HR, 09-02-2007, nr. R06/021HR

R06/021HR

mr. Keus

Parket, 17 november 2006

Conclusie inzake:

[De man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie,

incidenteel verweerder in cassatie

tegen

[De vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie,

incidenteel verzoekster tot cassatie

In het principale beroep staat de aanspraak van de vrouw op verevening van het door de man als directeur-grootaandeelhouder opgebouwde pensioen centraal. Op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding kan zij op de helft van het pensioen aanspraak maken. De man heeft zijn pensioen echter niet extern verzekerd, maar binnen zijn eigen B.V.'s opgebouwd. De vrouw wil dat haar aanspraak bij een pensioenverzekeraar wordt ondergebracht; de man stelt dat zijn onderneming over onvoldoende middelen beschikt om de verlangde afstorting te realiseren.

In het incidentele cassatieberoep gaat het vooral om de aanvaardbaarheid van de verdeling zoals die uit de staande huwelijk opgestelde huwelijksvoorwaarden voortvloeit: bij scheiding wordt de waardevermeerdering van het aan de vrouw toegedeelde huis wel bij helfte verdeeld, maar de waardevermeerdering van de aan de man toegedeelde onderneming niet.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).

1.2. Partijen zijn op 18 augustus 1977 in gemeenschap van goederen gehuwd. Staande het huwelijk hebben partijen op 4 september 1990 huwelijksvoorwaarden opgesteld. Hun huwelijk is op 12 maart 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 november 2002 in de registers van de burgerlijke stand.

1.3. Blijkens de huwelijksvoorwaarden zijn in het kader van de verdeling van de op 4 september 1990 bestaande huwelijksgoederengemeenschap van partijen aan de vrouw toegedeeld:

- de voormalige echtelijke woning tegen een bedrag van € 136.134,06 (f 300.000,-);

- de inboedel tegen een bedrag van € 31.764,62 (f 70.000,-);

- de auto van het merk Daihatsu tegen een bedrag van € 3.403,35 (f 7.500,-);

- de hypothecaire schuld ten bedrage van € 136.134,06 (f 300.000);

- een vordering op de man wegens onderbedeling ten bedrage van € 27.326,74 (f 60.220,21).

Aan de man is toebedeeld:

- de hierna (onder 1.6) bedoelde onderneming tegen een bedrag van € 89.821,45 (f 197.940,43).

1.4. In de huwelijksvoorwaarden zijn partijen de uitsluiting van iedere goederengemeenschap overeengekomen, alsmede enige verrekenbedingen, waaronder het bepaalde in de art. 3 en 11:

"(...)

Artikel 3 lid 1

Partijen verplichten zich jegens elkander jaarlijks, binnen drie maanden na afloop van een kalenderjaar, ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomen in het voorafgaande kalenderjaar onverteerd is.

Artikel 3 lid 2

Als onverteerd in de zin van het vorige lid wordt aangemerkt al hetgeen door belegging of herbelegging van inkomsten werd verkregen. De desbetreffende goederen worden in de verrekening betrokken voor hun waarde aan het einde van het desbetreffende kalenderjaar.

Artikel 3 lid 3

In de verrekening als in lid 1 van dit artikel bedoeld wordt ook betrokken al hetgeen van inkomsten werd verteerd, voor zover deze vertering niet aan beide echtgenoten gelijkelijk ten goede is gekomen.

(...)

Artikel 11 lid 1

Indien het huwelijk wordt ontbonden door het overlijden van een der echtgenoten, en er een of meer afstammelingen uit het huwelijk aanwezig zijn en er geen scheiding van tafel en bed of echtscheiding tussen de echtgenoten is uitgesproken of een vordering hiertoe bij de rechter aanhangig is en zij niet duurzaam gescheiden leefden bij het overlijden, zal er tussen hen een onderlinge verrekening plaatsvinden, in dier voege dat beider vermogens zullen worden samengevoegd tot één gezamenlijk vermogen en elke echtgenoot tot dit gezamenlijk vermogen gerechtigd zal zijn alsof de echtgenoten zouden gehuwd geweest zijn zonder het maken van huwelijksvoorwaarden.

Artikel 11 lid 2

Indien het huwelijk anderszins wordt ontbonden, zal er tussen de echtgenoten een onderlinge verrekening plaatsvinden, in dier voege dat beider vermogens met uitzondering van:

- al hetgeen zij tijdens het huwelijk door schenking of erfopvolging verwierven;

- alle activa en passiva, behorende tot het bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot;

- alle aandelen en certificaten van aandelen in besloten dan wel naamloze vennootschappen, niet zijnde aandelen welke ter beurze genoteerd staan, alsmede aandelen en certificaten van aandelen in buitenlandse rechtspersonen;

zullen worden samengevoegd tot één gezamenlijk vermogen en elke echtgenoot tot dit gezamenlijk vermogen gerechtigd zal zijn alsof de echtgenoten zouden gehuwd geweest zijn zonder het maken van huwelijksvoorwaarden.

(...)"

1.5. De voormalige echtelijke woning is verkocht en geleverd. De netto-opbrengst van € 391.346,56 bevindt zich in depot.

1.6. De man is sedert de jaren tachtig directeur en enig aandeelhouder van [B] Holding B.V., onder welke holding [C] B.V. en [A] B.V. ressorteren. Tot de onderneming behoorden tevens [D] B.V. en [E] B.V., welke B.V.'s op respectievelijk 13 en 20 november 2002 in staat van faillissement zijn verklaard. Blijkens de jaarrekening van 2002 bedroeg de pensioenvoorziening van de man per 31 december 2002 € 237.793,-.

1.7. Bij beschikking van 20 november 2002 heeft de rechtbank Utrecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarnaast nam zij beslissingen over de alimentatieverplichtingen van de man en over het voortgezet gebruik van de echtelijke woning door de vrouw, welke beslissingen in cassatie geen rol spelen. Op verzoek van partijen hield de rechtbank de behandeling van het verzochte met betrekking tot de akte huwelijksvoorwaarden c.q. de huwelijksgoederengemeenschap en het pensioen aan.

In verband met dit laatste is van belang dat het inleidende verzoek van de vrouw mede strekte tot vernietiging van de op 4 september 1990 opgestelde huwelijksvoorwaarden en tot een verklaring voor recht dat partijen nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd, alsmede tot verdeling van die gemeenschap. Subsidiair strekte het verzoek van de vrouw tot verdeling overeenkomstig art. 11 van de huwelijksvoorwaarden, maar met dien verstande dat daarin ook de toename van de waarde van de onderneming van de man moet worden betrokken. Voorts strekte het verzoek van de vrouw tot afdracht van het haar op grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding toekomende aandeel in het pensioen van de man aan een pensioenverzekeraar ("afstorting").

1.8. Bij beschikking van 14 mei 2003 heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot vernietiging, althans nietigverklaring van de huwelijksvoorwaarden. Volgens de rechtbank kan het verzoek van de vrouw niet als een nevenvoorziening zoals bedoeld in art. 827 lid 1 onder a-e Rv worden beschouwd en vertoont het voorts onvoldoende samenhang met het echtscheidingsverzoek om als nevenvoorziening zoals bedoeld in art. 827 lid 1 onder f Rv te kunnen gelden. Met haar verzoek beoogt de vrouw immers een wijziging van het tijdens het huwelijk geldende huwelijksvermogensrecht, hetgeen niet is aan te merken als een voorziening die tot doel heeft de gevolgen van de ontbinding van het huwelijk te regelen.

1.9. Bij beschikking van 9 maart 2005 besliste de rechtbank over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De rechtbank bepaalde onder meer dat na aftrek van de op de echtelijke woning rustende hypotheek, de overwaarde bij helfte zal moeten worden verdeeld.

Met betrekking tot de onderneming oordeelde de rechtbank dat, gelet op art. 11 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden, geen verrekening of verdeling behoeft plaats te vinden.

Ten aanzien van het pensioen achtte de rechtbank het verzoek van de vrouw onvoldoende bepaald, omdat noch de hoogte van het af te storten bedrag, noch een verzekeringsmaatschappij waarbij afstorting zou moeten plaatsvinden, bekend is en voorts onduidelijk is of de man niet bereid is vrijwillig aan een overdracht mee te werken.

1.10. De man heeft bij het hof Amsterdam hoger beroep van een gedeelte van de beschikking van 20 november 2002 ingesteld (rekestnummer 185/2003); de vrouw heeft zich daartegen verweerd. Harerzijds heeft de vrouw hoger beroep ingesteld van een gedeelte van de beschikking van 20 november 2002 (rekestnummer 191/2003), alsmede van de beschikking van 14 mei 2003 (rekestnummer 737/2003); de man heeft zich daartegen verweerd.

Voorts heeft de vrouw, weer in een afzonderlijke procedure, hoger beroep ingesteld van een deel van de beschikkingen van 20 november 2002, 14 mei 2003 en 9 maart 2005, alsmede van de processen-verbaal van 17 maart 2003 en 26 april 2004; de man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel appel ingesteld, welk incidenteel beroep de vrouw heeft bestreden (rekestnummer 772/05).

1.11. Het hof Amsterdam heeft de zaken met de rekestnummers 185, 191 en 737/2003 ter zitting van 18 augustus 2003 behandeld en daarin bij beschikking van 2 oktober 2003 beslist. Bij die beschikking heeft het hof onder meer het hoger beroep van de vrouw tegen de beschikking van 14 mei 2003 afgewezen en het oordeel van de rechtbank dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot nietigverklaring van de huwelijksvoorwaarden, onderschreven.

1.12. Nadat de zaak met rekestnummer 772/05 ter terechtzitting van 6 oktober 2005 was behandeld, heeft het hof daarin bij de thans bestreden beschikking van 24 november 2005 beslist.

1.13. Bij zijn beschikking van 24 november 2005 heeft het hof onder meer het verzoek van de vrouw om alsnog, naast de finale verrekening als bedoeld in art. 11 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden, tot verrekening van de winst uit de onderneming van man over te gaan, afgewezen. Voorts heeft het hof het betoog van de vrouw dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de waardegroei van de (aandelen in de) onderneming van de man van verrekening is uitgesloten, verworpen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen (rov. 4.2-4.5):

"4.2. De vrouw voert aan dat ter zake van periodieke verrekening alsnog de niet-uitgekeerde, maar wel uitkeerbare winsten uit de ondernemingen van de man verrekend dienen te worden. Deze periodieke verrekening die nimmer heeft plaatsgevonden, dient alsnog plaats te vinden naast de finale verrekening. De finale verrekening volgens artikel 11, tweede lid, van de huwelijkse voorwaarden ziet volgens de vrouw ook op de bij het maken van de huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk in 1990 vastgestelde "aanvangswaarde" van de aandelen van de man in de holding. De vrouw acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat van de finale verrekening, bedoeld in artikel 11, tweede lid, de waardevermeerdering van de aandelen van de man uitgezonderd zijn, terwijl, zou er periodiek verrekend zijn, de waardevermeerdering van de aandelen dan wel de uitgekeerde winsten die onverteerd zijn gebleven, wel zouden zijn verrekend.

De man heeft het standpunt van de vrouw betwist.

4.3 Voor zover de vrouw opnieuw verzoekt artikel 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden op grond van dwaling buiten beschouwing te laten, verwijst het hof naar zijn beschikking van 2 oktober 2003 tussen dezelfde partijen, welke beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. De vrouw wordt in dit verzoek dan ook niet ontvankelijk verklaard.

4.4 Een krachtens huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel is niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrouw vindt de in artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen afspraken over finale verrekening bij onder meer echtscheiding onaanvaardbaar, omdat deze een ongelijke behandeling van de echtgenoten impliceert. De vrouw moet immers wel de aan haar bij de verdeling in 1990 tijdens huwelijk toegedeelde echtelijke woning in de verrekening betrekken, terwijl de man niet de hem in 1990 toegescheiden aandelen in de verrekening behoeft te betrekken. De man heeft gesteld dat deze wijze van toedeling in 1990 en ook de verrekening op deze wijze is bepaald om het ondernemersrisico bij de man te laten.

Naar het oordeel van het hof vloeit uit het geheel van de huwelijkse voorwaarden voort dat de echtgenoten, zolang het huwelijk duurde, door middel van periodieke verrekening van onverteerde inkomsten en hetgeen door belegging en wederbelegging daarvan is verkregen, elkaar wilden laten delen in het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen. Bij het einde van het huwelijk door overlijden zou de achterblijvende echtgenoot de helft van het volledige alsdan aanwezige vermogen ontvangen. Dat ziet zowel op het mogelijke toegenomen als op een mogelijk afgenomen vermogen. In geval van echtscheiding deelt in dit geval de man wel in een mogelijke toe- of afgenomen waarde van het huis, maar deelt de vrouw niet in een mogelijke toe- of afname van de waarde van de aandelen van de onderneming van de man. Weliswaar schuilt hierin een ongelijke behandeling van zowel de man als de vrouw, maar niet onmiddellijk valt in te zien dat een dergelijke ongelijke behandeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij het aangaan van de huwelijksvoorwaarden in 1990 viel niet te voorzien of zowel het aan de vrouw toentertijd toegedeelde vermogen als het aan de man toegedeelde vermogen zou stijgen. Beide vermogens zouden ook kunnen zijn gedaald, waardoor bij het einde van het huwelijk door echtscheiding niet de vrouw maar de man "slechter af" zou zijn geweest. Het hof wijst dan ook het verzoek af om artikel 11, tweede lid, van de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing te laten.

4.5 Nu artikel 11, tweede lid, van de huwelijkse voorwaarden van toepassing is, kan het naar het oordeel van het hof niet zo zijn dat hetgeen bij dit beding uitdrukkelijk van verrekening is uitgesloten alsnog voor verrekening in aanmerking komt op grond van de omstandigheid dat geen periodieke verrekening heeft plaatsgevonden. Het hof wijst daarom het verzoek tot het geven van een verklaring voor recht als bedoeld onder C van 3.2. af. Nu artikel 11, tweede lid, van de huwelijkse voorwaarden evenmin aanleiding geeft tot verrekening van de "aanvangswaarde" van de aandelen van de onderneming, alsmede van de rekening-courant directie wijst het hof ook deze verzoeken af.

De vrouw heeft aanvullend verzocht om de dividenduitkeringen "als door de man in productie 2 genoemd" in de verrekening te betrekken, voor zover de man niet kan aantonen dat deze reeds bij helfte verrekend zijn. Het hof wijst dit verzoek als onvoldoende gespecificeerd af, nu productie 2 van de man in hoger beroep geen betrekking heeft op dividenduitkeringen, terwijl productie 2 van de vrouw bij het verweerschrift in incidenteel appel daarop evenmin betrekking heeft. (...)"

1.14. Het verzoek om afstorting van de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen heeft het hof echter wel toewijsbaar geacht (rov. 4.13-4.14):

"4.13. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man haar ingevolge het bepaalde in de WVPS op grond van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen een bedrag van tenminste € 118.896,50 verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening.

De man heeft in het verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel en ter terechtzitting erkend dat ingevolge de WVPS de vrouw gerechtigd is tot de helft van het staande huwelijk opgebouwde pensioen. Ter terechtzitting heeft de man tevens aangegeven dat er thans onvoldoende middelen in de onderneming aanwezig zijn om aan het verzochte te kunnen voldoen en dat er om die reden geen afstorting kan plaatsvinden.

4.14. Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de vrouw op basis van de WVPS recht heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen en dat afstorting in beginsel dient plaats te vinden. Gelet op de hiervoor onder 2.6 vermelde hoogte van de pensioenvoorziening van de man per 31 december 2002 zoals gebleken uit de jaarrekening van 2002, zal het hof het door de vrouw ter zake verzochte toewijzen en de man veroordelen tot het doen betalen door [A] B.V. aan de aangegeven verzekeringsmaatschappij van een bedrag van € 118.896,50. De man heeft het als directeur-grootaandeelhouder van de holding waarvan de pensioen B.V., een 100%-dochter is, in zijn macht dat deze betaling plaatsvindt. Voor het verzoek om de man ook in persoon te veroordelen tot betaling van het bedoelde bedrag, is geen goede grond aangevoerd. Dat verzoek zal het hof daarom afwijzen. Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. De stelling van de man dat de onderneming thans niet in staat is de pensioenaanspraak te voldoen, doet aan de vordering van de vrouw niet af, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.

Nu de omvang van de afstorting eerst thans is vastgesteld, en daarom eerst door deze beslissing opeisbaar wordt, ziet het hof geen reden tot toewijzing van wettelijke rente vanaf 12 maart 2003, maar zal het hof het verzoek toewijzen vanaf de datum van deze beschikking. (...)"

1.15. Bij verzoekschrift van 22 februari 2006, op diezelfde datum ingekomen bij de Hoge Raad, heeft de man beroep in cassatie van de beschikking van 24 november 2005 ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft tegen het incidentele cassatieberoep verweer gevoerd.

1.16. Bij herstelbeschikking van 2 maart 2006 heeft het hof een kennelijke verschrijving in het dictum van de beschikking van 24 november 2005 met betrekking tot de over het bedrag van de afstorting verschuldigde wettelijke rente hersteld.

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1. Het beroep van de man is gericht tegen zijn veroordeling tot (medewerking aan) het afstorten van het pensioen waarop de vrouw aanspraak maakt (rov. 4.13-4.14). Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen. Onderdeel a klaagt - kort gezegd - dat het oordeel dat partijen het erover eens zijn dat afstorting in beginsel dient plaats te vinden onbegrijpelijk is, nu de man heeft betoogd dat de onderneming niet over de middelen beschikt om die afstorting feitelijk mogelijk te maken. Onderdeel b klaagt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op welke grond de vordering tot afstorting toewijsbaar is. Onderdeel c ten slotte klaagt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling dat de onderneming niet in staat is de afstorting te verrichten.

2.2. Alvorens deze klachten te bespreken, stel ik het volgende voorop.

De verplichting tot waardeoverdracht/afstorting

2.3. Op grond van art. 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVP) heeft de ene echtgenoot in geval van scheiding recht op verevening van de door de andere echtgenoot tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Om de aanspraak op pensioenverevening geldend te maken moet het in art. 2 lid 2 WVP bedoelde formulier worden toegezonden aan het uitvoeringsorgaan, in de regel de pensioenverzekeraar bij wie of het pensioenfonds waarbij het pensioen is ondergebracht. De WVP geeft de vereveningsgerechtigde echtgenoot jegens dat uitvoeringsorgaan een rechtstreekse en eigen aanspraak op pensioen. Daarmee is beoogd de rechtszekerheid te dienen en de noodzaak van het voeren van procedures tussen gewezen echtgenoten te beperken, nu de vereveningsgerechtigde niet de vereveningsplichtige, maar het uitvoeringsorgaan zal moeten aanspreken(2).

2.4. Wanneer de vereveningsplichtige directeur-grootaandeelhouder (dga) van een B.V. is en het pensioen binnen die B.V. of een gelieerde B.V. is ondergebracht, geldt de betrokken vennootschap als het uitvoeringsorgaan(3). De mededeling van art. 2 lid 2 WVP dient dan aan de die vennootschap te worden gedaan. Alhoewel in deze constellatie de vereveningsgerechtigde een rechtstreekse en eigen aanspraak jegens de vennootschap verwerft, blijft hij of zij voor het pensioen in belangrijke mate van de vereveningsplichtige afhankelijk. Deze laatste heeft als dga, zeker wanneer hij of zij de enige aandeelhouder is, immers overwegende zeggenschap in de B.V. waarop de pensioenverplichtingen rusten. Los daarvan is het pensioen van de vereveningsgerechtigde afhankelijk van het succes van de betrokken onderneming en daarmee aan ondernemersrisico onderhevig, terwijl het de vraag is of het redelijk is dat de vereveningsgerechtigde na echtscheiding in dat risico blijft delen(4).

2.5. Uit HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636, m.nt. SW, kan worden afgeleid dat uit de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen gewezen echtelieden beheersen, de verplichting kan voortvloeien tot afstorting van de aanspraak van de vereveningsgerechtigde over te gaan. Ik citeer rov. 4.4, onder aantekening dat in de betrokken zaak de vereveningsgerechtigde (B) niet haar gewezen echtgenoot (V), maar het uitvoeringsorgaan had aangesproken:

"4.4. Anders dan het hof heeft geoordeeld, zijn voor de toewijsbaarheid van die vorderingen niet (slechts) bepalend de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen V. en B. na echtscheiding beheersen. Die toewijsbaarheid dient te worden beoordeeld in de verhouding tussen de BV als uitvoerder van de PSW en de WVP enerzijds en B. als vereveningsgerechtigde én degene die aanspraak heeft op het hiervoor in 3.1. onder (v) bedoelde bijzonder weduwenpensioen anderzijds. Daarbij kunnen genoemde eisen, in aanmerking genomen dat - zoals het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld - de BV, nu deze door V. als directeur en enig aandeelhouder wordt beheerst, niet als een onafhankelijk uitvoerder van de PSW en de WVP is te beschouwen, een rol spelen, ook in die zin dat zij mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid te dezen in de hiervoor genoemde verhouding tussen B. en de BV meebrengen. Daaraan staat, in tegenstelling tot hetgeen het hof in rov. 4.12.3 heeft geoordeeld, niet in de weg dat V. in dit geding geen partij is doch daarin slechts als enig bestuurder en derhalve vertegenwoordiger van de BV is betrokken. Voorzover in het hiervoor in de eerste zin vermelde oordeel alsmede in de hiervoor aan het slot van 3.4.1 vermelde oordelen in de rov. 4.13-4.13.2 besloten ligt dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van B. niet ter zake doet dat de BV al een aantal jaren doende is om haar vermogen weg te maken, althans structureel te weinig zorg besteedt aan de dekking van de benodigde pensioenreservering, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hoofddoel van de PSW is immers te waarborgen dat de aan een werknemer gedane pensioentoezegging zoveel mogelijk gestand wordt gedaan, en met dat doel alsmede met de verantwoordelijkheid die de uitvoerder van een dergelijke toezegging in dat verband heeft, zijn de door B. aan de door V. beheerste BV in die hoedanigheid verweten gedragingen onverenigbaar. De keuze die V. destijds heeft gemaakt om zijn pensioenvoorziening in eigen beheer te houden, impliceert weliswaar het buiten toepassing laten van een aantal beschermende bepalingen en rechten die uit de PSW voortvloeien, maar dat kan niet het oordeel rechtvaardigen dat B. het risico zou hebben te aanvaarden dat als gevolg van die zo-even bedoelde gedragingen haar hier aan de orde zijnde pensioenen niet (volledig) tot uitbetaling kunnen komen. (...)"

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen, met andere woorden, meebrengen dat de vereveningsgerechtigde het risico dat een in eigen beheer opgebouwd pensioen niet volledig tot uitbetaling kan komen, niet behoeft te aanvaarden. Van Oers had al in 1999 bepleit dat in gevallen waarin een dga het pensioen binnen de eigen onderneming had ondergebracht, na echtscheiding in beginsel waardeoverdracht dient plaats te vinden(5). Van Mourik en Verstappen achten het in strijd met het verzorgingskarakter van een pensioen dat de vereveningsgerechtigde tegenover een vennootschap komt te staan waarin zijn of haar voormalige partner de dienst uitmaakt; evenmin spoort daarmee dat de in die vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening aan ondernemersrisico onderhevig is(6).

2.6. De verplichting tot waardeoverdracht c.q. afstorting heeft geen expliciete wettelijke grondslag. Zij vloeit voort uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid en de ratio van de PSW, te weten het zoveel mogelijk veiligstellen van pensioenaanspraken(7). In de literatuur is erop gewezen dat het opbouwen van pensioen in eigen beheer een uitzondering op de hoofdregel van de PSW (verzekering bij een pensioenverzekeraar of onderbrenging in een pensioenfonds) vormt(8).

2.7. Uit het arrest van 12 maart 2004 blijkt dat de Hoge Raad van belang acht dat de B.V. bezig was het pensioen van betrokkene "weg te maken", dan wel te weinig zorg aan het veiligstellen van de pensioenaanspraken besteedde. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof aan deze aspecten aandacht had moeten besteden. Wortmann is van mening dat, wanneer een dergelijk gevaar voor de pensioenaanspraken niet aannemelijk kan worden gemaakt, de vereveningsgerechtigde jegens de B.V. geen aanspraak op waardeoverdracht kan maken; dit laat volgens haar de aanspraak op de vereveningsplichtige echter onverlet(9). Volgens Lennarts is onduidelijk of voor het slagen van een vordering tot waardeoverdracht gedragingen van de pensioenuitvoerder die het pensioen in gevaar kunnen brengen, noodzakelijk zijn, dan wel of als regel op waardeoverdracht aanspraak kan worden gemaakt, wanneer de voormalige echtgenoot doorslaggevende zeggenschap in de pensioenuitvoerder heeft(10). Lennarts en Van Oers (welke laatste een goed overzicht van de argumenten vóór en tegen een waardeoverdracht geeft(11)) stellen zich op het laatste standpunt(12). Van Mourik en Verstappen, die stellen dat, ook in het geval van een aparte pensioen-BV, de degelijkheid van de beleggingen van het voor pensioen gereserveerde vermogen ver te zoeken kan zijn en die voorts menen dat redelijkheid en billijkheid al snel aanspraak op een waardeoverdracht geven(13), laten zich niet met zoveel woorden uit over de vraag of voor een dergelijke aanspraak noodzakelijk is dat de pensioenvoorziening slecht wordt beheerd. Nu Van Mourik en Verstappen afhankelijkheid van de vereveningsgerechtigde van de voormalige echtgenoot en het onderwerpen van de vereveningsgerechtigde aan ondernemersrisico afwijzen, meen ik echter dat hun opvatting in hoofdlijnen met die van Lennarts en Van Oers overeenstemt. Mede onder verwijzing naar mijn conclusie voor HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636, m.nt. SW, waarin ik (onder 2.9) de nadelen van afhankelijkheid van de vereveningsgerechtigde van een door de voormalige echtgenoot beheerste vennootschap in het oog springend heb genoemd, meen ik dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat in beginsel op afstorting aan een externe pensioenverzekeraar aanspraak kan worden gemaakt, wanneer de pensioenuitvoerder door de vereveningsplichtige wordt beheerst.

2.8. Van Oers heeft nog op het probleem gewezen dat de onderneming waarbinnen de pensioenaanspraak is ondergebracht over onvoldoende liquide middelen beschikt om de afstorting te realiseren. Daarvoor is immers betaling van een geldbedrag aan de door de vereveningsgerechtigde gekozen verzekeraar nodig. Van Oers acht het denkbaar dat zich omstandigheden voordoen waaronder waardeoverdracht in verband met de liquiditeitspositie van de onderneming in redelijkheid niet kan worden gevergd. Hij wijst er echter óók op dat de vereveningsgerechtigde, juist bij een penibele liquiditeitspositie van het uitvoeringsorgaan, een zwaarwegend belang bij afstorting heeft, omdat het in dat geval twijfelachtig is of het uitvoeringsorgaan in de toekomst aan zijn pensioenverplichtingen zal kunnen voldoen. Daarom stelt Van Oers voor als criterium te hanteren of voor de waardeoverdracht middelen kunnen worden vrijgemaakt zonder dat de continuïteit van de bedrijfsuitoefening in gevaar komt(14). Lennarts sluit zich bij deze opvatting aan. Volgens haar is waardeoverdracht in ieder geval uitgesloten wanneer zij zozeer ten koste van de verhaalspositie van andere crediteuren van de onderneming zou gaan, dat zij paulianeus of onrechtmatig zou zijn. Tegelijkertijd mag volgens Lennarts niet te snel worden aangenomen dat naleving van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting tot waardeoverdracht met art. 47 Fw in strijd is(15).

2.9. Ik acht het door Van Oers voorgestane criterium juist. Enerzijds doet dit criterium recht aan de belangen van de vereveningsgerechtigde, door afstorting slechts in het uitzonderingsgeval dat de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt, uit te sluiten. Anderzijds doet het criterium recht aan de belangen van de vereveningsplichtige, wiens inkomen en pensioen immers van het voortbestaan van de onderneming afhangen. Mijns inziens kan een uitzondering zich ook buiten de door Lennarts bedoelde gevallen van benadeling van andere crediteuren van de pensioenuitvoerder voordoen. Nu de rechtsverhouding tussen voormalige echtelieden door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, dient immers niet alleen op de belangen van zulke derden, maar ook op die van de vereveningsplichtige zelf te worden acht geslagen.

Bespreking van de onderdelen

2.10. Zoals hiervoor reeds aangegeven, klagen de onderdelen a en b van het principale cassatiemiddel erover dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 4.14) heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat in beginsel afstorting dient plaats te vinden; de man heeft immers gewezen op het gebrek aan middelen van de onderneming en het hof heeft verzuimd aan te geven waarop de verplichting tot afdracht is gebaseerd. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.11. Zoals uit het voorgaande blijkt, kunnen redelijkheid en billijkheid inderdaad meebrengen dat afstorting dient plaats te vinden. Zelfs acht ik verdedigbaar dat afstorting in beginsel dient plaats te vinden, indien de vereveningsplichtige echtgenoot de pensioenuitvoerder beheerst. Het hof heeft zijn oordeel echter niet - althans niet kenbaar - op de redelijkheid en billijkheid en/of deze regel gebaseerd. Het heeft uit de stellingen van partijen afgeleid dat zij het erover eens zijn dat de helft van het door de man opgebouwde pensioen aan de vrouw toekomt en dat in beginsel afstorting dient plaats te vinden.

2.12. De uitleg van de gedingstukken en de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Wel zal die uitleg voldoende begrijpelijk moeten zijn(16). Dat de man heeft betoogd dat de onderneming over onvoldoende middelen beschikt, sluit het oordeel van het hof dat partijen het erover eens zijn dat afstorting in beginsel dient plaats te vinden, niet uit. Kennelijk - en niet onbegrijpelijk - heeft het hof de stellingen van de man aldus opgevat dat hij de aanspraken van de vrouw op zichzelf heeft erkend, maar daarbij heeft aangetekend dat de onderneming "thans" over onvoldoende middelen beschikt om aan die verplichting te voldoen (zie in dit verband ook p. 11, 8e regel, van de bestreden beschikking: "De stelling van de man dat de onderneming thans niet in staat is de pensioenaanspraak van de vrouw te voldoen (...)"). Blijkens het gestelde op p. 3 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 2005 heeft de raadsman van de man verklaard dat de man van mening is dat "ingevolge de WVPS afstorting kan plaatsvinden, doch dat de middelen daartoe ontbreken". Voorts is daar vermeld dat het momenteel niet goed gaat met de onderneming van de man.

2.13. 's Hofs oordeel dat partijen het erover eens zijn dat afstorting in beginsel dient plaats te vinden is niet onbegrijpelijk; het is in ieder geval niet in tegenspraak met de stellingen van de man over het gebrek aan liquiditeiten. Nu partijen naar 's hofs in cassatie tevergeefs bestreden oordeel het erover eens waren dat afstorting in beginsel was aangewezen, behoefde het hof zich niet nader over de grondslag van deze verplichting uit te laten.

2.14. De onderdelen a en b kunnen niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover onderdeel b klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stellingen van de man over hetgeen de pensioenbrief over afstorting bepaalt en over een voor scheiding en deling gereed liggende lijfrentevoorziening. Kennelijk was het hof van oordeel dat de beschikbaarheid van een lijfrentevoorziening zoals door de man bedoeld en hetgeen de pensioenbrief over "affinanciering" van het pensioen (zie de pleitnota van mr. Hovius in hoger beroep onder 4) bepaalt, niet afdoen aan het gegeven dat partijen het erover eens zijn dat in beginsel afstorting dient plaats te vinden. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Daarbij teken ik nog aan dat "affinanciering" van een pensioen (het bewerkstelligen van een situatie waarin alle kosten van de pensioenregeling zijn gefinancierd) niet zonder meer hetzelfde is als "afstorting" van een pensioen (het onderbrengen van het pensioen bij een externe verzekeraar door overdracht van - een deel van - het pensioenkapitaal) en dat beschikbaarheid van een lijfrente op zichzelf niet afdoet aan de bezwaren die voor de vereveningsgerechtigde zijn verbonden aan afhankelijkheid van een pensioen dat in een door de gewezen echtgenoot beheerde vennootschap is ondergebracht.

2.15. Onderdeel c klaagt over het passeren van het betoog van de man dat de onderneming (thans) niet over de middelen beschikt om de afstorting te kunnen verrichten. De man verwijst in dat verband naar de pleitnota in hoger beroep (sub 4) en het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 2005 (laatste alinea). Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel was dat de belangen van de man niet behoeven te worden betrokken in de afweging of afstorting dient plaats te vinden, ofwel zijn oordeel dat het gebrek aan middelen aan de toewijsbaarheid van de vordering tot waardeoverdracht niet afdoet, onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook aan de belangen van de man dient, nu de verhouding tussen gewezen echtgenoten door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, de rechter zichtbaar aandacht te besteden, zo vat ik de klachten samen.

2.16. Naar ik meen, kunnen de in het onderdeel bedoelde stellingen niet aan de verplichting tot afstorting afdoen. Ter toelichting diene het volgende.

2.17. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de man betoogd dat de pensioenreserve niet feitelijk voorhanden is, maar slechts een aanspraak van de pensioen-BV op de holding is. Mede om fiscale redenen achtte hij liquidatie ten behoeve van die aanspraak eerst aangewezen bij verkoop van de onderneming of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dat geen afstorting kan plaatsvinden omdat het pensioen (het pensioenkapitaal) nu eenmaal in de onderneming "vastzit", staat echter - zoals het hof terecht heeft overwogen - niet aan het aannemen van een verplichting tot afstorting in de weg. Dat het pensioen "vastzit" in de onderneming van de voormalige echtgenoot is juist een argument om een verplichting tot afstorting aan te nemen: het kan in beginsel niet van de vereveningsgerechtigde worden gevergd dat deze voor het pensioen van (de onderneming van) de voormalige echtgenoot afhankelijk blijft, zoals dat wél staande huwelijk het geval was. De "lotsverbondenheid" van de beide echtelieden met de onderneming is nu eenmaal met de echtscheiding geëindigd.

2.18. Voor zover aan waardeoverdracht slechts in de weg staat dat niet voldoende liquide middelen aanwezig zijn, meen ik dat de onderneming zich deze in beginsel zal moeten verwerven. Zou dit laatste anders zijn, dan zou dat de verplichting tot waardeoverdracht in veel gevallen illusoir maken. Een in een vennootschap opgebouwd pensioen is immers vaak niet meer dan een post op de balans waar bedrijfsmiddelen tegenover staan.

2.19. Zoals reeds uiteengezet, meen ik dat de verplichting tot afstorting daar haar grens vindt, waar afstorting de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar zou brengen. In de stellingen van de man, vervat in de door zijn advocaat gehanteerde pleitnota in hoger beroep, kan ik niet lezen dat de man zich gemotiveerd erop heeft beroepen dat dit laatste het geval zou zijn. Weliswaar heeft de advocaat van de man blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 2005 (p. 3, laatste alinea) aangevoerd dat de middelen voor afstorting ontbreken en dat het niet goed gaat met de onderneming. Voor zover daarin al besloten ligt dat afstorting de continuïteit van de bedrijfsvoering zou bedreigen, dwong dit betoog, gelet op het ontbreken van iedere verdere onderbouwing daarvan, het hof echter niet tot nadere motivering. Waar het onderdeel niet naar andere stellingen met betrekking tot de gevolgen van afstorting voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de man verwijst, kan ook onderdeel c niet tot cassatie leiden.

3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1. De vrouw heeft in haar incidentele caasatieberoep drie middelen voorgesteld. Het eerste middel is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof het betoog heeft verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de waardetoename van het huis wél en die van de onderneming niet te verdelen, zoals is bepaald in art. 11 van de huwelijksvoorwaarden. Het tweede middel klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.5 dat art. 11 van de huwelijksvoorwaarden eraan in de weg staat dat de baten uit de onderneming voor de man alsnog voor verrekening in aanmerking worden gebracht. Het derde middel betreft de afwijzing van het verzoek om ook de man persoonlijk tot betaling van het voor de afstorting benodigde bedrag te veroordelen, het niet opleggen van een dwangsom en de ingangsdatum van de wettelijke rente (rov. 4.14).

3.2. Bij de beoordeling van middel 1 moet worden vooropgesteld dat het antwoord op de vraag wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in een concreet geval meebrengen, sterk met waarderingen van feitelijke aard is verweven. Het oordeel van de feitenrechter over deze vraag is dan ook beperkt toetsbaar(17). Wel zal dit oordeel afdoende moeten worden gemotiveerd. Hoe uitvoerig en nauwkeurig de motivering dient te zijn, hangt af van de mate waarin een partij die een beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan dat beroep feitelijk heeft onderbouwd. Hoe concreter de stellingen, hoe zwaarder de motiveringsplicht van de rechter. Omgekeerd kan de rechter een dergelijk beroep zonder (uitvoerige) motivering passeren, als dat niet of nauwelijks is onderbouwd(18).

3.3. In het onderhavige geval heeft de vrouw haar betoog dat art. 11 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid gebaseerd op de stelling dat deze bepaling tot ongelijke behandeling van de man en de vrouw leidt(19). Tegelijk met het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft zij ook een beroep gedaan op dwaling en op strijd van art. 11 met art. 3:41 BW.

3.4. Gelet op deze inbedding van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is het niet onbegrijpelijk dat het hof zich heeft geconcentreerd op de vraag of bij het opstellen van de huwelijksvoorwaarden duidelijk was dat de vrouw zou worden benadeeld. Die kwestie raakt immers mede de vragen die spelen in het kader van het onderzoek of van dwaling of strijd met de wet, openbare orde of goede zeden sprake is. Voorts is van belang dat het hof heeft overwogen dat de man heeft gesteld dat de overeengekomen wijze van verrekening ertoe strekte het ondernemersrisico bij hem te laten. Ook al zal een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid doorgaans worden uitgevoerd in het licht van ná het sluiten van de overeenkomst voorgevallen omstandigheden of gedragingen van de wederpartij, zij is daartoe niet beperkt(20).

3.5. Kennelijk naar aanleiding van het processuele debat heeft het hof onderzocht of aan art. 11 van de huwelijksvoorwaarden inherent was dat de vrouw zou worden benadeeld. Niet onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat voor de echtelieden in 1990 niet voorzienbaar was dat zowel het huis als de onderneming in waarde zouden stijgen, waardoor de man wél een voordeel zou "meegenieten", maar de vrouw niet. In het bijzonder 's hofs oordeel dat de onderneming zeer wel in waarde had kunnen dalen - in welk geval de man het nadeel volledig had moeten dragen -, ligt dermate voor de hand dat ik niet goed inzie hoe het hof dit nader had kunnen motiveren. Dat benadeling van een van de echtelieden niet inherent was aan art. 11 van de huwelijksvoorwaarden, acht ik een valide argument voor een ontkennende beantwoording van de vraag of die bepaling vanwege de ongelijkheid van de daarin aan partijen geboden aanspraken als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar buiten toepassing moet worden gelaten.

3.6. Het hof heeft aan andere omstandigheden geen kenbare aandacht geschonken. Dat betekent echter niet dat het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Kennelijk - en niet onbegrijpelijk - was het hof van oordeel dat het beroep van de vrouw op de redelijkheid en billijkheid op een aan art. 11 inherente benadeling van de vrouw stoelde. Daarbij verdient opmerking dat ook de man dit beroep kennelijk zo heeft opgevat, nu hij daartegen heeft aangevoerd dat de waarde van de onderneming niet zou worden verrekend om de vrouw van ondernemersrisico te vrijwaren. Op het aspect van een al dan niet inherente benadeling van de vrouw heeft het hof zich vervolgens kunnen concentreren, zonder (zoals het eerste middel het hof verwijt) te miskennen dat alle omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn en/of blijk te geven van de (onjuiste) rechtsopvatting dat de voorzienbaarheid van de benadeling van een der partijen steeds doorslaggevend is. Bij gebrek aan duidelijke stellingen van de vrouw met betrekking tot andere relevante omstandigheden - het middel geeft ten minste niet aan waar in de feitelijke instanties de vrouw zich op zulke andere omstandigheden heeft beroepen - was het hof mijns inziens niet gehouden andere omstandigheden dan een aan art. 11 van de huwelijksvoorwaarden inherente benadeling van de vrouw in zijn oordeel te betrekken.

3.7. Op dit een en ander stuiten alle onderdelen van het eerste middel af.

3.8. Middel 2 is gericht tegen rov. 4.5. Op grond van art. 11 van de huwelijksvoorwaarden achtte het hof het alsnog verrekenen van de jaarlijkse waardestijging van de onderneming op de voet van art. 3 uitgesloten.

3.9. Onderdeel 2A valt dit oordeel aan als onbegrijpelijk. Zonder nadere uitleg valt volgens het onderdeel immers niet te begrijpen waarom bij het redresseren van de situatie die is ontstaan doordat de jaarlijkse verrekeningen niet hebben plaatsgevonden, op de inkomsten van de man geen acht zou mogen worden geslagen.

3.10. Ik begrijp het bestreden oordeel aldus dat het hof uit de in art. 11 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden vervatte regeling met betrekking tot het (van finale verrekening uitgesloten) bedrijfs- of beroepsvermogen heeft afgeleid dat niet-uitgekeerde ondernemingswinsten óók aan de regeling van art. 3 van de huwelijksvoorwaarden met betrekking tot de verrekening van onverteerde inkomsten zijn onttrokken. In dit oordeel, dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is (vergelijk in dit verband HR 6 oktober 2006, RvdW 2006, 923), is, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet aan de orde dat bij het redresseren van de situatie die is ontstaan doordat de jaarlijkse verrekeningen niet hebben plaatsgevonden, op de inkomsten van de man geen acht zou mogen worden geslagen. De klacht van onderdeel 2A mist dan ook feitelijke grondslag.

3.11. Onderdeel 2B bouwt kennelijk voort op het voorgaande onderdeel - het bestrijdt de begrijpelijkheid van hetgeen het hof in de derde volzin van rov. 4.5 "kennelijk onder invloed van voornoemd motiveringsgebrek" heeft overwogen - en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens is 's hofs oordeel dat art. 11 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden geen aanleiding geeft tot verrekening van de aanvangswaarde van de onderneming geenszins onbegrijpelijk. Waar art. 11 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden het bedrijfs- of beroepsvermogen van verrekening uitsluit, geldt dit zowel voor de "aanvangswaarde" van dit vermogen (de waarde ten tijde van de verdeling van de op 4 september 1990 bestaande huwelijksgoederengemeenschap; zie rov. 2.3) als voor de waardeverandering die dit vermogen sedertdien heeft ondergaan. Ook onderdeel 2B kan niet tot cassatie leiden.

3.12. Onderdeel 2C klaagt over de afwijzing van het verzoek van de vrouw met betrekking tot de dividenduitkeringen. Het onderdeel voert aan dat deze afwijzing is geschied onder invloed van het door de voorgaande onderdelen gesignaleerde motiveringsgebrek, dan wel op basis van een kennelijke vergissing. Het onderdeel mist feitelijke grondslag wat het beweerde motiveringsgebrek betreft. Het hof heeft het verzoek van de vrouw met betrekking tot een verrekening van de dividenduitkeringen immers afgewezen op de grond dat dit onvoldoende is gespecificeerd. Het onderdeel maakt voorts niet duidelijk (en evenmin valt zonder meer in te zien) waarom het hof zich wat dit laatste betreft kennelijk zou hebben vergist. Onderdeel 2C faalt.

3.13. Onderdeel 2D klaagt over het passeren van het aanbod van de vrouw haar stellingen met betrekking tot de dividenduitkeringen door middel van deskundigen of anderszins te bewijzen. Nu het hof de stellingen van de vrouw onvoldoende gespecificeerd achtte, kon het aan het bewijsaanbod voorbijgaan. Voordat een procespartij tot bewijs kan worden toegelaten, moet zij immers aan haar stelplicht hebben voldaan(21). Ook onderdeel 2D kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.14. Onderdeel 2E klaagt over het (stilzwijgend) passeren van het aanbod van deskundigenbewijs met betrekking tot de door art. 3 en 11 van de huwelijksvoorwaarden gevergde berekeningen en verrekening.

3.15. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het aanbod van deskundigenbewijs ten aanzien van het te verrekenen ondernemingsvermogen en/of te verrekenen dividenden en niet-uitgekeerde ondernemingswinsten zonder nadere motivering heeft gepasseerd, stuit het af op de omstandigheid dat het hof verrekening van dat vermogen en van niet-uitgekeerde winsten nu juist heeft afgewezen, evenals het volgens het hof onvoldoende gespecificeerde verzoek van de vrouw bepaalde dividenduitkeringen alsnog in de verrekening te betrekken. In zoverre was deskundigenbewijs niet meer ter zake dienend.

3.16. Voor zover het onderdeel erover zou klagen dat het hof niet aan het aanbod van deskundigenbewijs had mogen voorbijgaan, omdat de vrouw een deskundigenbericht ook met betrekking tot andere aspecten van de zaak wenselijk achtte, faalt het omdat het middel niet aangeeft waar de vrouw in de feitelijke instanties op een dergelijk deskundigenbericht zou hebben aangedrongen. Op de in onderdeel 2D genoemde vindplaatsen wordt slechts deskundigenbewijs ten aanzien van de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten(22) en de dividenduitkeringen(23) aangeboden. Overigens is de rechter geheel vrij in zijn beoordeling of al dan niet deskundigen dienen te worden ingeschakeld(24); hij behoeft in beginsel dan ook niet te motiveren waarom hij ervan afziet een deskundigenbericht te gelasten. De slotsom is dat ook onderdeel 2E faalt.

3.17. Middel 3 is gericht tegen verschillende elementen van rov. 4.14 van het bestreden arrest. De onderdelen 3A en 3B betreffen de afwijzing van het verzoek om de man ook in persoon te veroordelen tot betaling van het voor afstorting van de pensioenrechten benodigde bedrag. Het hof oordeelde dat de vrouw daarvoor geen goede grond heeft aangevoerd. De vrouw betoogt nu dat zij dat wel degelijk heeft gedaan, nu zij heeft betoogd dat de man onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, en wel door onvoldoende ondernemingsactiviteiten te verrichten en aldus op de (pensioen)reserves in te teren.

3.18. Het hof heeft de man veroordeeld tot het doen betalen van het voor afstorting aan een verzekeraar benodigde bedrag via de pensioen-B.V. Voor zover die betaling niet mogelijk zou blijken omdat de onderneming over onvoldoende middelen zou beschikken, is het de man (en niet de pensioen-B.V.) die aan de veroordeling door het hof geen gevolg zou hebben gegeven. In beginsel zou de man deswege aansprakelijk zijn.

3.19. Bij die stand van zaken is het inderdaad de vraag wat een persoonlijke veroordeling van de man tot betaling zou toevoegen. Zeker nu de vrouw eerst in haar verweerschrift in het incidentele appel om persoonlijke veroordeling van de man heeft verzocht en daarbij niet heeft aangegeven welk belang zij naast de reeds verzochte veroordeling tot het doen betalen van het benodigde bedrag heeft, is 's hofs oordeel dat de vrouw geen goede grond voor een persoonlijke veroordeling van de man heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk en getuigt het evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

3.20. Onderdeel 3C klaagt dat het hof geen aanleiding heeft gezien een dwangsom te verbinden aan de veroordeling van de man om er als bestuurder van de onderneming voor zorg te dragen dat deze het aan de vrouw toekomende pensioen zal afstorten. Het onderdeel acht deze beslissing onvoldoende gemotiveerd.

3.21. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het al of niet opleggen van een gevorderde dwangsom een discretionaire bevoegdheid is van de rechter die over de feiten oordeelt. Deze beslissing leent zich dan ook niet voor toetsing in cassatie(25). Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

3.22. Onderdeel 3D klaagt over het oordeel dat de wettelijke rente over het voor afstorting benodigde bedrag niet vanaf 12 maart 2003 (datum ontbinding huwelijk) maar vanaf 24 november 2005 (datum van de bestreden beschikking) wordt toegewezen.

3.23. Het hof overwoog in dit verband dat de omvang van de afstorting eerst met zijn beslissing is komen vast te staan en dat afstorting dan ook eerst vanaf dat moment opeisbaar is geworden.

3.24. Met de man(26) meen ik dat het hof, aldus oordelend, aansluiting heeft gezocht bij de regels die gelden bij verdeling van een gemeenschap. Zolang de verdeling niet is vastgesteld, is een op die verdeling gebaseerde vordering nog niet opeisbaar(27). De wettelijke rente is dan nog niet verschuldigd. Een analogie met de verdeling van de (huwelijks)gemeenschap ligt, nu de WVP verdeling bij helfte van de staande huwelijk opgebouwde pensioenrechten voorschrijft, inderdaad voor de hand. Hierbij moet worden bedacht dat de vordering van de vrouw tot afstorting op 9 maart 2005 nog door de rechtbank Utrecht als onvoldoende bepaald was afgewezen, omdat zij verzuimd had aan te geven welk bedrag aan welke verzekeraar zou moeten worden afgestort.

3.25. De in het onderdeel aangevoerde subsidiaire klachten, die als uitgangspunt nemen dat het hof de wettelijke rente zou hebben gematigd, kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Het hof heeft de wettelijke rente immers niet gematigd, maar de ingangsdatum daarvan gekoppeld aan de datum waarop de afstorting naar zijn oordeel opeisbaar werd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voor de onder 1.2.-1.6. weergegeven feiten rov. 2 van de bestreden beschikking. Blijkens rov. 2.1 heeft het hof de daar genoemde bedragen afgerond.

2 Vgl., met verdere verwijzingen, mijn conclusie (onder 2.5) voor HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636, m.nt. SW.

3 Pensioentoezeggingen aan een werknemer dienen door een werkgever normaliter bij een pensioenverzekeraar te worden verzekerd dan wel bij een pensioenfonds te worden ondergebracht; zie art. 2 lid 1 en 4 Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW). In art. 2 lid 3 onder c is echter een uitzondering voor pensioentoezeggingen aan dga's opgenomen: hun pensioen mag in eigen beheer in de betrokken vennootschap(pen) worden opgebouwd.

4 Vgl. M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), p. 663.

5 M.H.M. van Oers, Waarde-overdracht pensioenvoorziening eigen beheer naar professionele verzekeraar bij echtscheiding, WPNR 6372 (1999), p. 717/718.

6 M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, a.w., p. 663.

7 W.P.M. Thijssen, Verzekeringsplicht voor recht op uitbetaling van ouderdomspensioen en bijzonder partnerpensioen in eigen beheer?, EB 2004, p. 91/92 en mijn conclusie (onder 2.7) voor HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636, m.nt. SW.

8 W.P.M. Thijssen, a.w., p. 90/91, en M.H.M. van Oers, a.w., p. 712/713.

9 Zie haar noot (onder 5) bij HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636.

10 M.L. Lennarts in haar bespreking van HR 12 maart 2004, Ondernemingsrecht 2004, p. 362.

11 M.H.M. van Oers, a.w. , p. 715-717.

12 M.L. Lennarts, a.w., p. 362, en M.H.M. van Oers, a.w., p. 717.

13 M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, a.w., p. 663/664.

14 M.H.M. van Oers, a.w., p. 716 (onder c).

15 M.L. Lennarts, a.w., p. 362-363 (onder 2).

16 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 169.

17 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 302a; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 101; Verbintenissenrecht (losbl.) art. 6:2 aant. 75 (Valk); R.J.P.L. Tjittes, Rechtsverwerking (1992), p. 48.

18 Zie G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid (1991), nr. 34 en R.J.P.L. Tjittes, a.w. p. 48.

19 Beroepschrift van de vrouw, onder 6: "De kern van de kwestie die volgt uit art. 11 van de huwelijkse voorwaarden (is) dat partijen bij echtscheiding ongelijk worden behandeld, althans dat de vrouw daardoor wordt benadeeld terwijl daar geen reden voor is en was. (...) De vrouw heeft derhalve - achteraf bij echtscheiding - geen recht meer op de man de helft van de vroeger bestaande huwelijksgoederengemeenschap, terwijl de man daarentegen wel recht heeft op de haar gedeelte van de oorspronkelijke huwelijksgoederengemeenschap."

20 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 318.

21 Vgl. de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78, onder 12: "Aan de (regels betreffende) bewijswaardering en bewijslastverdeling komt de rechter normaal gesproken pas toe, indien sprake is van feiten die enerzijds voldoende gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds voldoende gemotiveerd zijn betwist. (...)"

22 Beroepschrift onder 15 en 19; verweerschrift in incidenteel appel onder 13.

23 Verweerschrift in incidenteel appel onder 13.

24 HR 6 december 2002, NJ 2003, 63, rov. 3.5.

25 Rechtsvordering (losbl.), art. 611a aant. 6 (Van Mierlo).

26 Verweerschrift in het incidentele cassatieberoep, onder 66 e.v.

27 E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Klaassen-Eggens' Huwelijksgoederenrecht (2005), nrs. 325 en 699.