HR, 10-11-2017, nr. 16/03438

Uit het tussenarrest van het Hof Amsterdam van 2 december 2014 (zaaknummer: 200.143.484/01) leid ik de volgende feiten af.

Op 27 november 2007 is een voorlopige koopovereenkomst tot aankoop van het motorvrachtschip “Gerarda Theodora” (hierna: het vrachtschip) gesloten. Als koper is vermeld “ [A] Holding B.V. e/o nader te noemen meester”. De koopsom bedroeg € 3.275.000,00. [eiser] is bestuurder van [A] Holding B.V. Voorts is [eiser] bestuurder van de in Luxemburg gevestigde vennootschap Zermatt International (hierna: Zermatt). Zermatt heeft het vrachtschip in 2008 in eigendom gekregen en is het gaan exploiteren.

In de loop van 2007 zijn Compagnie Francaise de Navigation Rhénane S.A. (verder te noemen CFNR) en haar groepsvennootschap Somef SA betrokken geraakt bij de plannen om het vrachtschip aan te kopen. Somef zou de bevrachting van het vrachtschip verzorgen. CFNR was, evenals [eiser] , bereid een bedrag van € 327.500,00 te verstrekken ter financiering van het vrachtschip. Het resterende aankoopbedrag zou worden gefinancierd via een door Amstel Lease te verstrekken lening van € 2.620.000,00.

In verband met de door CFNR te verstrekken financiering heeft [betrokkene 1] , werkzaam bij CFNR, op 28 december 2007 een conceptovereenkomst van geldlening gezonden aan [betrokkene 2] , adviseur [eiser] . In het concept van 28 december 2007 heeft [betrokkene 2] in de rode kleur een aantal wijzigingen aangebracht. Het gewijzigde concept houdt het volgende in (de roodgekleurde wijzigingen zijn vetgedrukt vermeld):

“De ondergetekenden:

1. [eiser] , wonende (...) te (...) [woonplaats] (...),

2. F & S LUXEMBOURG S.A. ten deze handelend onder de naam

JFF Shipping Holding S.A. (...), rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 3] ,

3. ZERMATT INTERNATIONAL S.à.R.L. ten deze handelend onder de naam JFF Shipping 1 S.à.R.L (...), en in Nederland als zodanig rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [eiser] ,

hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk te noemen: “debiteur”;

en

4. Compagnie Française de Navigation Rhénane LA., (...) rechtsgeldig vertegenwoordigd door [betrokkene 4] , Président Directeur Général,

hierna te noemen: “crediteur”;

in aanmerking nemende en op voorwaarde dat:

a) JFF Shipping 1 S.à.R.L - middels JFF Shipping Holding S.A. een 100% deelneming van [eiser] in privé - het binnenvaartschip “Gerarda Theodora” (...) wenst te kopen en hiervoor externe financiering wenst te verkrijgen;

b) JFF Shipping 1 S.à.R.L. en SOMEF/CFNR inzake de exploitatie van het schip een exclusieve raamovereenkomst bevrachting hebben afgesloten voor de duur van de onderhavige lening;

c) [eiser] en [A] Holding B.V. middels

JFF Shipping Holding SA. vooraf een lang vermogen ten bedrage van € 2.947.500,- zal verstrekken aan JFF Shipping 1 S.à.R.L. voor de aanschaf van het motorschip en wel door middel van een bij de onderhavige geldlening achtergestelde:

- in zes jaar lineair af te lossen lening van € 327.500, — met een looptijd van zeven jaar en;

- in tien jaar lineair af te lossen lening ter hoogte van € 2.620.000, - (...);

d) De bank Amstel Lease Maatschappij N. V. te Utrecht (hierna: “de bank”) aan [eiser] e/o [A] Holding B. V. kredietfaciliteiten ten bedrage van € 2.620.000, — zal verstrekken dan wel heeft verstrekt ten behoeve van de aanschaf van het motorschip casu quo de financiering van de onder c) genoemde hypothecaire lening, één en ander onder voorwaarde van achterstelling van de vorderingen van crediteur.(...)

Zijn overeengekomen als volgt:

1. Bestedingsdoel

De debiteur zal de geldlening uitsluitend mogen aanwenden voor de financiering van de aankoop van het motorschip “Gerarda Theodora”(...).

2. Hoofdsom

Het bedrag van de geldlening is in hoofdsom groot € 327.500,— (...).

De hoofdsom van de geldlening zal door de crediteur aan [A] Holding B. V. worden verstrekt door storting op de derdengeldrekening van de notaris per de datum van de notariële levering van het motorschip (...)

8. Achterstelling

Het bedrag van de geldlening zal bij de vordering van de bank worden achtergesteld. Rente en aflossing zullen slechts worden betaald als op enig moment is voldaan aan de verplichting ten opzichte van de bank. (...)

14. Overige bepalingen(...)

De schuld van de hoofdsom en rente zal ten aanzien van de debiteur een ondeelbare zijn, zodat ieder van de -onder 1., 2. en 3.- onderscheiden schuldenaren voor het gehele verschuldigde, en voor rente nog verschuldigd wordende, bedrag aansprakelijk zal zijn en zal kunnen worden uitgewonnen. (...)

Aldus overeengekomen en ondertekend in tweevoud (...)

(1.2.3. Debiteur)

[eiser] e/o [A] Holding B. V.

(4. Crediteur)

Compagnie Française de Navigation Rhénane S.A.

[betrokkene 4] , Président Directeur Général”1.

Op 2 januari 2008 heeft [betrokkene 2] dit gewijzigde concept aan [betrokkene 1] gemaild, met de toevoeging:

“(...) indien een en ander eveneens jullie instemming kan verkrijgen, dan rest

ons mijns inziens niets anders meer dan tot ondertekening over te gaan”.

Amstel Lease, CFNR en Zermatt hebben overeenstemming bereikt over een akte van achterstelling van vorderingen, die Amstel Lease op 16 januari 2008 ter ondertekening aan CFNR heeft gezonden.

Op 31 januari 2008 zijn in Straatsburg, Frankrijk, namens CFNR en Somef door [betrokkene 4] , Président Directeur Général van CFNR, de raamovereenkomst van bevrachting, de akte van achterstelling van vorderingen en een overeenkomst van geldlening getekend. De raamovereenkomst van bevrachting is aangegaan tussen enerzijds CFNR en Somef en anderzijds Zermatt als exploitant.

Op 18 februari 2008 is ten overstaan van de notaris de transportakte gepasseerd uit hoofde waarvan het vrachtschip is overgedragen aan Zermatt. Voorts is bij akte van 18 februari 2008 door Zermatt aan CFNR een recht van (tweede) hypotheek op het vrachtschip verleend tot een bedrag van € 327.500,00.

Bij brief van 11 april 2014 heeft [betrokkene 5] , de voormalige echtgenote van [eiser] , aan CFNR laten weten de overeenkomst van geldlening te vernietigen, aangezien zij geen toestemming heeft verleend voor het aangaan daarvan.

De namens [eiser] ingediende cassatiedagvaarding bevat drie middelen.2.

Cassatiemiddel I

Cassatiemiddel I bevat vier onderdelen met subonderdelen. Het vierde onderdeel betreft een voortbouwklacht.

Subonderdeel 1.1a en subonderdeel 1.1b klagen met een rechtsklacht en een motiveringsklacht dat het hof in rov. 2.4.1-2.9.1 van het eindarrest heeft miskend dat ook ten aanzien van tussengeschakelde vennootschappen voldaan moet zijn aan de eis van bestuur die art 1:88 lid 5 BW stelt. Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513, NJ 2004/173, waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:

“In het licht van de hiervoor in 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap [onderstreping door A-G]. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid 5 is gesteld geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.”3.

Subonderdeel 1.1a faalt. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] de enige bestuurder was van Zermatt ten tijde van het aangaan van de leenovereenkomst (zie rov. 3.1.2 van het tussenarrest van 2 december 2014 alsmede rov. 2.14 van het tussenarrest van 27 oktober 2015). Hieruit volgt dat [eiser] (als enige bestuurder) zeggenschap had over het handelen van Zermatt. Voorts heeft het hof aangenomen dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de leenovereenkomst voor meer dan 50% (indirect) aandeelhouder was van Zermatt (zie rov. 2.7 van het eindarrest van 8 maart 2016). Hieruit volgt dat [eiser] ook een financieel belang had bij het handelen van Zermatt. Het staat dus (in cassatie) vast dat [eiser] als bestuurder zeggenschap had over en als aandeelhouder financieel belang had bij het handelen van Zermatt. Dit betekent dat [eiser] bestuurder is van een besloten vennootschap die de meerderheid der aandelen houdt in de zin van art. 1:88 lid 5 BW (zie rov. 2.9.1 van het eindarrest van 8 maart 2016). Hieraan doet mijns inziens niet af dat de ‘mogelijkheid’ (zie p. 6 van de cassatiedagvaarding) bestaat dat [eiser] niet de bestuurder was van ‘de tussengeschakelde vennootschappen’ (waarvan hij, naar het hof heeft aangenomen, wel voor meer dan 50% aandeelhouder was). Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat het, voor de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, gaat om de ‘combinatie van zeggenschap en financieel belang’.4.Die combinatie was bij [eiser] , gelet op de door het hof vastgestelde feiten, aanwezig. Het hof heeft dus, anders dan het onderdeel klaagt, niet miskend “dat ook ten aanzien van tussengeschakelde vennootschappen voldaan moet zijn aan de eis van bestuur”. Niet valt in te zien waarom voor de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW de eis zou moeten worden gesteld dat [eiser] óók nog eens – dat wil zeggen naast zijn functie als bestuurder van Zermatt en naast zijn rol als (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van Zermatt met de daarbij behorende zeggenschap – bestuurder van de moedervennootschap van Zermatt dient te zijn. Dit door het onderdeel gestelde vereiste volgt niet zonder meer uit HR 11 juli 2003, NJ 2004/173. Hetgeen de Hoge Raad overweegt in rov. 3.6 van dit arrest (“Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt”) moet worden gelezen in de feitelijke context van dat arrest. De bij [eiser] zich voordoende combinatie van zeggenschap en financieel belang is in het onderhavige geval toereikend.

Anders dan het onderdeel klaagt, acht ik het bestreden oordeel van het hof voldoende gemotiveerd. De motiveringsklacht in subonderdeel 1.1b faalt, omdat de eis van bestuurderschap voor tussengeschakelde vennootschappen niet zo strikt geldt als het middel veronderstelt. Hierop loopt ook de klacht van subonderdeel 1.1c vast.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof expliciet had moeten toetsen of de handelend echtgenoot (in casu: [eiser] ) “zo nauw verbonden is” met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijke medeschuldenaar verbindt. Het subonderdeel verwijst naar het arrest HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1402, NJ 2011/30.

De klacht treft geen doel. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] de enige bestuurder was van Zermatt, alsmede dat hij voor meer dan 50% (indirect) aandeelhouder was van deze vennootschap. Hieruit volgt dat [eiser] nauw verbonden was met Zermatt. Het verrichten van een aanvullende toets acht ik niet nodig. De motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.2 treft evenmin doel. De door het hof gegeven motivering voor het oordeel dat [eiser] is aan te merken als bestuurder in de zin van art. 1:88 lid 5 BW acht ik voldoende begrijpelijk. Het hof behoefde deze motivering niet aan te vullen met specifieke overwegingen met betrekking tot de vraag of [eiser] wel/niet zeer nauw verbonden was met Zermatt. Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat het in casu onmiskenbaar gaat om een ingewikkelde, gecompliceerde structuur, zodat art. 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is. M.i. heeft het hof dit niet miskend. Om deze reden heeft het hof [eiser] gevraagd duidelijkheid te verschaffen. Hierin is [eiser] niet geslaagd.

Onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 2.4.2, 2.4.3, 2.6 en 2.7 van het eindarrest van het hof. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door [eiser] niet in de gelegenheid te stellen om te reageren op de door CFNR voor het eerst bij antwoordakte ingenomen stelling dat het zeer wel mogelijk is “dat [betrokkene 6] slechts ‘nominee stockholder’ van de beide genoemde vennootschappen was en dat achter hem (een) daadwerkelijke aandeelhouder(s), zoals [eiser] , schuil ging(en)”.

Ik vat de gang van zaken samen. [eiser] doet bij memorie van grieven een beroep op (het beroep van zijn voormalige echtgenote op) art. 1:88 BW (zie rov. 2.10 van ‘s hofs tussenarrest van 27 oktober 2015 en rov. 2.7 van het eindarrest van 8 maart 2016). Het hof wijdt in het tussenarrest van 27 oktober 2015 overwegingen aan dit door [eiser] ingenomen standpunt. Het hof geeft in rov. 2.14 opdracht aan [eiser] om deugdelijke en verifieerbare informatie omtrent de eigendomsverhoudingen in F&S Luxembourg S.A. te verschaffen zodat met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld of [eiser] wel of niet als meerderheidsaandeelhouder van Zermatt heeft te gelden. De reden voor deze opdrachtverlening aan [eiser] ziet het hof in de hiernavolgende, door partijen ingenomen stellingen:

- [eiser] houdt 1% van de aandelen in Zermatt;

- De overige 99% wordt gehouden door F&S Luxembourg S.A.;

- Laatstgenoemde vennootschap zou toebehoren aan twee Engelse vennootschappen, Seline Finance Limited en Seline Management Limited, en [betrokkene 6] zou van deze vennootschappen directeur zijn geweest.

Na het tussenarrest van 27 oktober 2015 was het aan [eiser] om ‘duidelijke en verifieerbare informatie’ te verschaffen omtrent de eigendomsverhoudingen in F&S Luxembourg S.A. In het eindarrest overweegt het hof dat op [eiser] een verzwaarde motiveringsplicht rustte, omdat het gaat om gegevens die zich volledig in zijn domein bevinden (zie rov. 2.5).

[eiser] heeft bij akte na tussenarrest een uittreksel uit het Engelse handelsregister overgelegd, waarin staat dat in de periode waarin de leenovereenkomst is gesloten [betrokkene 6] enig aandeelhouder was van de Seline vennootschappen (zie rov. 2.4.3).

CFNR heeft na het tussenarrest een antwoordakte ingediend, waarin zij aanvoert dat het zeer wel mogelijk is dat [betrokkene 6] slechts ‘nominee stockholder’ van de Seline vennootschappen was (zie rov. 2.4.3).

In rov. 2.4.2 van het eindarrest overweegt het hof dat [eiser] niet aan de hem verleende opdracht heeft voldaan, omdat hij, hoewel daartoe aanleiding bestond, geen duidelijkheid heeft verschaft over zijn (vennootschapsrechtelijke) positie ten tijde van de aankoop van het motorschip door Zermatt. Het hof gaat ervan uit dat de betrokkenheid van [eiser] bij Zermatt aanzienlijk verder gaat dan enkel de hoedanigheid van directeur (rov. 2.4.2, derde streepje).

In rov. 2.4.3 overweegt het hof dat in het licht van het voorgaande, na de door het hof gegeven opdracht, de enkele overlegging door [eiser] van uittreksels uit het Engelse handelsregister ten enenmale onvoldoende is. Het hof overweegt dat, zoals CFNR aanvoert (in de antwoord-akte), het zeer wel mogelijk is dat [betrokkene 6] slechts ‘nominee stockholder’ van de Seline vennootschappen was en dat achter hem (een) daadwerkelijke aandeelhouder(s), zoals [eiser] , schuil ging(en).

In rov. 2.7 overweegt het hof dat op grond van hetgeen onder 2.4.2 is opgesomd, de conclusie is gerechtvaardigd dat [eiser] informatie, waarom het hof uitdrukkelijk had gevraagd, (al dan niet bewust) heeft achtergehouden. De woorden ‘al dan niet bewust’ zijn door het hof tussen haakjes geplaatst; ik leid hieruit af dat het hof niet uitsluit dat [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De klachten treffen geen doel, omdat het hof het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden heeft. Immers, het hof heeft eerst [eiser] opgedragen om deugdelijke en verifieerbare informatie te verstrekken omtrent zijn positie binnen F&S Luxembourg S.A. De bijvoeglijke naamwoorden ‘deugdelijke’ en ‘verifieerbare’ duiden erop – en dit moet [eiser] duidelijk zijn geweest – dat van [eiser] werd verwacht dat hij zodanige informatie zou aanleveren dat er geen of nauwelijks meer discussie mogelijk zou zijn over zijn vennootschapsrechtelijke positie ten tijde van het aangaan van de leenovereenkomst. Vervolgens heeft het hof ook CFNR hierover gehoord. Daarmee is sprake geweest van hoor en wederhoor. Hierna heeft het hof een oordeel gegeven over het door [eiser] aangedragen bewijs, bestaande uit enkel uittreksels uit het Engelse handelsregister. In dit verband heeft het hof verwezen naar hetgeen het hof onder rov. 2.4.2 van het arrest heeft opgesomd, alsmede naar de stelling van CFNR dat het zeer wel mogelijk is dat [betrokkene 6] slechts ‘nominee stockholder’ van de Seline vennootschappen was. Mijns inziens was het hof niet gehouden om [eiser] te horen over de door CFNR in het kader van het wederhoor gestelde mogelijkheid. Het hof heeft mogen volstaan met het horen van beide partijen over de onderhavige kwestie en heeft vervolgens, gelet op zijn taak, een oordeel te vellen en rechtsgeschillen te beslechten, het door [eiser] aangedragen bewijs mogen afwegen.

De motiveringsklacht in subonderdeel 2.2 en de voortbouwklacht in subonderdeel 2.3 delen het lot van de rechtsklacht in subonderdeel 2.1. Deze klachten treffen dus evenmin doel.

Onderdeel 3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.3.2 (1e en 3e zin) van het eindarrest van het hof. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de aanschaf van de Gerarda Theodora en de in dat kader met CFNR gesloten financieringsovereenkomst binnen Zermatts normale bedrijfsuitoefening zou vallen, omdat deze aanschaf en deze financiering als zodanig afwijken naar haar aard en/of risico van wat bij de uitoefening van het bedrijf van Zermatt gangbaar en gebruikelijk is. In dit verband voert het subonderdeel aan dat de wetgever een ‘wezenlijke beperking’ heeft beoogd met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van die vennootschap’.

In rov. 3.4, tweede alinea, van het arrest van 14 april 2000 (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689 (Soetelieve/Stienstra), m.nt. W.M. Kleijn) overweegt de Hoge Raad het volgende:

“Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88, zoals die wordt weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6 en 7 — men vergelijke in dit verband ook de memorie van toelichting bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 444 en 445 — komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden 'mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap' een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.”

A-G Wuisman merkt het volgende op in zijn conclusie bij HR 19 december 2008, RvdW 2009/108:

“3.3. Het gegeven dat een ‘wezenlijke beperking’ is beoogd, zal mede in acht dienen te worden genomen bij de invulling van het begrip ‘de normale uitoefening van het bedrijf’ in lid 5. Met dit gegeven strookt niet dat de grens van de normale bedrijfsuitoefening pas wordt overschreden bij rechtshandelingen die in het maatschappelijke verkeer niet meer als passend bij het voeren van een bedrijf worden opgevat. De grens dient, zo schijnt het toe, enger te moeten worden getrokken. Aan een ‘wezenlijke beperking’ beantwoordt meer wanneer men aanneemt dat een rechtshandeling binnen het verband van lid 5 van artikel 1:88 BW dan reeds niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. Op een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor die vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing.

Genoemde omlijning van het begrip ‘normale uitoefening van het bedrijf’ brengt mee niet alleen dat de grens steeds van geval tot geval zal moeten worden bepaald, maar ook dat de bestuurders van de vennootschap en de bij de in lid 1 sub c van artikel 1:88 BW genoemde rechtshandelingen betrokken wederpartijen — vaak banken of andere financiers — toch steeds bedacht dienen te zijn op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Dat is echter de prijs voor het stellen van de eis van een ‘wezenlijke beperking’. Voor banken of andere professionele financiers is die prijs minder bezwaarlijk, nu zij hun interne procedures zo kunnen inrichten dat steeds mede de aandacht wordt gevestigd op de mogelijkheid dat toestemming van de andere echtgenoot is vereist.

Doordat de vaststelling of een rechtshandeling tot de ‘normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap’ kan worden gerekend, sterk bepaald wordt door de omstandigheden van het concrete geval, zal de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter dienaangaande als regel slechts globaal kunnen zijn. Afgezien van het controleren van de motivering van het oordeel van de feitenrechter, zal veelal moeten worden volstaan met de algemene toets of achter dat oordeel een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:88 BW schuil gaat.”

Zoals A-G Wuisman heeft opgemerkt in zijn conclusie, wordt de vaststelling of een rechtshandeling tot de ‘normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap’ kan worden gerekend, sterk bepaald door de omstandigheden van het concrete geval. Hierdoor zal de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter dienaangaande als regel slechts beperkt zijn. Mijns inziens leidt een beperkte toets ertoe dat het hof in dit geval niet heeft miskend dat de wetgever een ‘wezenlijke beperking’ heeft beoogd met het vereiste ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van die vennootschap’. Het hof heeft in rov. 2.3.2 van het eindarrest meegewogen: i) de bedoeling van de investering en de beoogde door CFNR gegarandeerde omzet van Zermatt (€ 960.000 per jaar), ii) de stellingen van CNFR in diens memorie van antwoord dat de transacties passen in de normale uitoefening van het bedrijf van Zermatt, iii) hetgeen [eiser] nader heeft verklaard en aan producties heeft overgelegd en iv) de erkenning van [eiser] dat het gaan verrichten van binnenvaartdiensten met het aangeschafte motorschip valt binnen de normale feitelijke bedrijfsuitoefening. Deze constateringen van het hof duiden er mijns inziens voldoende op dat [eiser] borg stond voor een rechtshandeling die geschiedde ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van Zermatt. [eiser] benadrukt nog, in subonderdeel 3.1, dat met de aanschaf van de Gerarda Theodora een bedrag van € 3.275.000 gemoeid was. Ik acht het van belang hier op te merken dat [eiser] zich bij de leenovereenkomst niet persoonlijk heeft verbonden aan CFNR tot betaling van dat bedrag, maar tot betaling van een bedrag van € 327.500 (zie rov. 3.1.5 van het tussenarrest van 2 december 2014). Het subonderdeel faalt.

Het onderdeel bevat verder verschillende motiveringsklachten die zijn gericht op de ‘normale bedrijfsuitoefening-oordelen’ van het hof. De klachten zijn gericht op de eerste en de tweede zin van rov. 2.3.2 van het eindarrest.

De motiveringsklachten treffen geen doel, omdat uit de eerste zin van rov. 2.3.2 voldoende duidelijk blijkt dat het hof de door [eiser] na het tussenarrest van 27 oktober 2015 aangevoerde stellingen en ingediende producties in haar afweging heeft betrokken en onvoldoende overtuigend heeft geacht. Uit de expliciete verwijzing van het hof naar ‘hetgeen in voornoemd tussenarrest onder 2.13.2 (voorts) werd overwogen’ blijkt dat het hof betekenis heeft gehecht aan hetgeen in die rechtsoverweging tot uitgangspunt is genomen. Het een en ander behoefde mijns inziens geen nadere motivering.

De andere motiveringsklachten treffen evenmin doel, omdat het hof met de verwijzing in rov. 2.3.2 van het eindarrest naar rov. 2.13.2 van het tussenarrest van 27 oktober 2015 slechts heeft willen verwijzen naar de ‘eigen stellingen van [eiser] ’ alsmede naar hetgeen CFNR heeft aangevoerd. Daarbij miskent de klacht dat het hof zijn oordeel niet slechts heeft gebaseerd op de erkenning van [eiser] .

De voortbouwklacht in onderdeel 4 van middel I deelt het lot van de eerdere onderdelen en treft daardoor geen doel.

Cassatiemiddel II

Cassatiemiddel II bevat vijf onderdelen met subonderdelen. Het vijfde onderdeel betreft een voortbouwklacht.

Subonderdeel 1.1 en 1.2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.9 van het tussenarrest van 27 oktober 2015.

In rov. 3.1.7 van het tussenarrest van 2 december 2014 geeft het hof (het relevante deel van de) tekst van de achterstellingsovereenkomst weer. De overeenkomst is, zoals het hof overweegt en uit de weergegeven tekst blijkt, gesloten tussen a) Zermatt (als ‘debiteur’), b) CFNR (als ‘crediteur’) en c) Amstel Lease Maatschappij N.V. (als ‘Leasemaatschappij’).5.

De klachten treffen geen doel. Het hof heeft mijns inziens terecht overwogen dat niet valt in te zien waarom de achterstellingsovereenkomst, die gesloten is tussen voornoemde partijen en waarin wordt overeengekomen dat de vordering van CFNR op Zermatt wordt achtergesteld bij die van Amstel Lease op Zermatt, in de weg zou staan aan de vordering van CFNR op [eiser] . Het gaat hier immers om een overeenkomst waarbij [eiser] geen partij is. De overeenkomst heeft ook geen betrekking op een (achter te stellen) vordering op [eiser]

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.13.1. De klacht in onderdeel 2 treft geen doel. De enkele omstandigheid dat de vennootschap waarop art. 1:88 lid 5 BW doelt een buitenlandse vennootschap is, staat niet aan de toepassing van lid 5 in de weg.6.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.13.2 van het tussenarrest van 27 oktober 2015 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de wetgever een wezenlijke beperking heeft beoogd met art. 1:88 lid 5 BW. De klacht treft geen doel. Ik verwijs naar nr. 3.21 van deze conclusie.

Onderdeel 4 bevat de hiernavolgende rechts- en motiveringsklachten. De klachten zijn gericht tegen rov. 2.15 van het tussenarrest van 27 oktober 2015. Aan het op 2 december 2014 uitgesproken tussenarrest is een pleidooi voorafgegaan. In rov. 2.15 van het tussenarrest van 27 oktober 2015 overweegt het hof het volgende:

“Nu mr. E.J.H. Schrage vanwege het bereiken van de 70-jarige leeftijd niet meer aan het hof verbonden is, wijst hij het onderhavige arrest niet mee.”

Het subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een daaraan voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel gegeven behoort te worden door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling plaatsgevonden heeft, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing en dat indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak of de op deze uitspraak volgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, het gerecht dit aan partijen mee dient te delen, opdat partijen dan de gelegenheid hebben om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Het onderdeel voert aan dat hieraan niet afdoet hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald rov. 3.7.3 van HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, omdat de in deze rechtsoverweging gemaakte afweging in strijd is met art. 6 EVRM.7.Voorts voert het onderdeel aan dat het hof eerder mededeling had moeten doen van de ‘rechterswisseling’, omdat partijen voordat uitspraak met een nieuwe rechter gedaan wordt, in elk geval de mogelijkheid moeten hebben om het gerecht te verzoeken om een nieuwe/nadere mondelinge behandeling.

De klacht treft geen doel, vanwege hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.7.3 van het arrest waarnaar de klacht verwijst.8.Na het tussenarrest van 27 oktober 2015 startte een nieuwe fase in de procedure en was het aan [eiser] om, als hij dit nodig achtte, een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken vanwege de rechterswisseling, hetgeen hij niet gedaan heeft.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom het partijen geen (eerdere) mededeling heeft gedaan van de rechterswisseling. Deze motiveringsklacht treft geen doel, omdat uit rov. 3.7.3 van het Hoge Raad-arrest van arrest van 15 april 2016 volgt dat het hof geen mededeling heeft moeten doen.

De klacht in subonderdeel 4.3 treft geen doel, omdat het uitgaat van een oordeel dat het hof niet heeft gegeven.

Cassatiemiddel III

Cassatiemiddel III keert zich tegen een rolbeslissing van het hof. De onderhavige beslissing hield in dat aan de advocaat van CFNR een uitstel van twee weken werd verleend. Het middel klaagt dat deze uitstelverlening in strijd is met art. 2.28 van het Pilotreglement van het Hof Amsterdam.

De klacht faalt. Het gaat om een beslissing die niet ingrijpt in de rechten en belangen van partijen. Het verleende uitstel betrof slechts twee weken. Het ging om een beslissing met een gering belang die niet behoefde te worden gemotiveerd en niet vatbaar is voor hoger beroep of cassatie.9.

Incidenteel voorwaardelijk cassatiemiddel

Nu m.i. geen van de in het principaal cassatieberoep aangevoerde middelen slagen,

kan het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep buiten behandeling blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G