Hof Amsterdam, 08-03-2016, nr. 200.143.484/01

In het tussenarrest van 27 oktober 2015 heeft het hof, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat CFNR gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de instemming van [appellant] met de door [B] in het leencontract aangebrachte wijzigingen, ertoe leidend dat [appellant] gebonden is aan de met CFNR gesloten overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008.

Ten aanzien van de door de echtgenote van [appellant] uitgebrachte vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1: 88/89 BW heeft het hof geoordeeld dat Zermatt de partij was aan wie de lening feitelijk werd verstrekt en voor wie de lening feitelijk was bedoeld en dat [appellant] zich naast Zermatt tot medeschuldenaar heeft gesteld zoals genoemd in artikel 1:88, lid 1, sub c, BW, met gevolg dat in beginsel sprake is van een aan de toestemming van de echtgenote van [appellant] onderworpen rechtshandeling.

Met betrekking tot het door CFNR gedane beroep op de uitzondering van artikel 1:88, lid 5, BW spelen twee kwesties, waarvan de eerste is dat beoordeeld moet worden of de rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt, en waarvan de tweede is dat onderzocht moet worden of [appellant] , die bestuurder was van Zermatt, ook is aan te merken als houder van de meerderheid van de aandelen in Zermatt. Aan [appellant] is opgedragen omtrent de beide genoemde kwesties meer (deugdelijke en verifieerbare) informatie te verstrekken.

Er zijn daarom twee vragen:

a. is de rechtshandeling geschied in de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt?

b. hield [appellant] ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling meer dan de helft van de aandelen in Zermatt?

die het hof hierna zal behandelen.

ad a. (normale bedrijfsuitoefening)

Het hof merkt allereerst op dat de tweede zin van rov. 2.13.2 in het tussenarrest van de 27 oktober 2015 berust op een (kennelijke) vergissing en als niet geschreven moet worden beschouwd. Het was de bedoeling van het hof omtrent de normale bedrijfsvoering van Zermatt eerst meer duidelijkheid te verkrijgen alvorens de voorliggende vraag te beantwoorden.

Op grond van hetgeen [appellant] nader heeft verklaard en aan producties heeft overgelegd komt het hof tot het oordeel dat de aanschaf van het motorschip en de in dat kader met CFNR gesloten financieringsovereenkomst valt binnen de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt. Het hof verwijst naar hetgeen in voornoemd tussenarrest onder 2.13.2 (voorts) werd overwogen en naar de erkenning van [appellant] dat het (gaan) verrichten van binnenvaartdiensten met het aangeschafte motorschip valt binnen de normale feitelijke bedrijfsuitoefening van Zermatt. Dit zo zijnde moet de aanschaf (en financiering) van het motorschip als een normale investeringshandeling van de vennootschap worden aangemerkt.

De eerst gestelde vraag wordt daarom bevestigend beantwoord.

ad b. [appellant] meer dan 50% aandeelhouder van Zermatt?

In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad dat aan artikel 1:88 lid 5 BW ook kan zijn voldaan wanneer de aandelen door de bestuurder worden gehouden door een of meer tussengeschakelde vennootschappen, heeft het hof [appellant] opgedragen “deugdelijke en verifieerbare informatie omtrent de eigendomsverhoudingen in F&S Luxembourg (Investholding) te verschaffen zodat met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld of [appellant] wel of niet als een meerderheidsaandeelhouder van Zermatt heeft te gelden”.

Met CFNR is het hof van oordeel dat [appellant] aan deze opdracht niet heeft voldaan:

- het hof is er in het laatste tussenarrest van uitgegaan dat ten tijde van de aankoop van het motorschip F&S Luxembourg S.A. (vanaf 2007 dan wel 2009 F&S Investholding S.A. geheten) voor 99% aandeelhouder van Zermatt was en [appellant] voor 1%. Deze aanname was in overeenstemming met enkele uitlatingen van partijen in de procedure en met de getuigenverklaringen van [B] en [D] (zijnde de persoon, als accountmanager verbonden aan een Luxemburgs accountantskantoor, die naar het getuigenverhoor gekomen om opheldering te verschaffen “in de mistbank die door CFNR is geschapen”). [appellant] heeft erop gewezen dat volgens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Luxemburg van 23 januari 2008 ervan moet worden uitgegaan dat ten tijde van het aangaan van de geldleenovereenkomst, januari/februari 2008, Seline Finance Ltd voor 99% en Seline Management Ltd voor 1% de aandeelhouders van Zermatt waren. Dat van deze aandelenverhouding moet worden uitgegaan vindt bevestiging in een van de bijlagen die zijn gevoegd bij de brief van De Meester, advocatenkantoor te Luxemburg, van 8 november 2012, te weten een stuk, opgemaakt op 10 april 2009, waarin staat dat Seline Finance S.A. op 1 december 2008 haar 99 aandelen in Zermatt heeft overgedragen aan F&S Luxembourg S.A.;

- omtrent de positie die Van [appellant] in dit geheel inneemt is geen duidelijkheid verschaft. Op 3 januari 2008, in de periode dat het motorschip werd gekocht, is [appellant] tot directeur van Zermatt benoemd. Uit hetgeen in de procedure naar voren is gekomen, onder meer de getuigenverklaring van [B] , blijkt dat de bank van Zermatt heeft verlangd dat [appellant] “commitment” toonde. Vaststaat dat [appellant] , ook volgens de eigen bedoeling, in verband met de aankoop van het motorschip, € 327.500,- aan Zermatt heeft geleend. Uitgaande van het aandeelhouderschap in die periode van Seline Finance en Seline Management is onduidelijk waarom de bank de eerdergenoemde eis heeft gesteld en waarom [appellant] , wanneer hij - zoals hij lijkt te stellen - geen enkele band met de aandeelhouders zou hebben, aan die eis heeft voldaan;

- daar komt bij dat in de considerans van de overeenkomst van geldlening, zoals deze is gewijzigd door [B] , is opgenomen dat het aanvankelijk de bedoeling is geweest dat het motorschip zou worden aangekocht met verschaffing door [appellant] , dan wel zijn vennootschap [X] Holding B.V., van een lang vermogen ten bedrage van € 2.947.500,- , zulks onder de verplichting dat zij gedurende de looptijd van de geldlening steeds het benodigde werkkapitaal van Zermatt zouden verstrekken. Hieruit kan worden opgemaakt dat de betrokkenheid van [appellant] bij Zermatt (aanzienlijk) verdergaat dan (enkel) de hoedanigheid van directeur van de vennootschap;

- daar komt verder bij dat zonder verklaring, die is uitgebleven, niet goed voorstelbaar is dat [appellant] , die, zoals vermeld, in per januari 2008, in de periode dat het motorschip voor een aanzienlijk bedrag werd aangekocht, (enig) directeur van Zermatt is geworden, geen informatie zou kunnen geven over degene die in die periode aandeelhouder(s) van Zermatt was (waren) en die bij deze aankoop, een voor de onderneming aanzienlijke investering, nauw betrokken geweest moet(en) zijn;

- de onduidelijkheid versterkend is dat in de memorie na enquête door [appellant] is gesteld (p. 8) dat F&S Investholding zal worden gebruikt voor de verkoop van het schip in 2015 en dat om die reden per 1 januari 2015 zowel [B] als [appellant] als directeur van F&S Investholding is benoemd. Het hof voegt hieraan toe dat blijkens het aandeelhoudersregister van Seline Finance Ltd, door [appellant] overgelegd bij akte na tussenarrest, [D] met ingang van 30 april 2012 enig aandeelhouder van deze vennootschap is geworden. Terwijl deze mededelingen in het kader van de door het hof gestelde vraag vragen oproepen, is iedere toelichting van de zijde van [appellant] uitgebleven.

In het licht van het voorgaande is, na de door het hof gegeven opdracht, de (enkele) overlegging door [appellant] van uittreksels uit het Engelse handelsregister, waarin staat dat in de periode waarin de overeenkomst is gesloten [J] enig aandeelhouder was van Seline Finance en Seline Management, ten enen male onvoldoende. Zoals CFNR aanvoert is zeer wel mogelijk dat [J] slechts “nominee stockholder” van de beide genoemde vennootschappen was en dat achter hem (een) daadwerkelijke aandeelhouder(s), zoals [appellant] , schuil ging(en).

Nu in beginsel de door [appellant] verrichte rechtshandeling vernietigbaar is en CFNR zich beroept op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW, rust de bewijslast - en daarmee ook het bewijsrisico - van de feiten en omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op CFNR, een bewijslastverdeling die, merkt het hof ten overvloede op, in overeenstemming is met het bepaalde in de - voor deze zaak ook relevante - artikelen 7:857 en 7:859 BW. Omdat het gaat om gegevens die zich volledig in het domein van [appellant] bevinden rustte op [appellant] een verzwaarde motiveringsplicht.

Zoals hiervoor vastgesteld heeft [appellant] aan deze verzwaarde motiveringsplicht niet voldaan. Het is aan het hof te bepalen welke van de mogelijke sancties passend wordt geacht (HR 15 december 2006, NJ 2007/203, NNEK/Mourik).

Op grond van hetgeen onder 2.4.2 is opgesomd is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellant] informatie, waarom het hof uitdrukkelijk had gevraagd, (al dan niet bewust) heeft achtergehouden. Omdat in hoger beroep door [appellant] voor het eerst een beroep op de artikelen 1:88/89 BW is gedaan lag het op zijn weg de voor dit beroep van belang zijnde gegevens, ook die met betrekking tot het (te voorziene) beroep op artikel 1:88, lid 5, BW, zo spoedig en zo volledig mogelijk te verstrekken, dan wel uit te leggen waarom hij niet meer stukken kon overleggen dan hij heeft gedaan.. Ook nadat het hof hem een uitdrukkelijke opdracht had gegeven heeft [appellant] aan die verplichting niet voldaan. Gezien het vergevorderde stadium waarin de procedure zich thans bevindt kan de aan [appellant] op te leggen sanctie slechts zijn dat de stelling van CFNR, dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor meer dan 50% (indirect) aandeelhouder was van Zermatt, door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is betwist en derhalve als vaststaand moet worden aangenomen.

De tweede gestelde vraag wordt daarom eveneens bevestigend beantwoord.

Slotsom

2.9.1, In het tussenarrest van 27 oktober 2015 heeft het hof geoordeeld dat de grieven geen doel treffen. Uit hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist volgt dat, vanwege de toepasselijkheid van de uitzondering als genoemd in artikel 1: 88, lid 5 BW, geen sprake is geweest van een aan de toestemming van de echtgenote van [appellant] onderworpen rechtshandeling, zodat de door haar ingeroepen vernietiging geen effect sorteert.

De slotsom moet zijn dat het hoger beroep geen succes heeft en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

In het tussenarrest heeft het hof voorshands bewezen geacht dat bij CFNR het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat [appellant] de overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008 wenste aan te gaan en dat de overeenkomst ook in die vorm tot stand is gekomen. [appellant] werd toegelaten tot tegenbewijs. Samengevat kwam het hof tot dit oordeel op de volgende gronden:

- [B] heeft op 2 januari 2008 een gewijzigde versie van de overeenkomst van geldlening aan CFNR gezonden, waarin naast Zermatt o.a. ook [appellant] in privé als ondergetekende is genoemd;

- in de begeleidende e-mail aan CFNR schreef [B] dat indien CFNR met een en ander kon instemmen zijn inziens “niets anders meer [restte] dan tot ondertekening over te gaan”;

- tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd, dat [B] bevoegd was namens hem te handelen;

- [C] heeft kort voor de ondertekening van de overeenkomst intern laten verifiëren of de versie die [B] op 2 januari 2008 aan CFNR had gezonden de juiste versie was en is pas na bevestiging daarvan tot ondertekening van de overeenkomst overgegaan;

- kort daarna is de ondertekende overeenkomst per e-mail aan [B] doorgeleid

en is ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening een bedrag van € 327.500,00 op de derdengeldenrekening van de notaris gestort.

Ter beoordeling staat of [appellant] is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs. Het is daarbij duidelijk dat op CFNR de bewijslast en bewijsrisico zijn blijven rusten van de stelling dat zij in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat [appellant] de overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008 wenste aan te gaan en dat de overeenkomst ook in die vorm tot stand is gekomen.

Weergave van de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen

Samengevat en voor zoveel van belang heeft de getuige [appellant] verklaard dat

– hij de door [B] opgestelde concepten en vooral ook het concept van 2 januari 2008 niet heeft gezien en dat hij aanneemt dat [B] dat samen met de jurist van CFNR heeft opgesteld;

– dat het uitdrukkelijk nooit zijn bedoeling is geweest om jegens CFNR aansprakelijk te zijn voor het bedrag dat CFNR heeft geleend;

– dat CFNR heeft kunnen weten dat [B] een vergissing heeft gemaakt en hem ten onrechte als debiteur in het contract heeft vermeld, omdat voor CFNR altijd heel duidelijk is geweest dat hij alleen maar voor zijn eigen inbreng aansprakelijk zou zijn en hem ook nooit is gevraagd om jegens CFNR voor haar aandeel aansprakelijk te zijn;

– dat hem nooit een kopie is toegezonden van de e-mail van 2 januari 2008 en het daarbij meegezonden contract;

– dat hij de vraag van [E] (in de e-mail van 5 februari 2008) waarheen de originele ondertekende contracten moesten worden opgestuurd, aldus heeft beantwoord dat de contracten moesten worden toegezonden aan [X] Holding BV;

– dat hij de overeenkomst van geldlening waarover deze procedure gaat, vóór de aankoop van het schip nooit heeft gezien;

– dat [B] wel bevoegd was het contract op te stellen maar geen bevoegdheid had om hem te binden;

– dat hij, ook naar aanleiding van de vraag over de e-mail van [E] , niet kan zeggen wanneer en op welke wijze hij niet alleen de overeenkomst van geldlening maar ook de bevrachtingsovereenkomst heeft ontvangen.

De getuige [D ] heeft samengevat, voor zover van belang, verklaard

– dat hij in dienst was van een Luxemburgs accountantskantoor en dat F&S Luxembourg een van zijn klanten was;

– dat hij niet kan verklaren hoe F&S ooit als contractspartij in de overeenkomst van geldlening is aangemerkt en dat opname daarvan wettelijk ook niet zou zijn toegestaan;

– dat zowel F&S als [appellant] in de overeenkomst van geldlening ten onrechte als contractspartij is opgenomen;

– dat [B] of [appellant] ook niet bevoegd was om F&S te binden;

– dat hij het concept van het contract dat door [B] is opgesteld en waarin F&S als contractspartij is genoemd, voor het eerst pas in 2011 onder ogen heeft gekregen.

De getuige [B] heeft samengevat, voor zover van belang, verklaard

– dat hij als senior consultant in dienst is getreden bij [X] Consultancy BV;

– dat hij geen jurist is maar HBO-bouwkunde heeft gestudeerd;

– dat hij in grote lijnen bekend is met de structuur van de vennootschappen van [appellant] ;

– dat hij vanaf het begin af aan betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de aankoop en de financiering van het schip;

– dat op zijn initiatief de constructie van de financiering van de aankoop aldus is gewijzigd dat Amstellease 80% zou financieren, CFNR 10% en [appellant] privé ook 10%, zodat het risico van [appellant] privé daarmee tot 10% beperkt zou blijven;

– dat het eerste contract is opgesteld door [A] , na met hem gepleegd overleg;

– dat in het concept van [A] door hem wijzigingen zijn aangebracht, waarbij hij [appellant] Holding heeft vervangen door [appellant] privé;

– dat hij dat heeft gedaan vanwege de wens van de bank dat [appellant] privé zou meedoen in de investering in het schip en dat daaraan beslist dus niet een wens of eis van CFNR ten grondslag lag;

– dat hij het gewijzigde contract heeft toegezonden aan [A] en vervolgens daarover contact heeft gehad met [E] die de behandeling van [A] had overgenomen, en dat in dat contact met [E] de aansprakelijkheid van [appellant] privé jegens CFNR niet aan de orde is geweest;

– dat hij wat betreft de overeenkomst van geldlening ervan uitging dat die nog geen enkele binding had en nog onderwerp vormde van verder overleg;

– dat hij in dit verband wijst op de e-mail van 4 januari 2008 waarin [A] schrijft dat op de leningsovereenkomst nog gestudeerd moest worden;

– dat hij is uitgegaan van de vermelding in de raamovereenkomst dat CFNR geld zou lenen aan Zermatt en dus niet aan o.a. aan [appellant] privé;

– dat hij ervan is uitgegaan dat de geldlening zou worden vastgelegd in de hypotheekakte, wat meebracht dat hij er ook van uitging dat de overeenkomst van geldlening helemaal niet ondertekend hoefde te worden;

– dat [appellant] niet wist dat hij privé in het concept als contractspartij stond vermeld;

– dat hij na 4 januari overleg heeft gehad met [E] en dat in dat overleg is besproken dat de in de overeenkomst genoemde partijen vervangen zouden worden door alleen Zermatt;

– dat de opname van F&S voortkwam uit een idee van [A] omdat hij had gekeken in soortgelijke contracten en had gezien dat daarin vaak de moedervennootschappen werden opgenomen;

– dat CFNR nooit heeft gevraagd of hij bevoegd was [appellant] en/of F&S te binden;

– dat hij wel bevoegd was om [appellant] te ondersteunen bij het opstellen van de contracten;

– dat hij de vraag of hij de door hem gewijzigde concepten heeft toegezonden aan [appellant] , ontkennend beantwoordt, in welk verband van belang is dat [appellant] heel moeilijk leest omdat hij dyslectisch is en de contracten aan hem, [B] , toevertrouwt;

– dat, voor zover hij zich kan herinneren, hij de bijlagen bij de e-mail van 31 januari 2008 van [E] niet heeft ontvangen.

De getuige [A] heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard

– dat hij tussen 2000 en april 2008 als hoofd administratie in dienst is geweest van het Nederlandse agentschap van CFNR in Dordrecht;

– dat zijn taak bestond uit het helpen opstellen van de contracten;

– dat hij bij het overleg over de financiële aspecten, de investering van CFNR, minder betrokken is geweest, maar dat er wel instructies waren van CFNR over wat er met betrekking tot de financiën in het contract moest komen;

– dat het overleg aan de zijde van [appellant] werd gevoerd door [B] ;

– dat het eerste concept, waarvan mogelijk is dat het van hem afkomstig is, was gebaseerd op een modelcontract;

– dat hij niet meer weet of het vermelden van drie partijen als debiteur, uit zijn koker is gekomen;

– dat hij zich niet kan herinneren dat een van de Nederlandse partijen, als debiteur opgenomen in een concept, is vervangen door [appellant] privé;

– dat hem wel bijstaat dat het opnemen van meer dan één debiteur de strekking had om zo weinig mogelijk risico te lopen en om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen;

– dat hij zich kan voorstellen dat CFNR er een privépersoon bij wilde betrekken, maar dat hij zich niet meer goed kan herinneren hoe het precies is gegaan;

– dat hij, op het moment dat het contract door [C] getekend zou gaan worden, niet zeker wist dat het contract de wil van [appellant] weergaf, maar dat hij wel zeker wist dat het contract de instemming had van CFNR;

– dat als [B] hem een conceptcontract toestuurt, hij ervan uitgaat dat het concept de instemming van [B] heeft en dat hij niet durft te zeggen of het contract dan ook de instemming heeft van [appellant] of van de vennootschappen die in het contract staan genoemd;

– dat hij met de e-mail van 4 januari 2008 heeft bedoeld dat de zaak veel ingewikkelder was dan zij normaal behandelden;

– dat het ook goed kan zijn dat zij het het contract hebben voorgelegd aan een advocatenkantoor en dat dat advocatenkantoor over het contract heeft geadviseerd;

– dat het in de bevrachtingsovereenkomst aanduiden van Zermatt als debiteur niet mag leiden tot de conclusie dat Zermatt de enige debiteur zou zijn, omdat dat is geregeld in de overeenkomst van geldlening;

– dat hij niet heeft gevalideerd of [B] met het concept, waarover Parijs ( [C] ) had gevraagd of dat het definitieve concept was, akkoord was, zulks omdat dat concept hetzelfde was als het concept dat zij in rood van [B] toegezonden hadden gekregen;

– dat hij niet heeft geverifieerd bij [B] of hij bevoegd was [appellant] contractueel te binden en evenmin heeft geverifieerd of [D ] bevoegd was F&S Luxembourg S.A. te binden.

De getuige [G] heeft samengevat, voor zover van belang, verklaard

– dat hij in dienst is geweest van een Nederlandse agentschap van CFNR in Dordrecht;

– dat hij zich niet heeft beziggehouden met de financiering van het aankoop van het schip;

– dat volgens hem Zermatt en CFNR partijen bij de geldleningovereenkomst waren;

– dat hij niet weet of er meer investeerders waren dan CFNR;

– dat hij zeker weet dat CFNR nooit verlangd heeft dat [appellant] privé jegens CFNR aansprakelijk zou zijn;

– dat hij betrokken is geweest bij vele partnerschappen van CFNR maar nooit heeft meegemaakt dat de eis van privéaansprakelijkheid werd gesteld.

Weergave van de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen

De getuige [E] , indertijd werkzaam bij Somef en verantwoordelijk voor de binnenvaart, heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard

– dat Somef niet zozeer betrokken is geweest bij de financiële kant van het contract omdat dat een kwestie was tussen CFNR en twee of drie partijen aan de kant van de aanvrager van de lening;

– dat het contract over de lening volgens hem aan de kant van de debiteur drie partijen bevatte, een Luxemburgse vennootschap, vertegenwoordigd door [appellant] , een andere maatschappij, eveneens vertegenwoordigd door [appellant] , en [appellant] zelf;

– dat hij heel zeker weet dat in het overleg dat over de overeenkomst van geldlening is gevoerd, door CFNR nooit uitdrukkelijk de voorwaarde is gesteld dat [appellant] privé partij zou zijn bij die overeenkomst en dat naar zijn weten die voorwaarde ook door [C] nooit is gesteld;

– dat hij ervan is uitgegaan dat, toen de laatste versie van het contract werd toegezonden aan [C] , het contract door de drie contractspartijen aan de zijde van [appellant] al getekend was;

– dat de achtergrond van de e-mail van 31 januari 2008,14: 59 uur, is dat hij er zeker van wilde zijn dat de juiste versie door [C] werd ondertekend en dat hij die vraag dus heeft voorgelegd aan [A] , die hem vervolgens per e-mail heeft bevestigd dat de laatste versie die [B] op 2 januari had gezonden met de laatste modificaties, de juiste versie was;

– dat hij zich niet kan herinneren of met de e-mail van 31 januari 2008 ook bijlagen zijn meegezonden;

– dat hij, naar aanleiding van de vraag of de bewering van [B] dat na 4 januari met hem, [E] , overleg heeft plaatsgevonden en dat daarin besproken is dat de in de overeenkomst genoemde partijen vervangen zouden worden door alleen Zermatt, heel zeker weet dat er nooit sprake van is geweest dat de in de overeenkomst genoemde partijen door Zermatt zouden worden vervangen;

– dat, als dat verzoek aan hem was gedaan, hij daarmee waarschijnlijk had ingestemd, waarbij hij er dan vanuit was gegaan dat [C] , bij de ondertekening van de contracten, zou hebben gezien dat er verschillende concepten waren, met daarin verschillende partijen, en dat hij dan bij de afdeling Dordrecht om nadere informatie zou hebben gevraagd;

– dat hij niet bij [B] heeft geverifieerd of [C] het juiste contract ging ondertekenen.

De getuige [H] , indertijd werkzaam als directeur bij de directoire van CFNR, heeft, samengevat en voor zover van belang, verklaard

– dat de verdeling van de functies binnen CFNR Dordrecht aldus was dat [A] verantwoordelijk was voor het opstellen van het contract en dat [E] belast was met de exploitatie van de vloot, dus met de bevrachtingsaspecten;

– dat, in opdracht van CFNR, een deurwaarder onderzoek heeft gedaan naar de mailbox van [E] en dat uit dat onderzoek is gebleken dat de drie door [C] ondertekende contracten, waaronder het leencontract, zijn meegezonden zowel met de e-mail van de vrouw [I] aan [E] , verzonden op 31 januari 2008 om 15:27 uur, als bij de door [E] op 31 januari 2008, 16:00 uur, aan [B] verzonden e-mail.

Beoordeling van de getuigenverklaringen

Uit de afgelegde getuigenverklaringen komt niet alleen voldoende duidelijk naar voren dat het nooit de bedoeling van [appellant] is geweest om, naast zijn eigen participatie in de aankoop van het schip voor het bedrag van € 327.500, jegens CFNR als medeparticipant aansprakelijk te worden voor diens medeparticipatie, maar ook dat in het voortraject van de onderhavige overeenkomst tussen partijen niet is besproken dat [appellant] , naast het aan CFNR verleende tweede hypotheekrecht, jegens CFNR in privé aansprakelijk zou zijn voor de door CFNR in het kader van de aankoop van het schip verstrekte lening. Ook wil het hof [appellant] volgen in zijn stelling dat hij, vanwege zijn dyslexie, geen kennis heeft genomen van het door CFNR opgestelde concept van de overeenkomst van geldlening en van de daarin door [B] aangebrachte wijzigingen. Tenslotte is het hof bereid aan te nemen dat [B] bevoegd was om [appellant] te ondersteunen bij het opstellen van contracten maar hij niet bevoegd was om namens [appellant] de onderhavige overeenkomst te sluiten.

Hetgeen onder 2.5wordt overwogen staat er, anders dan [appellant] aanvoert, evenwel niet aan in de weg dat het hof blijft bij zijn eerder uitgesproken (voorshandse) oordeel dat CFNR bij de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een bij [appellant] aanwezige wil om naast (o.a.) Zermatt gebonden te worden tot terugbetaling aan CFNR van haar participatie. Het hof verwijst naar de in het tussenarrest genoemde redenen die ten grondslag lagen aan het door het hof aangenomen voorshands bewijs. In aanvulling daarop overweegt het hof als volgt.

Wat betreft de bij [appellant] aanwezige dyslexie en de omstandigheid dat [B] wel de bevoegdheid had om namens [appellant] contracten op te stellen doch niet om deze contractueel te binden, dient te worden vooropgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de dyslexie en de onbevoegdheid van [B] in enig opzicht aan CFNR bekend zijn geweest.

Voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van CFNR is essentieel dat [B] van de e-mail van 2 januari 2008, zichtbaar voor CFNR, een CC toezendt aan [appellant] ( [emailadres] ). De meegezonden bijlage bevatte de overeenkomst van geldlening, met daarboven de woorden: concept 28 – 12 – 2007, waarin zowel de oorspronkelijke tekst als de door [B] aangebrachte wijzigingen duidelijk zichtbaar waren. De bewuste e-mail bevat de woorden: “In het attachment gelieve dan ook aan te treffen de in rood door mij aangebrachte wijzigingen/aanpassingen in respectievelijk de concept overeenkomst van geldlening (...) Indien een en ander eveneens jullie instemming kan verkrijgen, dan rest ons mijns inziens niets anders meer dan tot ondertekening over te gaan (..)” . Naar het oordeel van het hof heeft CFNR deze bewoordingen, in samenhang met de CC-toezending aan [appellant] , in redelijkheid zo mogen begrijpen dat de e-mail met de daarin aangebrachte wijzigingen de volledige instemming had van [appellant] en dat [appellant] bereid was een overeenkomst, met deze inhoud, te ondertekenen. Een door CFNR in te stellen onderzoek naar de bevoegdheid van [B] was hiervoor niet nodig.

Daar is na het tussenarrest nog bij gekomen dat, als gevolg van het in opdracht van CFNR door deurwaarder A. Bruninx ingestelde onderzoek naar de bijlagen bij de e-mail van 31 januari 2015, in voldoende mate is komen vast te staan dat de door [C] ondertekende overeenkomsten, waaronder het leencontract, aan [B] , met een CC aan [appellant] , zijn toegezonden, en daarmee ook dat [B] en [appellant] deze contracten hebben behouden zonder enig protest, terwijl, indien de meegezonden overeenkomst van geldlening hun instemming niet zou hebben gehad, een protest zeker op hun weg had gelegen. Het tegengestelde heeft zich voorgedaan: na ontvangst van de toegezonden overeenkomsten heeft [appellant] meegewerkt aan de overdracht van het schip en daarmee ook aan de betaling van de lening door CFNR op grond van de door [C] ondertekende leenovereenkomst. Het eerdere reeds bij CFNR ontstane vertrouwen dat de leenovereenkomst de wil van [appellant] weergaf - en derhalve ook: dat [B] de e-mail van 2 januari 2008 met de daarbij behorende bijlage met instemming van [appellant] had verzonden - werd daarmee bevestigd.

Wat betreft het gegeven dat partijen er niet uitdrukkelijk over hebben gesproken welke rechtspersoon(o)n(en) in de leenovereenkomst als de lenende partij zou(den) worden aangemerkt en dat de opname daarin van [appellant] privé in het geheel niet op onderling overleg/overeenstemming van partijen berustte, overweegt het hof het volgende. Het initiatief van [A] om in de overeenkomst aan de zijde van de geldlenende partij meer partijen op te nemen hield, zoals hij zelf veronderstelt, ermee verband dat in modelcontracten, waarmee hij werkte, ook vaak meer partijen werden opgenomen en tevens met de daarmee samenhangende gedachte dat het opnemen van meer dan één debiteur de strekking had om zo weinig mogelijk risico te lopen en om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen. Essentieel voor het hof is dat van de zijde van [appellant] / [B] niet is geprotesteerd tegen de opname van meer contractspartijen, terwijl mede blijkens de considerans van de overeenkomst van geldlening het niet de bedoeling is geweest dat het schip door meer contractspartijen zou worden aangekocht. Tegen deze achtergrond komt de wijziging door [B] van [X] Holding B.V. in [appellant] privé en het vertrouwen van CFNR dat deze wijziging op instemming van [appellant] berustte, in een ander licht te staan: de opname van meer contractpartijen was een gegeven, ook zonder dat daaraan overleg was voorafgegaan, en het is vervolgens een door [appellant] c.s. (de “geldlenende partij”) gemaakte keuze geweest welke (rechts)perso(o)n(en) in de overeenkomst als jegens CFNR aansprakelijke partijen werden genoemd. Deze keuze behoefde nog de instemming van CFNR (zij moest er immers ook mee instemmen dat [X] Holding B.V. als partij wegviel), maar door de ondertekening van het leencontract door [C] is zij goedgekeurd. Redenen om te twijfelen aan de instemming van [appellant] waren er niet.

Niet valt in te zien dat het bekend worden van het feit dat Zermatt (en niet één van de andere aan [appellant] gelieerde vennootschappen) als koper zou optreden, in het voorgaande wijziging zou (moeten) brengen.

Uit het onder 2.6 en 2.7 overwogene vloeit voort dat grief 1, voor zover betrekking hebbend op het oordeel van de rechtbank dat CFNR gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de instemming van [appellant] met de door [B] in het leencontract aangebrachte wijzigingen, geen doel treft.

Het hof vermag niet in te zien waarom de achterstellingsovereenkomst, die CFNR op 16 januari 2008 met Zermatt en Amstel Lease Maatschappij N.V. heeft gesloten en waarin wordt overeengekomen dat de vordering van CFNR op Zermatt wordt achtergesteld bij die van Amstel Lease Maatschappij N.V. op Zermatt, aan de in de onderhavige procedure door CFNR tegen [appellant] ingestelde vordering in de weg zou staan. Ook grief 2 faalt.

Het beroep op vernietiging ex artikel 1:88/89 BW

Bij brief van 11 april 2014 heeft de (inmiddels ex-)echtgenote van [appellant] meegedeeld dat zij tot zeer recent onbekend was met de - tijdens het huwelijk gesloten - leenovereenkomst die onderwerp is van de onderhavige procedure. Voor het geval aangenomen zou worden dat [appellant] bij die overeenkomst partij zou zijn, roept zij daarvan de vernietiging in omdat zij voor de daarin door [appellant] aangegane rechtshandeling geen toestemming heeft gegeven. [appellant] heeft in de memorie van grieven op deze vernietiging beroep gedaan. Hij stelt dat [appellant] zich in de leenovereenkomst tot hoofdelijk medeschuldenaar heeft gesteld voor de schuld van een ander (Zermatt).

CFNR heeft de volgende verweren gevoerd:

a. de leenovereenkomst valt niet onder de in artikel 1: 88, lid 1 BW genoemde overeenkomsten omdat [appellant] in deze overeenkomst fungeert als debiteur en niet als hoofdelijk medeschuldenaar;

b. de rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt en [appellant] is zowel bestuurder van Zermatt als houder van de meerderheid van de aandelen in Zermatt, zodat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is en geen toestemming van de echtgenoot is vereist.

Het hof zal deze stellingen achtereenvolgens bespreken.

Ad a

De lening van CFNR geschiedde ten behoeve van de aankoop van het schip. Op de koper rustte de verplichting om aan de verkoper de koopsom te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat het op enig moment de bedoeling van partijen is geweest dat [appellant] als koper van het schip zou optreden. Dit zo zijnde moet, ook voor CFNR, duidelijk zijn geweest dat ter zake van de lening die CFNR in verband met de aankoop verstrekte, Zermatt de partij was aan wie de lening feitelijk werd verstrekt en voor wie de lening feitelijk was bedoeld en dat derhalve Zermatt de ‘werkelijke’ debiteur was. Een bevestiging hiervan vormt de tegelijk met de leenovereenkomst door Zermatt als eigenaar van het schip met CFNR en Somef gesloten bevrachtingsovereenkomst. De conclusie kan daarom slechts zijn dat de vermelding van [appellant] als partij in de leenovereenkomst de strekking had aan CFNR meer zekerheid te bieden voor de terugbetaling van de lening en dat hieraan uitvoering is gegeven doordat [appellant] zich naast Zermatt tot hoofdelijk medeschuldenaar, zoals genoemd in artikel 1: 88, lid 1 sub c BW, heeft gesteld. Het hof wijst erop dat deze conclusie geheel in overeenstemming is met de door [A] genoemde reden om meer partijen in de overeenkomst op te nemen. Het hof wijst er ook op dat de conclusie niet anders wordt door de (enkele) aanduiding van [appellant] als “debiteur” en voorts dat bij CFNR omtrent de (door - in het kader van het verkrijgen van meer zekerheid - het opnemen van meer partijen door haarzelf geëntameerde) hoedanigheid van [appellant] in de leenovereenkomst geen enkele onduidelijkheid heeft (kunnen) bestaan.

Ad b

In het kader van het door CFNR gedane beroep op artikel 1:88 lid 5 BW heeft [appellant] allereerst aangevoerd dat artikel 1:88 lid 5 BW toepassing mist omdat Zermatt een Luxemburgse (en bijgevolg, begrijpt het hof, geen Nederlandse) vennootschap is. Het hof passeert deze stelling omdat daarvoor in de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak geen steun kan worden gevonden en de stelling derhalve geen steun vindt in het recht.

[appellant] heeft vervolgens bestreden dat de aankoop van het schip geschiedde in de normale uitoefening van het bedrijf van Zermatt. Ook aan dit verweer gaat het hof voorbij. De lening is geschied in het kader van de aankoop van het motorschip. Uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt dat Zermatt met het motorschip binnenvaartdiensten zou gaan verrichten voor Somef, waarbij Somef/CFNR aan Zermatt een omzet van tenminste € 960.000 per jaar hebben gegarandeerd, waarmee de exploitatie van het motorschip (voldoende) winstgevend zou zijn. Door CFNR is aangevoerd (mva, 27) dat deze transacties pasten in de normale uitoefening van het bedrijf van Zermatt, waaronder het drijven van handel en het doen van investeringen, waarbij direct en indirect gebruik werd gemaakt van diverse door CFNR met name aangeduide vennootschappen. Naar het oordeel van het hof bestaat omtrent de normale bedrijfsvoering van Zermatt nog onvoldoende duidelijkheid. Het hof zal daarom aan [appellant] opdragen hieromtrent meer (deugdelijke, verifieerbare) informatie te verstrekken.

Resteert de vraag of [appellant] , die (enig) bestuurder is van Zermatt, meer dan de helft van de aandelen in het Zermatt houdt. Op grond van hetgeen partijen in de procedure hebben gesteld, de overgelegde producties en hetgeen door getuigen op hierover gestelde vragen is geantwoord, gaat het hof ervan uit dat ten tijde van het totstandkomen van de leenovereenkomst [appellant] 1% van de aandelen in Zermatt hield en dat de overige 99% werden gehouden door F&S Luxembourg S.A. (volgens de getuigenverklaring van [D ] vanaf 2007 geheten F&S Investholding S.A.). Volgens deze zelfde getuigenverklaring zou laatstgenoemde vennootschap toebehoren aan twee Engelse vennootschappen, Seline Finance Limited en Seline Management Limited, en zou [J] van deze vennootschappen directeur zijn geweest.

In haar antwoordmemorie na enquête stelt CFNR, mede in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad dat aan artikel 1:88 lid 5 ook kan zijn voldaan wanneer de aandelen door de bestuurder worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen, dat zeer goed mogelijk is dat [appellant] eigenaar is van de beide genoemde Seline-vennootschappen en dat zodoende de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW toch toepassing zou moeten vinden.

In deze stellingen vindt het hof reden om aan [appellant] op te dragen deugdelijke en verifieerbare informatie omtrent de eigendomsverhoudingen in F&S Luxembourg (Investholding) S.A. te verschaffen zodat met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld of [appellant] wel of niet als een meerderheidsaandeelhouder van Zermatt heeft te gelden.

Het hof gaat er daarbij vanuit dat de komende aktewisseling in een kort tijdsbestek zal kunnen plaatshebben, waarna het hof de redelijk mogelijke moeite zal doen in deze zaak op zeer korte termijn een eindarrest uit te spreken.

Nu mr. E.J.H. Schrage vanwege het bereiken van de 70-jarige leeftijd niet meer aan het hof verbonden is, wijst hij het onderhavige arrest niet mee.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Samengevat en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Op 27 november 2007 is een voorlopige koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de aankoop van een motorvrachtschip “ [naam] ” (hierna: het vrachtschip), waarbij als koper is vermeld “ [X] Holding B.V. e/o nader te noemen meester”. De koopsom bedroeg € 3.275.000,00.

[appellant] is bestuurder van [X] Holding B.V. Voorts is [appellant] bestuurder van de in Luxemburg gevestigde vennootschap Zermatt International S.à.R.L. (hierna: Zermatt), die het vrachtschip in 2008 in eigendom heeft gekregen en is gaan exploiteren. Zermatt handelt ook onder de naam JFF Shipping 1.

In 2007 zijn CFNR en haar groepsvennootschap Somef SA (hierna: Somef) betrokken geraakt bij de plannen om het vrachtschip aan te (doen) kopen. Somef zou, na de aankoop, betrokken zijn bij de bevrachting van het vrachtschip. CFNR was, evenals [appellant] , bereid een bedrag van € 327.500,00 te verstrekken ter financiering van het vrachtschip. Het resterende aankoopbedrag van zou worden gefinancierd middels een door Amstel Lease Maatschappij N.V. (hierna: Amstel Lease) te verstrekken lening van € 2.620.000,00.

In verband met de door CFNR te verstrekken financiering heeft [A] (hierna: [A] ), werkzaam bij CFNR, op 28 december 2007 een concept-overeenkomst van geldlening gezonden aan [B] (hierna: [B] ), adviseur bij (het aan [appellant] verbonden) [X] Consultancy. De aanhef van deze conceptovereenkomst luidt:

“De ondergetekenden:

Het bedrag van de geldlening zal bij de vordering van de bank worden achtergesteld. Rente en aflossing zullen slechts worden betaald als op enig moment is voldaan aan de verplichting ten opzichte van de bank.

(…)

14. Overige bepalingen

(…)

De schuld van de hoofdsom en rente zal ten aanzien van de debiteur een ondeelbare zijn, zodat ieder van de -onder 1., 2. en 3.- onderscheiden schuldenaren voor het gehele verschuldigde, en voor rente nog verschuldigd wordende, bedrag aansprakelijk zal zijn en zal kunnen worden uitgewonnen.

(…)

Aldus overeengekomen en ondertekend in tweevoud (…)

(1.2.3. Debiteur)

…………………………

Dhr. [appellant] e/o [X] Holding B.V.

(4. Crediteur)

Compagnie Française de Navigation Rhénane S.A.

…………………………

Dhr. [C] , Président Directeur Général”

Op 2 januari 2008 heeft [B] dit gewijzigde concept aan [A] (CFNR) gemaild, met de toevoeging:

“(…) indien een en ander eveneens jullie instemming kan verkrijgen, dan rest ons mijns inziens niets anders meer dan tot ondertekening over te gaan”.

Amstel Lease, CFNR en Zermatt hebben overeenstemming bereikt over een akte van achterstelling van vorderingen, die Amstel Lease op 16 januari 2008 ter ondertekening aan CFNR heeft gezonden. In deze akte is, voor zover van belang, bepaald:

“Achterstelling van vorderingen

De ondergetekenden:

(A) Zermatt International S.à.R.L., h/o JFF Shipping 1 (…) (hierna te noemen “Debiteur”)

(B) Compagnie Française De Navigation Rhénane S.A. (…) (hierna te noemen “Crediteur”)

(C) Amstel Lease Maatschappij N.V. (…) (hierna te noemen “Leasemaatschappij”)

verklaren te zijn overeengekomen:

1. De Crediteur stelt bij deze zijn vorderingen op de Debiteur uit hoofde van de door de Crediteur aan de Debiteur bij overeenkomst van geldlening gedateerd 10/01/2008 verstrekte geldlening (…) met de daarover verschuldigde rente achter bij de vorderingen, die de Leasemaatschappij op de Debiteur heeft en/of zal verkrijgen uit hoofde van verstrekte en/of te verstrekken geldleningen (…).

Bij e-mail van 27 januari 2008 heeft [B] aan [E] van CFNR/Somef (hierna: [E] ) de bankgegevens van de derdengeldenrekening van de bij het transport van het vrachtschip betrokken notaris (hierna: de notaris) verstrekt.

Een dag later heeft [B] er per mail bij [E] op aangedrongen om toe te zien “dat wij de ondertekende bescheiden zijdens CFNR/Somef per koerier (DHL) en uiterlijk op woensdagmorgen 30 januari a.s. in ons bezit hebben ter verwerking door de notaris alsmede de respectievelijke bank(en).”

Op 30 januari 2008 heeft [E] aan [B] per e-mail bericht dat de

overeenkomsten de daaropvolgende dag door de raad van bestuur van CFNR zullen worden ondertekend en dat de verschuldigde geldsom direct na ondertekening op de

derdengeldenrekening van de notaris zal worden gestort.

Per e-mail van 31 januari 2008 (te 14:59 uur) heeft [E] , met het oog op de geplande ondertekening van de stukken, aan [A] verzocht te bevestigen dat de bij die e-mail gevoegde versie van de overeenkomst van geldlening de juiste betreft. Over die versie schrijft hij: “c’est la dernière version que [B] nous a renvoyée le 02/01/2008 avec ses dernières modifications”. [A] heeft per e-mail van 15:07 uur aan [E] bevestigd dat dit de juiste versie betreft.

Op 31 januari 2008 zijn in Straatsburg, Frankrijk, namens CFNR en Somef door [C] (hierna: [C] ), Président Directeur Général CFNR, de raamovereenkomst van bevrachting, de akte van achterstelling van vorderingen en een overeenkomst van geldlening getekend. De raamovereenkomst van bevrachting is aangegaan tussen enerzijds CFNR en Somef en anderzijds Zermatt als exploitant.

Nadat de door [C] getekende stukken blijkens een (interne) e-mail van diezelfde datum (te 15:27) aan [E] waren gezonden, heeft [E] per e-mail (te 16:00 uur) aan [B] bericht:

“Gelieve in bijlage ondertekende kopiën te vinden van:

 raamovereenkomst van bevrachting

 overeenkomst van geldlening

 achterstelling van vorderingen

Originelen krijg ik normaal morgen per DHL.

Ik verwacht nog bericht van het storten van de 327.500 € bij de notaris. (…)“

De hiervoor bedoelde e-mails gericht aan of afkomstig van [B] van 2 januari, 27 januari, 30 januari 2008 en 31 januari 2008 zijn alle – kopie conform – gezonden aan [appellant] ( [eamiladres] ).

Op 1 februari 2008 heeft CFNR haar bank schriftelijk opdracht gegeven een bedrag van € 327.500,- te storten op de derdengeldenrekening van de notaris. Een kopie van de betalingsopdracht is aan [B] gestuurd. [B] heeft de betalingsopdracht aan de notaris doorgestuurd, vergezeld van de tekst:

“(…) Voor wat betreft de ons ontbrekende maar gisteren wél definitief door CFNR ondertekende contracten, kunnen wij u mededelen dat deze contracten ons maandag a.s. per DHL worden bezorgd zodat wij u alsdan tevens kunnen voorzien van afschriften ter zake. (…)”

Nadat [E] bij e-mail van 5 februari 2008 aan [B] en [appellant] had laten weten dat de originele ondertekende contracten op zijn schrijftafel lagen, heeft [appellant] bij e-mail van diezelfde datum verzocht de contracten aangetekend of per koerier naar [X] Holding B.V. te [plaats] te sturen.

Op 18 februari 2008 is ten overstaan van de notaris de transportakte gepasseerd uit hoofde waarvan het vrachtschip is overgedragen aan Zermatt. Voorts is bij akte van 18 februari 2008 door Zermatt aan CFNR een recht van (tweede) hypotheek op het vrachtschip verleend tot een bedrag van € 327.500,00.

Bij brief van 11 april 2014 heeft [F] , de voormalige echtgenote van [appellant] (hierna: [F] ), aan de gemachtigde van CFNR laten weten de overeenkomst van geldlening te vernietigen, aangezien zij geen toestemming heeft verleend voor het aangaan daarvan.

CFNR heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - [appellant] en F&S Luxembourg hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 359.312,40, vermeerderd met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft CFNR ten grondslag gelegd dat - voor zover het [appellant] betreft - zij in januari 2008 mede met [appellant] een overeenkomst van geldlening is aangegaan, de hoofdsom en de daarover verschuldigde rente inmiddels opeisbaar zijn en [appellant] gehouden is de desbetreffende bedragen aan CFNR te voldoen.

[appellant] heeft verweer gevoerd. [appellant] heeft niet bestreden dat de overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. Hij heeft echter betwist dat hij partij is bij deze overeenkomst. Volgens [appellant] is de overeenkomst van geldlening uitsluitend aangegaan met Zermatt. Voor het geval geoordeeld zou worden dat toch een overeenkomst van geldlening met [appellant] tot stand is gekomen, heeft [appellant] een beroep gedaan op de achterstellingsbepaling opgenomen in artikel 8.1 van de overeenkomst van geldlening.

De rechtbank heeft de vordering van CFNR toegewezen. Volgens de rechtbank is [appellant] gehouden tot voldoening van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van geldlening. De rechtbank heeft geoordeeld dat bij CFNR het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat [appellant] de wil had de overeenkomst van geldlening aan te gaan conform de versie die [B] op 2 januari 2008 aan CFNR heeft gezonden, is de overeenkomst in die vorm tot stand gekomen en geldt [appellant] als debiteur onder die overeenkomst. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep op de achterstellingsbepaling faalt.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] kan worden aangesproken tot voldoening van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van geldlening.

[appellant] heeft aangevoerd dat in de precontractuele fase wel de mogelijkheid is overwogen dat hij contractspartij zou zijn, maar dat het zover nooit is gekomen. [appellant] heeft benadrukt, dat hij absoluut niet in privé aansprakelijk wilde zijn voor de lening van CFNR, omdat hij zelf in privé reeds eenzelfde bedrag financierde als CFRN (te weten € 327.500,00) en vond dat dat het maximum was waartoe hij kon gaan.

Terecht heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (r.o. 5.5) overwogen, dat in deze niet alleen relevant is wat de bedoeling van [appellant] was. Voor de beantwoording van de vraag, of CFNR er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellant] de wil had zich in privé als hoofdelijk debiteur uit de geldleningsovereenkomst te verbinden, komt het immers mede aan op wat [appellant] jegens CFNR heeft verklaard en op de zin die CFNR in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mocht toekennen (artikel 3:33 en 3:35 BW).

In dit verband stelt het hof vast dat [B] op 2 januari 2008 een gewijzigde versie van de overeenkomst van geldlening aan CFNR heeft gezonden, waarin naast Zermatt ook [appellant] in privé als ondergetekende is genoemd (zie hiervoor, onder 3.1.5). Voorts staat vast, dat [B] in de begeleidende e-mail aan CFNR heeft laten weten dat, indien CFNR met een en ander zou instemmen, niets anders restte “dan tot ondertekening over te gaan”. Tijdens de zitting van 7 oktober 2014 heeft [appellant] desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd, dat [B] hierbij bevoegd was namens hem te handelen.

CFNR heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de e-mail van [B] van 2 januari 2008 en het daarbij gevoegde gewijzigde concept erop mocht vertrouwen dat [appellant] de overeenkomst van geldlening als debiteur wenste aan te gaan en dat de overeenkomst van geldlening ook in deze vorm is gesloten, doordat CFNR deze versie van de overeenkomst op 31 januari 2008 voor akkoord heeft ondertekend en retour heeft gezonden en zij de geldlening op die basis heeft verstrekt.

[appellant] heeft de juistheid van dit standpunt gemotiveerd bestreden. [appellant] heeft hiertoe in de eerste plaats aangevoerd, dat de omstandigheid dat hij in de op 2 januari 2008 aan CFNR gezonden versie van de overeenkomst als ‘ondergetekende’ wordt genoemd, nog niet meebrengt dat hij in dit concept ook als debiteur is aangemerkt. Volgens [appellant] wordt met de term “debiteur” in het concept uitsluitend gedoeld op de partij die de geldlening ontvangt.

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Anders dan in de versie zoals CFNR deze had opgesteld, is [appellant] in de aanhef van het gewijzigde concept van 2 januari 2008 uitdrukkelijk ook in privé als ‘debiteur’ aangemerkt, zowel afzonderlijk als gezamenlijk met de overige twee ondergetekenden. De omstandigheid dat dat in artikel 9 van het contract is bepaald dat de geldlening op naam van [X] Holding B.V. diende te worden geadministreerd, doet hier niet, althans onvoldoende, aan af. Naar het oordeel van het hof heeft CFNR aan de wijziging van de tenaamstelling van het concept in redelijkheid de door haar gestelde betekenis mogen toekennen, dat [appellant] ook in privé als debiteur bij de overeenkomst van geldlening zou optreden. Steun voor dit oordeel vindt het hof in artikel 14.2 van de overeenkomst van geldlening, nu daarin is vermeld dat de schuld (hoofdsom en rente) ten aanzien van “de debiteur” een ondeelbare zal zijn, “zodat ieder van de -onder 1., 2. en 3.- onderscheiden schuldenaren voor het gehele verschuldigde (…) bedrag aansprakelijk zal zijn (…)”. Met deze bepaling strookt niet, dat enkel de partij die de geldlening ontvangt als debiteur zou moeten worden beschouwd.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat er na 2 januari 2008 - kort gezegd - wezenlijke zaken zijn veranderd en dat de overeenkomst niet op basis van het concept van 2 januari 2008 tot stand is gekomen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

Tussen partijen staat als gesteld en niet weersproken vast dat [C] namens CFNR op 31 januari 2008 een overeenkomst van geldlening heeft getekend en dat CFNR daags daarna ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening een bedrag van € 327.500,00 op de derdengelden rekening van de notaris heeft gestort.

CFNR heeft daarbij ter onderbouwing van haar standpunt, dat de overeenkomst van geldlening wel op basis van het concept van 2 januari 2008 tot stand is gekomen, kopieën overgelegd van de hiervoor onder 3.1.10 tot en met 3.1.14 genoemde (interne) correspondentie. Uit deze stukken blijkt – zoals de rechtbank onder 5.8 van het bestreden vonnis meer gedetailleerd heeft vastgesteld – dat [C] kort voor de ondertekening van de overeenkomst van geldlening intern heeft laten verifiëren of de versie die [B] op 2 januari 2008 aan CFNR heeft gezonden de juiste versie was, dat dit hem vervolgens per interne e-mail is bevestigd, dat [C] vervolgens tot ondertekening van de overeenkomst is overgegaan en dat hij deze terstond daarna aan [E] heeft gezonden, die deze op zijn beurt kort daarna per e-mail aan [B] heeft doorgeleid.

Gelet op de inhoud van deze (interne) correspondentie, acht het hof voorshands bewezen dat bij CFNR het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat [appellant] de overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008 wenste aan te gaan en dat de overeenkomst ook in die vorm tot stand is gekomen. Voor [appellant] staat de mogelijkheid open om hiertegen tegenbewijs te leveren.

Het hof merkt op dat de door [appellant] in dit kader aangevoerde omstandigheden, dat op 9 januari 2008 bekend is geworden dat Zermatt als enige kopende partij zou optreden en dat de andere in het kader van de financiering en exploitatie van het vrachtschip gesloten overeenkomsten enkel met Zermatt zijn aangegaan, op zichzelf nog niet voldoende zijn om [appellant] reeds in dit tegenbewijs geslaagd te achten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de in het concept van 2 januari 2008 als partij vermelde vennootschap F&S Luxembourg uiteindelijk niet door [appellant] is verworven. [appellant] zal daarom tot het leveren van (nader) tegenbewijs worden toegelaten.

Iedere verdere beslissing zal worden aanhouden.

Het hof overweegt tenslotte nog het volgende. De raadsman van [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verzocht met spoedig arrest te wijzen, in verband met de omstandigheid dat CFNR reeds een aanvang heeft gemaakt met de executie van het vonnis in eerste aanleg. Gelet hierop zal, voor het geval [appellant] getuigen wil doen horen, dit getuigenverhoor op korte termijn worden bepaald. Het hof gaat ervan uit dat executie gelet op deze korte termijn vooralsnog zal uitblijven.