jaarrekening van [A] B. V. op de balans staat en zodoende bij de bepaling van de waarde van de aandelen van [A] B, V. aan de orde zal komen, niet tot een ander oordeel leiden

Allereerst is dit oordeel in rov 4.4 (aangeduid door mij met B, C en D) rechtens onjuist (het hof miskent artikel 24 Rv) en onbegrijpelijk omdat de man klaagt over het feit dat de uittredingsvergoeding zijnde goodwill in de gemeenschap valt9. terwijl het hof (uitsluitend) de vraag beantwoord wat er zij van de lijfrenteovereenkomst, om dan vervolgens, ook geheel onbegrijpelijk te oordelen dat de door [A] B.V. van [B] ontvangen goodwillvergoeding er niet toe doet. Hetgeen het hof in rov. 4.4 is dan ook geen adequate reactie van hetgeen de man blijkens rov 3.2 p. 3 sub A ter zake vordert en ook geen recht doet aan het debat in hoger beroep zoals geciteerd in onderdeel 2.2.1 van dit middel.10. Het hof treedt derhalve buiten het debat van partijen, althans geeft een onbegrijpelijk oordeel met betrekking tot de vraag of de lijfrente is aan te merken als schadeloosstelling bij einde dienstverband, terwijl dat irrelevant is voor de vraag of de uittredingsvergoeding/goodwillbetaling in de gemeenschap valt of niet. Het hof behandelt alleen de lijfrente (en ziet die kennelijk los van de goodwilluitkering) en oordeelt dan vervolgens in rov 4.4 (door mij-HJWA aangeduid met de letter) D dat het feit dat die goodwillvergoeding door [A] B.V, van [B] is ontvangen niet tot een ander oordeel zal leiden. Dat is echter geen adequate reactie op de stelling van de man dat de uittredingsvergoeding/goodwillbetaling in de gemeenschap valt.

In dat kader miskent dit ook in rov 4.3 waarin het hof overweegt:

Ook hier miskent het hof dat de man heeft gesteld dat de vrouw zich heeft ingekocht in [D] toen [A] B.V. (zie hierboven 2.1.1 sub ii) in het geheel niet bestond en de vrouw bij verweerschrift in appel punten 47 en 70 dat [A] B.V. slechts is opgericht (een vehikel) om deel te nemen in de maatschap [D], de rechtsvoorganger van [B], zodat het dus niet ter zake doet dat de vrouw kennelijk vanaf 2002 is gaan deelnemen middels een praktijk-B.V. in die maatschap voor de vraag of de goodwill/uitkoopvergoeding in gemeenschap van goederen valt of niet. Immers het enkele feit dat [B] aan [A] B.V. heeft betaald maakt nog niet dat daarmee de goodwill, die aan de gemeenschap toebehoort, buiten de gemeenschap valt.

De gemeenschap heeft in dat kader dan ook eenvoudig een vordering op [A] B.V., zoals volgt uit de hierboven in onderdeel 2.1.1 sub ii omschreven stellingen van de man.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dat [A] B.V. slechts een vehikel was om aan de maatschap [D]/[B] deel te nemen

Het hof oordeelt in rov. 4.4 (door mij-HJWA aangeduid met) B dat het in casu zou gaan om een arbeidsongeschikte werkneemster aan wie in verband met de beëindiging van het dienstverband een schadeloosstelling is toegekend in de vorm van een stamrecht11., ingaande per 1 september 2010, derhalve na ontbinding van het huwelijk en na de peildatum. Onder C oordeelt het hof dat onder die omstandigheden deze uitkeringen niet vallen in de gemeenschap van goederen, nu het stamrecht strekt tot vervanging van het inkomen dat de vrouw bij voortzetting van de dienstbetrekking had genoten, en derhalve verknocht zijn aan de vrouw.

Het hof miskent aldus oordelend, naast het feit dat de rechtbank zich daarover bij tussenbeschikking van 30 maart 2010 op p.7 en 8 in andere zin heeft uigelaten, waartegen geen van beide partijen heeft geappelleerd (zie hierna onderdeel 2.1.9), waaruit volgt dat, anders dan het hof aanneemt de lijfrente/stamrechtconstructie geenszins noodzakelijk was voor de inkomensvoorziening van de vrouw, nu, naar de rechtbank vaststelt, de vrouw moet worden geacht, ondanks arbeidsongeschiktheid en concurrentiebeding, haar reguliere inkomen als belastingadviseur te kunnen verdienen, althans geeft het hof geen inzicht op dit punt, althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Daarnaast zoals in onderdeel 2.1.1 al aangegeven, dat blijkens rov. 3.2 van de tussenbeschikking p. 3 sub A verzocht wordt een verklaring voor recht dat de goodwillvergoeding door, c.q. de afwikkeling van de rekening-courant met [B] een bestanddeel is van de ontbonden huwelijkgemeenschap van partijen, en dat de van [B] in dat kader ontvangen betalingen niet op bijzondere wijze aan de vrouw verknocht en ook overigens niet buiten de verdeling van de ontbonden gemeenschap vallen. Ook hiermee geeft het hof dus een oordeel over iets anders dan de man in het kader zijn zijn appel heeft gevorderd en blijkens onderdeel 2.1,1 in grief III aan de orde heeft gesteld. Aldus treedt het hof buiten het debat van partijen, althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Indien en voor zover dit oordeel aldus moet worden begrepen dat het hof hiermee ook heeft beoogd te oordelen dat daarmee de uittredingsvergoeding houdende de eerder bij intreding in de maatschap aan [B] of aan haar rechtsvoorganger betaalde goodwill (zie hierboven stellingen i t/m x in het bijzonder stelling i en ii), getuigt dit oordeel van een onjuiste maatstaf met betrekking tot verknochtheid en de terughoudende toetsing die het hof daarbij moet aanleggen. Immers uit de stellingen i t/m xii, in het bijzonder uit stellingen i, ii, in, iv, vii, ix en xi volgt dat de vrouw, in de visie van de man, de aan de gemeenschap van goederen toekomende goodwilluitkering heeft ‘weggesluisd’ naar [A] B.V. om het tijdelijk te bestemmen als ‘lijfrente’ in een poging om delen op basis van de gemeenschap van goederen te voorkomen, waarna het, indien de vrouw dat wenst en/of het haar fiscaal beter uitkomt opeens van kleur verschiet omdat het dan opeens een bedrag is dat wordt geherinvesteerd. In stelling xii stelt de man dat er ook helemaal geen noodzaak is om het inkomen in de toekomst aan te vullen.12.

Deze stellingen kunnen niet anders worden begrepen dan dat de man stelt dat het hier gaat, anders dan bij een werknemer als bedoeld in HR 17 oktober 2008, NJ 2009, 41, om een situatie waarin de vrouw zichzelf middels een (door de belastingdienst goedgekeurde, stelling x) constructie tracht een financiële constructie te creëren die geen enkel ander doel heeft dan het voorkomen van het delen van een goodwillvergoeding die rechtens in de gemeenschap van goederen is gevallen en die derhalve voor 50% aan de man toekomt.13. De man wijst er in dit verband op dat de vrouw bij verweerschrift in appel op p. 9 bovenaan heeft gesteld dat [A] B.V. ‘niet meer dan een vehikel was om deel te nemen in de maatschap bij [B]’.

Dit vitiëert ook stellingen D t/m G, omdat het hof hier voortbouwt op de onjuiste stelling dat het slechts gaat om een lijfrente en het hof daar ook miskent dat het debat erover ging dat er sprake is van een in een lijfrenteovereenkomst ondergebrachte uittredingsvergoeding (goodwill) en dat de man verdeling van die uittredingsvergoeding (goodwill) vordert omdat die tot de gemeenschap van goederen behoort.

Los daarvan miskent het hof, aldus oordelend in rov 4.4 dat er sprake is van een verknocht goed, het volgende. Het hof heeft blijkens het p-v van 21 maart 2012, p. 1 laatste alinea en p. 2 eerste alinea de brief van mr [betrokkene 3] tot het debat toegelaten, maar hetgeen daarin is aangevoerd ten aanzien van de verknochtheid geheel buiten beschouwing gelaten. Mr. [betrokkene 3] stelt ten aanzien van de verknochtheid het volgende:

De advocaat van de man zegt daarover, kennelijk verwijzend naar deze brief, blijkens haar aan het p-v van 21 maart 2012 aangehechte aantekeningen p. 2:

Het verweer van de man is dus, gelet op dit citaat en de stellingen in onderdeel 2.1.1, ii, iii, iv, vii, ix en xi (zelfs indien we de brief van mr, [betrokkene 3] geheel weglaten), dat er sprake is van een schijnconstructie met het kennelijke doel om een tot de gemeenschap behorende goodwillvergoeding buiten die gemeenschap van goederen te brengen. Nu voor de vraag of een goed verknocht is alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen heeft het hof hetzij miskend, dat in het geval van een schijnconstructie om een bestanddeel buiten de gemeenschap te brengen en/of te houden, gelet er niet toe kan leiden dat een goed aldus met succes buiten de gemeenschap kan worden gebracht en/of gehouden. Dit is in strijd met het uitzonderlijke karakter van de verknochtheid van zaken, waarvan alleen in zeer bijzondere gevallen sprake is. Althans heeft het hof er geen kenbare blijk van gegeven dat en waarom er in de visie van het hof geen sprake is van een schijnconstructie.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven in rov 4.4.

In de (door mij-HJWA) met D aangeduide overweging in rov. 4.4 oordeelt het hof dat de door [A] B.V. van [B] ontvangen goodwillvergoeding, die in de jaarrekening van [A] B.V. op de balans staat en zodoende bij de bepaling van de waarde van de aandelen van [A] B.V. aan de orde zal komen, niet tot een ander oordeel kan leiden. Het hof bouwt hierop voort op zijn onjuiste uitleg van grief III zoals in onderdeel 2.1.4 t/m 2.1.6 is uiteengezet. Het gaat nu juist om die goodwillvergoeding. Voorts gaat het hof niet in op stelling i en ii, te weten dat het gaat om een goodwillvergoeding die door de gemeenschap van goederen is betaald bij inbreng en dus ook weer bij uittreding aan de gemeenschap van goederen toekomt, maar die is weggesluisd naar [A] B.V. zodat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is. Indien en voor zover uit deze overweging D aldus zou moeten worden begrepen dat in het woord ‘ontvangen’ besloten ligt dat [A] B.V. gerechtigd zou zijn tot die goodwilluitkering miskent het hof eveneens de stellingen i en ii, althans geeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt. Indien en voor zover dit oordeel aangeduid met D aldus moet worden begrepen dat, omdat het op de balans van [A] B.V, staat de man geen recht op de helft daarvan zou hebben (maar dit via verrekening van de waarde van de aandelen zou moeten geschieden) miskent het hof eveneens dat er geen sprake kan zijn van een verknochte goodwilluitkering en dat de man daaromtrent een vordering jegens de vrouw heeft, ongeacht datgene wat de vrouw met dat geld heeft gedaan en of de vrouw het daarheen heeft geleid dat de betaling van die uitkering werd omgebogen naar een vennootschap in plaats van naar de gemeenschap van goederen.

Het hof heeft dit alles in rov 4.4 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven

Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof niet van belang acht dat de man in het verleden heeft meegetekend voor een lening afgesloten op het moment dat de vrouw zich inkocht in [B] omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Vooropgesteld zij dat hiervan moet worden uitgegaan als hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie. Allereerst motiveert het hof ten onrechte op geen enkele wijze waarom dat niet tot een ander oordeel kan leiden en voorts miskent het hof dat voor de vraag of een goed is verknocht alle omstandigheden van het geval moeten worden gewogen. Daarbij is bovendien rechtens onjuiste en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat — nu van de juistheid van de in oordeel E vervatte stelling van de man als hypothetisch feitelijke grondslag moet worden uitgegaan — uit die stelling juist volgt dat de vrouw zelf zich heeft ingekocht bij [B] waarvoor de man en de vrouw hebben getekend voor een lening, zodat wanneer dat gekochte maatschapsaandeel weer te gelde wordt gemaakt, de opbrengst daarvan ook in de gemeenschap valt.

Het hof miskent in rov 4.4 (door mij-HJWA met de letter) F aan te duiden stelling door te oordelen dat het hof in de stelling van de man dat er geen noodzaak was voor ontslag van de vrouw in [A] B.V evenmin volgt. Het hof voert daarvoor als motivering aan dat:

Tussen partijen heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 30 maart 2010 p. 7 en 8 het navolgende overwogen:

De rechtbank volgt de vrouw niet in haar stelling dat zij voor 50% arbeidsongeschikt is en acht haar voldoende in staat om gewoon op adequate wijze in haar onderhoud te voorzien en laat daar ook de stemrechtconstructie buiten beschouwing, omdat dit in de verdeling aan bod komt. Noch de man noch de vrouw zijn tegen deze rechtsoverwegingen uit de eerste aanleg in appel opgekomen, zodat deze feiten en omstandigheden tussen partijen in deze procedure als vaststaand moeten worden aangenomen (het appel is in dat verband immer een voortzetting van het debat in eerste aanleg).

In punt 48 stelt de vrouw niet meer of anders dan dat zij op dat moment nog immer leidt aan de gevolgen van een burn-out, maar niet dat zij niet kan werken en zeker bestrijdt zij niet het hiervóór aangegeven oordeel van de rechtbank. In het dossier bevindt zich ook geen verklaring van een arbeidskundige of een arbo-arts met betrekking tot de mate van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van de vrouw.

In dat kader is het dan ook rechtens onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof dit oordeel niet als vaststaand betrekt in het oordeel in appel van belang acht dat:

Uit het vorenstaande volgt dat de vrouw zonder grond zichzelf ontslag heeft gegeven bij [A] B.V. en dat het oordeel dat de vrouw aldus ervoor heeft gezorgd dat zij door de stamrechtuitkering in eigen levensonderhoud en deels in dat van haar kinderen kan voorzien, zonder dat zij aanspraak hoeft te maken op een door de man te betalen uitkering in haar levensonderhoud of een uitkering op grond van de Wet Werk en bijstand, in strijd is met hetgeen de rechtbank tussen partijen heeft overwogen en waarvan niet is geappelleerd, lathans dat het oordeel van het hof in het licht van het oordeel van de rechtbank op dit punt onbegrijpelijk is.

Dat [A] B.V. gebonden zou zijn aan een stringent concurrentiebeding en dat de vrouw daarom niet in [A] B. V. mocht werken vanwege dat concurrentiebeding is niet wat de vrouw en de man daarover gesteld hebben en volgt ook niet uit het in het vorige onderdeel geciteerde oordeel van de rechtbank. Ook hierbij treedt het hof buiten het debat van partrijen. De vrouw stelt hierover in punt 34 van het verweerschrift in appel niet meer of anders:

Er staat dus niet dat de vrouw niet meer onderneemt in [A] B.V. omdat er een concurrentiebeding van vijf jaar geldt met [B]. In punt 70 van het verweerschrift in appel wordt niet meer of anders gesteld dan dat [A] B.V.‘ook nog eens werd geconfronteerd met een zeer ruim geformuleerd concurrentiebeding’. Ook hier wordt niet gesteld dat [A] B.V. niet onderneemt omdat sprake zou zijn van een concurrentiebeding. Dat concurrentiebeding komt opnieuw aan de orde op p. 15 en 16 van dat verweerschrift in punt 85 en verder:

Vervolgens stelt de vrouw dat het aan de man zou liggen indien de vrouw zou worden aangesproken op overtreding van dat beding omdat de man zou tijdens een voorlopige voorzieningenprocedure daar iets over hebben gesteld (verweerschrift in appel t.a.p. verwijzend naar productie 915.). Indien we die productie 9 en dan in het bijzonder het daarbij overgelegde verweerschrift voorlopige voorzieningen van de man daarbij opslaan dat blijkens de laatste bladzijde daarvan dateert van 7 juli 2009, dan valt daarin op p. 3 tweede tot en met vierde alinea het volgende te lezen:

En op p. 6:

Kennelijk is de vrouw van mening dat zij hierom maar liefst € 100.000,= moet reserveren wegens verbeurde dwangsommen. Dat betekent dus dat de man op die wijze € 50.000,= wordt ontzegd, terwijl de vrouw nota bene zelf stelt dat zij het concurrentiebeding niet overtreden heeft. Uit haar eigen stelling volgt dat zij dan ook niets heeft te vrezen van een eventuele procedure. Heeft zij het concurrentiebeding wel overtreden, dan komt het de man voor dat dat nu juist een verknocht goed, dus een verknochte schuld is van de vrouw die zij niet, ook niet ten dele op de man kan afwentelen. Dat volgt ook uit de hierna te bespreken aard van het concurrentiebeding, te weten het uitsluitend niet mogen werken gedurende vijf jaar voor klanten van [D]/[B].

De vrouw verwijst op pagina onderaan en p. 16 bovenaan van het verweerschrift in appel zoals hierboven in dat onderdeel al weergegeven naar het in productie 8 aangehechte concurrentiebeding. Dat beding in die productie 8 luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt (onderstreept door mij-HJWA):

Kortom: het enige wat de vrouw dus niet mocht (noch zelf, noch via [A] B.V. en evenmin via [C] B.V.) was werken voor klanten van [B]/[D]. Het is dan ook juist wat de man stelt, dat zij daarvoor in het geheel geen ontslag had hoeven krijgen bij [A] B.V. Zij mocht best werken via [A], maar (alleen) niet voor klanten van [B]/[D]. Uit het opgemelde citaat blijkt dat de man de vrouw in 2009 verwijt dat zij naast een aanzienlijke ziekengeld uitkering gewoon hard doorwerkt en dan ook nog voor ‘oude klanten’, waarmee, naar de reactie van de te meten, wordt bedoeld klanten waarvoor zij volgens het concurrentiebeding niet mocht werken. In dat kader is ook begrijpelijk dat het hof de vrouw (in appel onweersproken) een normale verdiencapaciteit toedicht en de lijfrente/stamrecht daarbij buiten beschouwing laat (zie het vorige middelonderdeel).

De vrouw neemt in dat kader in de visie van de man een onlogisch standpunt in: zij ontkent in het verweerschrift in appel niet dat zij gewerkt heeft en op dat moment werkt, maar ontkent dat zij het concurrentiebeding heeft overtreden, maar reserveert vervolgens wel € 100.000,= voor een overtreding die zij naar eigen zeggen niet heeft begaan. Zij stelt daarover in punt 87 van het verweerschrift in appel:

Dit is een onbegrijpelijke stelling: wanneer, zoals de vrouw stelt, zij het concurrentiebeding niet heeft overtreden dan is er geen sprake van een gegronde procedure en hoeft de vrouw ook niets te vrezen. De vrouw wil, in de visie van de man, kennelijk aldus de waarde van [A] B.V. drukken door een voorziening van € 100.000,= op te nemen voor ‘als [B] ooit nog eens komt’ en kennelijk ook nog eens een aanzienlijk bedrag voor advocaatkosten. Ook hier is dus, in de visie van de man, sprake van een fiscale ‘constructie’ met geen ander doel dan de gemeenschap en daarmee de man te benadelen ten gunste van zichzelf. Een dergelijke reservering is dan ook onterecht en moet dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Dit vitiëert ook rov. 4.6 van de tussenbeschikking van 4 september 2012 en rovv 2.3 en 2.4, 2.27 en het dictm van de eindbeschikking van 7 juli 2015, waarover overigs hierna in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 nog een aparte klacht zal worden geformuleerd.

In dat verband is het ook volstrekt onbegrijpelijk dat het hof in rov 4.4 oordeelt:

De stelling van de man dat er geen noodzaak was voor ontslag van de vrouw in [A] B.V. volgt het hof evenmin. De vrouw is sinds 29 april 2008 onafgebroken arbeidsongeschikt. Bovendien is [A] B.V. gebonden aan een zeer stringent concurrentiebeding, zodat de beslissing tot ontslag van de vrouw, die enerzijds niet kon werken vanwege haar arbeidsongeschiktheid en anderzijds niet in [A] B.V. mocht werken vanwege het concurrentiebeding, alleszins is te billijken. De vrouw heeft aldus ervoor gezorgd dat zij door de stamrechtuitkering in eigen levensonderhoud en deels in dat van haar kinderen kan voorzien, zonder dat zij aanspraak hoeft te maken op een door de man te betalen uitkering in haar levensonderhoud of een uitkering op grond van de Wet Werk en bijstand.

Immers, ook los van de overweging van de rechtbank, zoals aangehaald in het vorige onderdeel, weerhield die arbeidsongeschiktheid haar er kennelijk niet van gewoon te werken. Indien we dat concurrentiebeding er op naslaan er slechts niet mocht worden gewerkt voor klanten van [D]/[B] en gesteld noch gebleken is dat iedere belastingplichtige in Nederland klant is (geweest) van [D]/[B], zodat er in het geheel geen sprake was van een ‘zeer stringent concurrentiebeding, zodat de beslissing tot ontslag van de vrouw, die enerzijds niet kon werken vanwege haar arbeidsongeschiktheid en anderzijds niet in [A] B.V. mocht werken vanwege het concurrentiebeding, alleszins is te billijken zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. De vrouw kon, zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen, gewoon als belastingadviseur waar dan ook aan de slag en heeft dat kennelijk ook gedaan, zolang zij maar 5 jaar lang niet werkte voor klanten van [B]/[D]. Zonder nadere toelichting valt dan ook niet in te zien waarom het ontslag nodig was en waarom de werkzaamheden werden voortgezet in een ander vennootschap. Dat en waarom dit dan moet leiden of bijdragen aan de verknochtheid van een uitkering is rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Het hof oordeelt in rov 4.4. in (de door mij-HJWA) met de letter G aangeduide overweging:

Dit oordeel is rechtens onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, Allereerst stelt de man blijkens het appelschrift p. 7, 5^e alinea dat de vrouw heeft aangekondigd de van [B] ontvangen gelden, die zij vooralsnog per oktober 2010 heeft ingezet voor een maandelijkse lijfrente-uitkering, te zullen gaan gebruiken voor de inkoop in een maatschap van Brabantse accountants c.s. fiscalisten. De man stelt vervolgens eveneens op diezelfde pagina 7 van het appelschrift dat de vrouw hiermee erkent dat zij de van [B] ontvangen goodwillvergoeding louter heeft omgevormd, terwijl het in wezen gewoon om een geldbedrag gaat dat alternatief aanwendbaar is en ook alternatief aangewend wordt, al naar gelang dat de vrouw het beste uitkomt, jegens de man c.q. jegens de fiscus.

Aldus gaat het hof alleen al uit van een vertrekpunt door te oordelen dat

Het betoog van de man is dat zij dit heeft aangekondigd en dat daaruit volgt dat dit, kort gezegd een aanwijzing is dat het hier gaat om een schijnconstructie, Het ene moment is het immers een lijfrente en het volgende kan het, als de vrouw dat zou uitkomt, een inkoopvergoeding in een Brabantse maatschap zijn. Dat is dus iets anders dan dat de vrouw dat laatste ook werkelijk doet en dat dit niet is gebleken. Aldus gaat het oordeel van het hof uit van een verkeerde lezing van het appelschrift van de man op p. 7 t.a.p. en is dus zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Voorts gaat het hof — ook indien het voorgaande anders is — uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Immers, voor de vraag of een goed verknocht is zijn alle omstandigheden van het geval bepalend. De vrouw schrijft nota bene zelf aan de belastingdienst (zie de brief van de vrouw aan de fiscus van 18 maart 2011, productie 56 zijdens de vrouw in eerste aanleg) dat zij de goodwilluitkering wil bestemmen voor het inkopen in een andere maatschap (hetgeen, zoals we hebben gezien ook niet in strijd is met het concurrentiebeding), Dat en waarom dit niet tot een ander oordeel kan leiden, terwijl voor de vraag of een goed verknocht is, alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen en dus ook of er sprake is van een schijnconstructie, motiveert het hof in het geheel niet.

Het slagen van één of meer klachten betekent ook dat het hof (zeker) niet alle omstandigheden van het geval in acht heeft genomen, hetgeen wel blijkens onderdeel 2.1.3 een noodzakelijke voorwaarde is is om verknochtheid te komen. Het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten vitiëert ook rovv 4.5, 4.6, 4.8 (sub a.) 4.22 en het dictum van de tussenbeschikking van 4 september 2012 en rovv 2.1 t/m 2.16, 2.27 t/m 2.30 en het dictum van de eindbeschikking van 7 juli 2015 die daarop voortbouwen.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov 4.6 van de tussenbeschikking van 4 september 2012:

Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Vooropgesteld zij dat de partij die zich op een rechtsgevolg beroept daarvan de stelplicht draagt en krachtens artikel 150 Rv in beginsel ook de bewijslast. Dit is alleen anders indien er sprake is van een zogenaamd zelfstandig verweer. In casu is het de vrouw die zich in het kader van de waardering van de door haar als DGA bestierde vennootschap beroept op de jaarrekening en de daarin opgenomen reserveringen. De man betwist (bijvoorbeeld in appel in grief V, appelschrift p. 9) gemotiveerd de reservering van € 10.000,= ter zake van verhuiskosten. In dat kader getuigt het dan van een onjuiste rechtsopvatting dat de man gelet op de betwisting van de vrouw zijn stelling dat deze kosten maximaal € 2.500,- mogen bedragen tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd en dat hetzelfde geldt voor de tijdens de mondelinge behandeling genoemde voorziening voor advocaatkosten en overtreding concurrentiebeding. In al deze gevallen miskent het hof dat het op de weg van de vrouw ligt om de noodzaak van deze reservering, gelet op de gemotiveerde betwisting van de man nader te onderbouwen en niet omgekeerd. Althans is het oordeel van het hof volstrekt onbegrijpelijk. Dit klemt temeer daar de vrouw niet alleen geen inzage geeft in die kosten, maar, zoals hierboven in onderdeel 2.1.9 met betrekking tot de reservering van maar liefst € 100.000,= met betrekking tot een door de vrouw zelf nota bene ontkende overtreding van het concurrentiebeding. De vrouw stelt immers dat zij absoluut het concurrentiebeding niet heeft overtreden, maar reserveert wel € 100.000,= omdat een procedure van [B] mogelijk gegrond kan zijn.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk en ongemotiveerd en ook rechtens onjuist dat de vrouw die reserveringsposten niet nader behoeft toe te lichten en dat die als vaststaand moeten worden aangenomen en derhalve door de deskundige als van invloed op de waarde van de certificaten moeten worden meegenomen. Hetzij had het hof immers, gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv, die posten als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing moeten laten, hetzij met gebruikmaking van artikel 22 Rv de vrouw moeten opdragen om daaromtrent nadere informatie in het geding te brengen. Dit vitiëert ook de verwerping van de vijftiende grief in rov. 4.22, waarin het hof oordeelt dat bepalend is voor de waarde van de aandelen [A] de jaarrekening tot 16 juni 2010 en dat, zo de deskundige behoefte heeft aan nadere informatie deze aan hem door de vrouw ter hand moet worden gesteld en dat het hof voor het overige geen aanleiding ziet om de vrouw te veroordelen nadere stukken over te leggen.

Zonder die onderbouwing is evenmin onbegrijpelijk dat het hof die verhuiskosten ‘redelijk’ acht, gelet op de toelichting op grief V op p. 9 van het appelschrift waar de man erop wijst dat de onderneming van de vrouw qua kantooromvang uiterst beperkt is (een bureau in de woonkamer en wat ordners), zodat hij gelet op die beperkte kantooromvang de kosten van € 10.000,= buitensporig hoog vindt. Zelfs al zou er sprake zijn van een zelfstandig verweer van de man dan valt werkelijk niet in te zien wat de man in dat kader méér of anders zou kunnen en dus moeten stellen dan hij heeft gedaan.

Bovendien is dat oordeel en ook de verwerping van de klachten van de man tegen de overige reserveringsposten volstrekt onvoldoende gemotiveerd.

Dit vitiëert ook rovv. 4.5, 4.6, 4.8 (sub a.) en 4.22 van de tussenbeschikking van 4 september 2012 voor zover daarin wordt geoordeeld dat uitgangspunt bij de berekening van de waarde van de aandelen in [A] B.V. de jaarrekening tot 16 juni 2010 is, nu immers in die jaarrekening ten onrechte rekening wordt gehouden met de in het vorige onderdeel genoemde reserveringen. Dit vitiëert verder de rovv 2.1 t/m 2.16, 2.27 t/m 2.30 en het dictum die daarop voort bouwen. In het bijzonde vitiëert het ook rovv 2.3 en 2.4, waarin het hof weigert terug te komen op de bindende eindbeslissing van rov. 4.6.

De conclusie is dat alle klachten falen.

Door in rov. 4.5 (e.v.) van zijn bestreden tussenbeschikking te overwegen als het deed en vervolgens, op grond van het op 1 juli 2013 gedeponeerde deskundigenbericht van drs. P. den Hertog RA, in rov. 2.1 t/m 2.8 (e.v.) van zijn eindbeschikking te oordelen en beslissen tot overneming van de (wijze van) waardering van de aandelen in [A] B.V. op 16 juni 2010 (peildatum) c.q. conclusie van de deskundige met inachtneming van de nadien, uiteindelijk pas op 29 september 2010, door de BGC aan de vrouw c.q. [A] B.V. toegewezen vordering op [D] tot de goodwill-vergoeding ad € 351.236,--, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de waarde(ring) van de aandelen in c.q. onderneming van de vennootschap per peildatum in gevallen als het onderhavige waarin het op de peildatum nog onbekend/onzeker is of (en dat) in een lopende procedure de door de vennootschap (de vrouw) gevorderde goodwill-vergoeding zou (kunnen) worden toegekend en voor welk bedrag. Althans is in het licht van de hierna bedoelde stellingen c.q. verweren van de vrouw en van haar in het partijdeskundigenrapport van de heer [betrokkene] RV RAB (prod. 39) uitvoerig onderbouwde bezwaren tegen de juistheid van het advies van Den Hertog, zonder nadere motivering (die echter ontbreekt) onbegrijpelijk dat het hof de conclusie c.q. de eerste correctie van de deskundige ten aanzien van de vordering op [D] Holding B.V. als ‘een op 16 juni 2010 nog te ontvangen uittredingsvergoeding ten behoeve van de vrouw’ (rov. 2.3 eindbeschikking) desalniettemin, als zodanig (en zonder meer), heeft overgenomen en tot de zijne gemaakt, op de wijze en gronden als in rov. 2.1 t/m 2.8 van zijn eindbeschikking vermeld. Deze algemene rechts- en motiveringsklacht wordt hieronder nader uitgewerkt en toegelicht als volgt.

Naar aanleiding van de hiervóór bedoelde, in rov. 2.3 van de eindbeschikking (kort) samengevatte, bezwaren van de vrouw tegen de door deskundige Den Hertog in zijn eindrapport geadviseerde herwaardering van de vordering op [D]/[B] volgens de balans op 16 juni 2010 heeft het hof in rov. 2.5 van de eindbeschikking het bezwaar tegen de contante waarde van de nominale waarde van de vordering zoals bekend is geworden na de peildatum zonder rekening te houden met het debiteurenrisico (op het moment dat de hoogte van de vordering vast staat en onbetwist is), als volgt van de hand gewezen:

Aldus heeft het hof, door overneming van de conclusie van deskundige Den Hertog ten aanzien van de claim op [D]/[B] en door hem voorgestelde herwaardering van de aandelen in [A] B.V. per 16 juni 2010 op een bedrag van € 80.410,--, miskend dat ook bij de (her)waardering op basis van de intrinsieke waarde tegen de contante waarde in het economisch verkeer in gevallen als het onderhavige waarin het op de peildatum onbekend/onzeker is of (dat) in een procedure een vordering zal (kunnen) worden toegekend en voor welk bedrag, niet (als zodanig en zonder meer) kan/mag worden rekening gehouden met ontwikkelingen van na de waarderingspeildatum, nu de contante waarde in het economisch verkeer, naar boekhoudkundige standaard, moet worden bepaald met inachtneming van de op die datum verwachte toekomstige betaling tegen de achtergrond van het debiteurenrisico (gelet op de financiële positie en proceshouding van de schuldenaar) én het risico dat de waarde van de vordering zal afwijken van de nominale waarde, c.q. in de lopende procedure een lager bedrag wordt toegewezen dan gevorderd. Nu het hof met deskundige Den Hertog uitging van (de nominale waarde van) het door de BGC na peildatum, op 29 september 2010, toegekend bedrag als goodwill-vergoeding en met deze kennis/wetenschap achteraf (hindsight bias) de contante waarde van de vordering op [D] op de peildatum heeft gecorrigeerd met de door deze deskundige gehanteerde disconteringsvoet van 3,5%, heeft het hof — in navolging van het overgenomen deskundigenbericht — ten onrechte bij de waardering van de vordering op [D] als ‘ex post-informatie’ betrokken dat deze vordering na de peildatum voor het pas later bekend geworden bedrag door de BGC zou worden toegewezen en door [D]/[B] aan [A] B.V. zou worden uitbetaald, waardoor het hof ten onrechte met deskundige Den Hertog is uitgegaan van een laag risico dat de waarde van de vordering afweek van de nominale waarde, terwijl dit op de peildatum 16 juni 2010, zoals het hof in zijn tussenbeschikking (terecht) overwoog, toen nog niet bekend was. Aldus is het hof met deskundige Den Hertog dan ook ten onrechte uitgegaan van een te lage disconteringsvoet (van 3,5%) en daarmee van een te hoge contante waarde van de vordering op [D]/[B] in het economisch verkeer op de peildatum 16 juni 2010. Daarmee, of daardoor, heeft het hof ten onrechte, met deskundige Den Hertog, niet — (voldoende) kenbaar — voor de waardering van (de certificaten van) de aandelen in [A] B.V. en (of althans) voor de waardebepaling van de vordering van [A] B.V. op [D] Holding N.V. per 16 juni 2010 alle door de vrouw aangevoerde, terzake relevante omstandigheden in aanmerking genomen en/of als zwaar(der)wegend in zijn beoordeling en de hiervóór bestreden oordelen in rov. 2.11–2.16 en 2.27 van de eindbeschikking betrokken, waaronder de door de vrouw (op 21 maart 2012 toegelichte) omstandigheden dat op 16 juni 2010 de financiële situatie bij [D] uiterst penibel was en haar faillissement dreigde waardoor toen onzeker was of zij goodwill bedragen aan [A] B.V. zou (kunnen) gaan betalen, en dat toen de verwachting was dat [D]/[B] volgens de maatschapsovereenkomst in 5 termijnen zou betalen en niet, zoals de BGC eind september 2010 besliste, goodwill in één keer moest voldoen, welke omstandigheden op 16 juni 2010 (nog) niet voorzienbaar was.

Door in rov. 2.5 van de eindbeschikking wat betreft de waardering op 16 juni 2010 van de vordering van [A] B.V. op [D]/[B] in de beoordeling/oordeelsvorming (enkel) te betrekken dat deskundige Den Hertog bij waardering ervan rekening had gehouden ‘met ontwikkelingen kort na de balansdatum, te weten het feit dat op 29 september 2010 een bedrag van € 351.236,-- is toegekend’, heeft het hof aldus deze, door de vrouw aangevoerde, omstandigheden ten onrechte niet (mede) in aanmerking genomen en (althans) in zoverre een onjuiste/ verkeerde — want: te beperkte — maatstaf aangelegd.

Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 2.5 van de eindbeschikking, samengevat, dat de stellingen van de vrouw over de (subjectieve) risico-inschattingen omtrent de onderhandelingen en correspondentie destijds en de financiële positie van [D] van onvoldoende gewicht zijn om de, volgens de te beperkte grondslag bepaalde, waarde van de vordering op [D] volgens de conclusies van deskundige Den Hertog in zijn eindrapport en brief van 20 juni 2013 aan te tasten, heeft bedoeld (tot uitdrukking te brengen) dat het door de vrouw c.q. [betrokkene] aangevoerd debiteurenrisico voor de (her)waardering van de vordering op [D] en/of de door de vrouw aangevoerde, in 1.1 (slot) bedoelde omstandigheden — dat op 16 juni 2010 de financiële situatie bij [D] uiterst penibel was. en haar faillissement dreigde waardoor onzeker was of zij goodwill bedragen aan [A] B.V. zou (kunnen) gaan betalen, en de verwachting was dat [D]/[B] volgens de maatschapsovereenkomst in 5 termijnen zou betalen en niet, zoals de BGC nadien besliste, goodwill in één keer zou voldoen — niet relevant of mede bepalend was, getuigt dit kennelijk oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, alsdan heeft het hof miskend dat de contante waarde van de vordering op [D] diende te worden bepaald met inachtneming van de op 16 juni 2010 verwachte toekomstige betaling tegen de achtergrond van het debiteurenrisico uitgaande van de op de peildatum bekende financiële positie en proceshouding van de schuldenaar, c.q. de door de vrouw terzake aangevoerde, in 1.1 (slot) vermelde omstandigheden.

Als het hof het in 1.1 en 1.2 aangevoerde niet heeft miskend, heeft het zijn hiervóór bestreden oordeel in rov. 2.5 van de eindbeschikking niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. In het licht van de zeer uitvoerige toelichting van partij-deskundige [betrokkene] in zijn brief van 5 maart 2014 en zijn daarbij gevoegde brief van 3 maart 2014 (prod. 39) dat op 16 juni 2010 het debiteurenrisico groot was gezien de slechte liquiditeitspositie van [D] Holding N.V. volgens haar jaarrekening 2009 en de, tot dan toe gebleken, lage bereidwilligheid tot betaling aan [A] B.V. (de vrouw), is zonder nadere motivering — die evenwel ontbreekt — onbegrijpelijk dat het hof het door de vrouw onderbouwd (groot) debiteurenrisico van onvoldoende gewicht achtte om aan te tasten de conclusies van deskundige Den Hertog die in het eindrapport en de brief van 20 juni 2013 niet op deze slechte liquiditeitspositie van [D] Holding N.V. was ingegaan, c.q. het daaruit voortvloeiend (groot) debiteurenrisico niet — kenbaar -in de herwaardering van de vordering op [D] per 16 juni 2010 heeft betrokken maar, integendeel, (ten onrechte) is uitgegaan van een (te) lage disconteringsvoet van 3.5%. Uit de door het hof in (rov. 2.5 e.v. van) zijn eindbeschikking gegeven motivering kan ook niet worden opgemaakt of, dat en op grond waarvan het hof van oordeel zou zijn (geweest) dat de door de vrouw aangevoerde, in 1.1 bedoelde omstandigheden — dat op 16 juni 2010 de financiële situatie bij [D] uiterst penibel was en haar faillissement dreigde waardoor onzeker was of zij goodwill bedragen aan [A] B.V. zou (kunnen) gaan betalen, en dat op dat moment nog de verwachting was dat [D]/[B] volgens de maatschapsovereenkomst in 5 termijnen zou betalen en niet zoals de BGC later besliste, de goodwillvergoeding in één keer zou voldoen (welke omstandigheden op de waarderingspeildatum 16 juni 2010 immers niet voorzienbaar waren). Daarmee is de eindbeschikking (althans) in zoverre niet toereikend gemotiveerd om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te (kunnen) zijn in het licht van deze door de vrouw gestelde terzake relevante omstandigheden (c.q. essentiële stellingen).

Gegrondbevinding van (een of meer) klachten van voorgaande subonderdelen brengt mee dat ook niet in stand kunnen blijven de op die onjuiste conclusie en waarde(ring) van de aandelen in [A] B.V. voortbouwende overwegingen in rov. 2.6 van 's hofs eindbeschikking (waar het hof voorbijging aan de stelling dat de economische waarde van het eigen vermogen van [A] B.V. per 16 juni 2010 lager ligt dan de zichtbare intrinsieke waarde na correcties), in rov. 2.9 van de eindbeschikking (waar het hof de, onjuiste, conclusie van deskundige Den Hertog overnam en tot de zijne maakte, samengevat, dat niet rekening behoefde te worden gehouden met een belastingclaim wegens de betaling van de helft van de aandelenwaarde aan de man nu volgens het hof de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen aanzienlijk hoger ligt dan de overgenomen, door de deskundige berekende, waarde van de aandelen per ‘16 augustus 2010’; kennelijk werd hier bedoeld: ‘16 juni 2010’) en in rov. 2.10 t/m 2.16 van de eindbeschikking (waar het de, onjuiste, conclusie van deskundige Den Hertog en waardering van de onderneming van [A] B.V. voor de ‘per waarderingsdatum 16 juni 2016’ aanwezige liquiditeiten overnam en tot de zijne maakte, samengevat, dat volgens het gecorrigeerde eigen vermogen [A] B.V. in staat zou zijn het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen af te storten).

's Hofs oordeel in rov. 2.7 van zijn eindbeschikking dat het om de daar aangevoerde redenen geen acht meer zou slaan op nieuwe argumenten en berekeningen in de brief van partijdeskundige [betrokkene] van (3 en) 5 maart 2014 (prod. 39) ter zake van de stamrechtvoorziening,1. de rekenrente,2. de aflossing van de lening ten behoeve van de eigen woning,3. de etikettering van de rekening-courant vordering op de vrouw als DGA (d.w.z. verkapt salaris)4. en het door de balans heenkijken en verbanden leggen,5. geeft bovendien, of althans, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskende in rov. 2.7 dat na het deponeren van het eindrapport van deskundige Den Hertog het voor de vrouw in deze procedure in hoger beroep voor het eerst mogelijk was, c.q. zij toen pas in de gelegenheid was, onder overlegging van de (nadere) reactie van haar partijdeskundige [betrokkene] bij brieven van 3/5 maart 2014 inhoudelijk te reageren op de conclusies en berekeningen van deskundige Den Hertog. Daartoe bestond (te meer) aanleiding nu, anders dan waartoe 's hofs opdracht in zijn tussenbeschikking strekte, deskundige Den Hertog — zoals het hof in rov. 2.5 sauveert — eigener beweging ook deze, individuele, posten in de jaarrekening op 16 juni 2010 had aangepast in zijn eindrapportage. In rov. 2.7 zag het hof dan ook eraan voorbij dat de vrouw aldus niet eerder in deze procedure in appel bedoelde nieuwe argumenten en berekeningen aan het hof kon voorleggen ter onderbouwing van haar inhoudelijke bezwaren tegen de juistheid van de in het deskundigenbericht gecorrigeerde posten in de jaarrekening. 's Hofs oordeel in rov. 2.7, samengevat, dat de nieuwe argumenten en berekeningen uit oogpunt van goede procesorde als tardief buiten zijn beoordeling konden blijven, is daarom (rechtens) onjuist.

Gelet op het voorgaande is het hof in rov. 2.1 t/m 2.8 van zijn eindbeschikking dan ook ten onrechte, onder overneming van de conclusie van de deskundige Den Hertog ten aanzien van de vordering op [D] Holding. B.V., gekomen tot vaststelling van de waarde van de aandelen in [A] B.V. per 16 juni 2010 op een bedrag van € 80.410,--.

Daarmee, of daarnaast, heeft het hof in zijn eindbeschikking ten onrechte, in strijd met art. 23 Rv, niet beoordeeld c.q. geoordeeld en beslist op het ter zitting van het hof op 21 maart 2012 gedane verzoek zijdens de vrouw (pleitaantekeningen mr. Brokers-van Dijk blz. 2 derde alinea; hiervóór geciteerd voor middelonderdeel 1) om, indien en voorzover het hof van oordeel zou zijn dat de vrouw meer zou moeten betalen aan de man dan € 17,861,-- voor de certificaten van de aandelen in [A] B.V., de man te veroordelen. om haar het door het hof vastgestelde bedrag aan vergoedingsrecht haar te lenen middels een achtergestelde lening tot haar 65e jaar zodat haar financierings-capaciteit niet wordt beknot en zij haar mogelijkheden behoudt om te herinvesteren in goodwill teneinde een (normaal) jaarinkomen te kunnen gaan genereren dat nodig is om (mede) in de kosten van de bij de vrouw inwonende meerderjarige kinderen te kunnen (gaan) voorzien. Althans is uit de gegeven motivering in de eindbeschikking niet kenbaar of, dat en op grond waarvan het hof van oordeel was dat het dit verzoek niet toewijsbaar achtte, waardoor de eindbeschikking ontoereikend is gemotiveerd.

Door in rov. 4.14 en 4.16 van zijn tussenbeschikking te overwegen als het hof deed (zonder acht te slaan op het feit dat bij het vormen van de pensioenvoorziening de verzorgingsgedachte niet heeft voorop gestaan), en vervolgens, op grond van het op 1 juli 2013 gedeponeerde deskundigenbericht van drs. P. den Hertog RA, in rov. 2.11 t/m 2.16 (e.v.) van zijn eindbeschikking op de wijze en gronden als het heeft gedaan, te oordelen en beslissen dat [A] B.V. in staat is om het aandeel van de man in de in eigen beheer door de vrouw opgebouwde pensioenvoorzieningen af te storten door binnen vier weken na de eindbeschikking een nieuwe berekening van het door haar af te storten bedrag aan hem ter beschikking te stellen en uiterlijk twee weken nadien het berekend bedrag af te storten bij een externe, door de man te kiezen, verzekeraar, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de (wijze van) verrekening van pensioenrechten en/of de verevening van (aanspraken uit) door een ex-echtgenoot als DGA van een BV in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening. Althans heeft het hof zijn beschikking(en) niet toereikend gemotiveerd om in het licht van de hierna bedoelde stellingen c.q. verweren van de vrouw alsmede van haar door partijdeskundige [betrokkene] (prod. 39) uitvoerig onderbouwde bezwaren tegen de juistheid van het eindrapport van deskundige Den Hertog, (voldoende) begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn. Deze algemene klachten worden hieronder nader uitgewerkt en toegelicht als volgt.

Hoewel het hof in rov. 4.16 van zijn bestreden tussenbeschikking de juiste maatstaf heeft vooropgesteld op grond waarvan een geval als het onderhavige dient te worden beoordeeld,6. heeft het hof (niettemin) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.16 voor zijn verdere beoordeling, reeds als zodanig en zonder meer, als ‘niet van belang’ buiten beschouwing te laten de door de vrouw gestelde7. omstandigheid dat bij het vormen van de pensioenvoorziening in eigen beheer volgens partijen niet de verzorgingsgedachte heeft vooropgestaan, zoals ook blijkt uit de door de man voor akkoord ondertekende pensioenovereenkomst tussen de vrouw als werknemer (pensioengerechtigde) en [A] B.V. als werkgever (pensioenuitvoerder).8. Bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag kan van de juistheid van deze stelling van de vrouw veronderstellenderwijs worden uitgegaan, nu het hof dat in het midden liet.

Gelet hierop, heeft het hof in/met zijn bestreden oordelen en beslissing miskend dat in de gegeven omstandigheden van dit geval de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, ook (kunnen) meebrengen dat verrekening van pensioenrechten c.q. pensioenverevening achterwege kan blijven en de tot pensioenverrekening c.q. -verevening verplichte echtgenoot die directeur en enig aandeelhouder de vennootschap beheerst waar de pensioenvoorziening in eigen beheer (met akkoord van de andere echtgenoot) werd opgebouwd, niet (meer) hoeft zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal nodig voor het aan de andere echtgenoot toekomend deel van de pensioenaanspraak. Hierbij moet in aanmerking worden genomen — wat het hof, ten onrechte, niet deed -dat de man, indachtig zijn instemming onder de aanvullende pensioenovereenkomst, zich niet (meer), binnen de door de WPV gestelde 2-jaarstermijn, heeft gemeld bij de pensioenuitvoerder ([A] B.V.) en aldus, kennelijk en terecht, daarvan had afgezien.

Immers, (ook) in een geval als het onderhavige zullen de eisen van redelijkheid en billijkheid met inachtneming van het bepaalde in art. 11 WVP9. (kunnen) meebrengen dat géén pensioenverevening overeenkomstig die wet plaatsvindt als de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald, waarbij niet is vereist dat deze echtgenoten in zo'n bepaling/ geschrift met zoveel woorden pensioenverevening als voorzien in de WVP (moeten) hebben uitgesloten, en afdoende is dat de echtgenoten in zo'n regeling met het oog op eventuele scheiding hebben bepaald dat (bepaalde) pensioenrechten niet worden verrekend (vgl. HR 19 november 2010, NJ2011/33).

Anders dan het hof in rov. 4.16 kennelijk en ten onrechte van oordeel was, is derhalve in gevallen als het onderhavige relevant of/ dat de man en de vrouw als echtgenoten (al of niet) hebben bedoeld of/ dat bij het vormen van de pensioenvoorziening niet de verzorgingsgedachte heeft vooropgestaan. Door hieraan zonder meer voorbij te gaan, heeft het hof ten onrechte niet naar aanleiding van voormelde stelling van de vrouw, beoordeeld/ onderzocht welke strekking volgens de door beide partijen ondertekende pensioenovereenkomst de in [A] B.V. door de vrouw in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening heeft (gehad), en op welke wijze/ onder welke voorwaarden de man akkoord is gegaan10. met vorming van de pensioenvoorziening in eigen beheer.11.

Bovendien, of althans, heeft het hof in rov. 2.11–2.16 en 2.27 van de eindbeschikking in/ met zijn hier bestreden oordelen en beslissing dat de vrouw binnen vier weken na de eindbeschikking een nieuwe berekening van het door haar af te storten bedrag aan de man diende ter beschikking te stellen en uiterlijk twee weken nadien het berekend bedrag diende af te storten bij een externe, door de man te kiezen, verzekeraar, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu volgens de in 2.1 bedoelde rechtspraak de verplichting tot afstorting niet aan de vrouw kan worden opgelegd maar (alleen) aan [A] B.V. als pensioenuitvoerder (HR 12 maart 2004, NJ2004/636). Het hof heeft in zijn eindbeschikking het verzoek van de man jegens de vrouw tot afstorting van het hem toekomend deel in het in eigen beheer opgebouwd pensioen ten onrechte als zodanig en zonder meer toewijsbaar geoordeeld, c.q. toegewezen. In (rov. 2.13 van) zijn eindbeschikking is het hof ten onrechte aan het daartoe strekkend verweer van de vrouw (als tardief) voorbijgegaan waar het hof ook zelf, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv), tot het oordeel had kunnen en moeten komen dat het afstortingsverzoek van de man niet als zodanig toewijsbaar was (en zeker niet jegens de vrouw in privé) op de wijze als het hof in rov. 2.16 en 2.27 van de eindbeschikking heeft toegewezen. Door dit na te laten, heeft het hof dan ook het recht geschonden.

Daarmee, of daarnaast, heeft het hof in rov. 2.11 t/m 2.16 e.v. van de eindbeschikking bij zijn beoordeling van het aandeel van de man in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen en de mogelijkheid tot afstorting in rov. 2.15 ten onrechte dan wel in het licht van de gedingstukken en in het bijzonder de stellingen van de vrouw en haar door partijdeskundige [betrokkene] (prod. 39) en ter zitting op 20 maart 2014 nader onderbouwde bezwaren12. tegen de juistheid van de conclusies van deskundige Den Hertog onbegrijpelijk, voor zijn antwoord op de vraag of de vrouw aannemelijk heeft gemaakt dat afstorting van het aandeel van de man uiteindelijk ertoe zal leiden dat de pensioenaanspraken van de vrouw met in dezelfde mate als die van de man kunnen worden zekergesteld, vooropgesteld en verder tot uitgangspunt genomen dat

Onder verwijzing naar de inhoudelijke reactie van partijdeskundige [betrokkene] bij brieven van 3 en 5 maart 2014 heeft de vrouw (ook) na het eindrapport van deskundige Den Hertog ter zitting van het hof op 20 maart 2012 (gemotiveerd) gesteld en onderbouwd dat het afstorten van de pensioenvoorziening van de man leidt tot een ongedekte pensioenvoorziening (brief 5 maart 2014 blz. 2), zoals uitgewerkt en toegelicht in de brief van 3 maart 2014 (blz. 8 en 10) waar de partijdeskundige concludeerde dat [A] B.V., gelet op de uitkeringen aan de vrouw onder de stamrechtovereenkomst, niet in staat is om het pensioen van de man af te storten zonder afbreuk te doen aan het uitgangspunt van het hof in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking dat de pensioenaanspraken van de vrouw in dezelfde mate worden kunnen worden zeker gesteld. Hierbij hield de partijdeskundige (blz. 9–10) rekening met c.q. ging uit van dezelfde uitgangspunten en variabelen die Den Hertog in zijn eindrapportage hanteerde maar kwam de hoogte van de koopsom hoger uit waardoor op de balans ultimo 2010 een bedrag ad € 39.955 meer zou moeten worden afgestort waarbij het liquiditeitsverschil per ultimo 2030 € 59.962 zal bedragen uitgaande van een rentepercentage van 2%.

Hiervan uitgaande, heeft de advocaat van de vrouw ter zitting van 20 maart 2014 herhaald (zoals zij in de, hiervóór aangehaalde, pleitaantekeningen van 21 maart 2012 had uiteengezet en toegelicht; blz. 2) dat bij [A] B.V. de liquide middelen ontbreken om een afstorting te realiseren als door de man verzocht en dit de ondergang van de vennootschap betekent, omdat — zoals partijdeskundige [betrokkene] concludeerde -in alle scenario's bij [A] B.V. uiteindelijk een tekort ontstaat wat voor de vrouw zal resulteren in een grotendeels ongedekte pensioentoezegging, c.q. na de afstorting ten behoeve van de man voor de vrouw derhalve niet een gedekte pensioenvoorziening overblijft (pleitaantekeningen 20 maart 2014 blz. 2). De advocaat heeft dit standpunt van de vrouw tijdens de laatste terechtzitting van het hof (t.a.p.) nader onderbouwd met haar stelling dat ondanks de, volgens deskundige Den Hertog vereiste, verkoop van de echtelijke woning en aflossing van de rekening-courantschuld aan [A] B.V. van € 80.597,--, de vennootschap (financieel) nog steeds niet in staat is om het aandeel van de man af te storten omdat de vrouw de koopsom van € 80.000,-- aan hem voor de aankoop van zijn certificaten van de aandelen moest lenen van de B.V. om (tijdig) dit bij de levering op 25 juli 2011 te (kunnen) betalen, waardoor bij de uitvoering van de eindbeschikking van de rechtbank ‘er dus weer een forse, thans ongedekte rekening-courantschuld tussen de vrouw en de B. V.’ is (ontstaan) en de afstorting aan de man zal leiden tot ‘een ongedekt pensioen voor de vrouw’ (pleitaantekeningen, blz. 2).

In het licht van die stellingen en nadere toelichting zijdens de vrouw is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.15 van zijn eindbeschikking (niettemin) heeft kunnen oordelen dat aan de door Den Hertog gestelde voorwaarden was voldaan en dat ‘niet in geschil [is] dat [A] BV thans over voldoende liquide middelen beschikt om het aandeel van de man (…) ook werkelijk af te storten’, nu de hiervóór bedoelde stellingen en reacties van de partijdeskundige [betrokkene] geen andere lezing toelaten/ rechtvaardigen dan dat de vrouw wel had bestreden en is blijven bestrijden dat de rekening-courantschuld bij de vennootschap door de vrouw was ingelost (nu zij de lening ad € 80.000,-- had moeten aangaan om de koopsom aan de man te voldoen), en zij zich op het standpunt stelde dat [A] B.V. niet over voldoende liquide middelen beschikt om het aandeel van de man in de eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen (werkelijk) af te storten.

In het licht van het feit dat de partijdeskundige [betrokkene] in diens berekeningen zoals uitgewerkt en toegelicht in zijn reactie bij brief van 3 maart (blz. 9–10) rekening heeft gehouden met c.q. ging uit van dezelfde uitgangspunten en dan ook variabelen welke deskundige Den Hertog in zijn eindrapportage in aanmerking had genomen, is ook onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.15 heeft kunnen komen tot zijn oordeel ‘dat uit de berekeningen van de vrouw niet valt af te leiden of en, zo ja, op welke wijze zij daarbij (voldoende) rekening heeft gehouden met onzekere variabelen, zoals de rentestand tot 2030’, nu volgens (de brief van) de partijdeskundige [betrokkene] in deze berekeningen juist was rekening gehouden met dezelfde uitgangspunten c.q. variabelen als Den Hertog. Daarnaast is in het licht van het, door het hof vastgesteld (rov. 4.4 tussenbeschikking), vaststaand feit dat de vrouw ‘sinds 29 april 2008 onafgebroken arbeidsongeschikt’ is en het, door deskundige Den Hertog in het eindrapport vastgesteld en tot uitgangspunt genomen (rov. 2.1 eindbeschikking), vaststaand feit dat in de onderneming van [A] B.V. c.q. de vrouw — vanwege haar voortdurende arbeidsongeschiktheid — materiële activiteiten ontbreken, (zonder nadere motivering die ontbreekt) niet begrijpelijk dat het hof in rov. 2.15 van de eindbeschikking (slot) heeft geoordeeld en beslist zoals het deed waarbij het hof in aanmerking nam ‘haar verdiencapaciteit in de komende jaren’. Zulks geldt (en klemt) temeer nu deze toekomstige verdiencapaciteit niet relevant c.q. (mede) bepalend is voor de beantwoording van de vraag of [A] B.V. op dit moment — althans ten tijde van de beslissing van het hof — over voldoende liquide middelen beschikt en daardoor in staat is om het aandeel van de man thans ook daadwerkelijk af te storten. In zoverre getuigt dit oordeel dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan het hof (ten onrechte) oordeelde, gaat het hier om het verschil tussen de afkoopsom voor de commerciële waarde op de peildatum 16 juni 2010 en de datum van afstorting, welk verschil niet alleen voor rekening van de vrouw moeten komen. Het hof heeft in rov. 2.15 miskend dat bij het opstellen van een nieuwe berekening, zoals het hof besliste, de stijging van de waarde volledig voor rekening van de vrouw komt, welke onevenwichtigheid moet meewegen in zijn beoordeling en afweging van wat de redelijkheid en billijkheid eisen ook gelet op deze omstandigheid. Dit heeft het hof kennelijk en ten onrechte niet gedaan, waardoor het eraan voorbijzag dat voordat tot pensioenafstorting wordt overgegaan deze verhoging eerst nog moet zijn verdeeld.

Gelet op het voorgaande heeft het hof in rov. 2.15 en 2.16 van de eindbeschikking dus ten onrechte, met deskundige Den Hertog, geoordeeld c.q. geconcludeerd dat [A] B.V. financieel in staat is om het aandeel van de man in de eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen nu ook werkelijk af te storten (zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar te brengen; rov. 2.12), en kwam het hof ten onrechte niet, in navolging van de berekeningen zijdens de vrouw, tot de slotsom dat (het niet redelijk en billijk is dat) de afstorting van de pensioenaanspraak van de man mede tot gevolg heeft dat de pensioenaanspraak van de vrouw ultimo 2030 volledig in rook op gaat,13. alsook de continuïteit van de bedrijfsvoering van haar vennootschap en de financiële zelfstandigheid van de vrouw, zowel in privé als beroepsmatig, op ontoelaatbare en ongerechtvaardigde wijze ernstig in gevaar worden gebracht, c.q. in rook opgaan.

Bovendien, of althans, heeft het hof in (rov. 2.16, 2.27 en het daarop voortbouwend dictum van) zijn eindbeschikking ten onrechte niet, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv), geoordeeld en beslist dat het verzoek van de man tot het afstorten van zijn aandeel in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen bij [A] B.V. niet, als zodanig en zonder meer, toewijsbaar was omdat (het hof in zijn eindbeschikking had beslist dat) de vrouw aan de man (ook) reeds dient te vergoeden de helft van de — door deskundige Den Hertog onjuist vastgestelde, door het hof in rov. 2.16 overgenomen en tot de zijne gemaakte — waarde van de (certificaten) van de aandelen in [A] B.V. per 16 juni 2010 ad € 80.410,--, zijnde € 40.205,- (rov. 2.27), in welke bedrag de waarde van de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen per die peildatum al is meegenomen. De toewijzing van het afstortingsverzoek op de wijze en gronden als het hof in rov. 2.16 heeft gedaan, brengt mee dat de man (ten onrechte) zowel via het vergoedingsrecht voor de (helft van de waarde van) aandelen in [A] B.V. als via de afstorting van zijn aanspraak een vergoeding ontvangt van de waarde van de door de vrouw in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorzieningen, waardoor de vrouw gehouden is (zou zijn) voor wat betreft dit pensioen twee maal de man te compenseren waardoor, de facto et de iure, alleen zijn ‘pensioenaanspraken’ zijn ‘zeker gesteld’ en niet in dezelfde mate die van de vrouw zoals het hof in rov. 4.16 slot van zijn tussenbeschikking voor zijn verdere beoordeling, terecht, vooropstelde. Hierbij heeft het hof dan ook ten onrechte en/of onbegrijpelijk de vrouw opgedragen ‘een nieuwe — actuele — berekening’ van de koopsom te laten maken in plaats van een af te storten bedrag tegen een commerciële waarde per waarderingsdatum 16 juni 2010.

Ter voorkoming van de hiervóór bedoelde, jegens de vrouw onredelijke en onbillijke, DOUBLURE had het hof bij zijn beslissing tot toewijzing van het verzoek van de man tot pensioenafstorting (ambtshalve) rekening behoren houden met zijn beslissing tot vaststelling van het vergoedingsrecht van de man voor de helft van de waarde van de certificaten van de aandelen in [A] B.V., door de uiteindelijk af te storten koopsom af te trekken van de waarde van (de certificaten van) aandelen en uitgaande van deze lagere waarde vervolgens het vergoedingsrecht van de man (bij helfte) vast te stellen, waarbij dan ook rekening zal (moeten) zijn gehouden met onderdekking, bij de vrouw. Door dit niet (ambtshalve) te doen en te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het in rov. 2.5 t/m 2.8, 2.15–2.16 en 2.27 heeft gedaan, heeft het hof zijn taak als appelrechter miskend en/ of heeft het hof met zijn beslissingen het recht geschonden.

Althans is in het licht van de toewijzing van het vergoedingsrecht van de man voor de helft van de waarde van de certificaten van de aandelen in [A] B.V. op de wijze en gronden als het hof heeft gedaan (rov. 2.5 t/m 2.8 en rov. 2.27 eindbeschikking), onbegrijpelijk — c.q. innerlijk tegenstrijdig — dat het hof zijn verzoek tot de pensioenafstorting, als zodanig en zonder meer, heeft toegewezen op de wijze als het hof deed (rov. 2.15–2.16 en rov. 2.27 eindbeschikking), nu deze beslissingen ertoe hebben geleid dat alleen de pensioenaanspraken van de man zijn zeker gesteld en niet in dezelfde mate die van de vrouw, terwijl het hof in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking, terecht, voor de verdere beoordeling van de mogelijkheid tot afstorting had vooropgesteld en tot uitgangspunt had genomen dat daarbij rekening zou (moeten) worden gehouden met de omstandigheid dat met alleen ‘de pensioenaanspraken van de man’ maar ook die van de vrouw IN DEZELFDE MATE als die van de man zeker gesteld moeten (kunnen) worden. Van dit laatste is met de hier bestreden beslissingen evenwel geen sprake.

Gegrondbevinding van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen brengt mee dat 's hofs daarop voortbouwende (eind)oordelen in rov. 2.27–2.28 en beslissingen in het dictum van de eindbeschikking niet in stand kunnen blijven, en deze beschikkingen in zoverre dan ook zullen dienen te worden vernietigd.