Rb. Amsterdam, 27-11-2013, nr. C/13/538552 / HA ZA 13-323

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is vonnis bepaald.

[bedrijf]. (hierna: [bedrijf]) is een naar Ghanees recht opgerichte vennootschap en is gevestigd in [plaats]. [bedrijf] is, kort gezegd, een productiebedrijf dat zich richt op de productie van [product].

Op 29 juli 2010 is een overeenkomst gesloten met als aanhef ‘OVEREENKOMST VAN GELDLENING’. In de overeenkomst van geldlening staat, voor zover van belang:

“De ondergetekenden:

[eiser] (…) hierna te noemen ‘leningverstrekker’

en

[bedrijf] [, rechtbank] (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [gedaagde] (…) hierna te noemen ‘leningnemer’,

in aanmerking nemende dat leningverstrekker bereid is een geldlening te verstrekken,

welke leningnemer wenst te aanvaarden;

(…)

Artikel 1

Leningverstrekker leent aan leningnemer een bedrag van € 125.000,-- (…)

(…)

Artikel 6

1. De leningovereenkomst eindigt van rechtswege en het door leningnemer alsdan verschuldigde is terstond opeisbaar in de volgende gevallen”

- indien de leningnemer in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst;

(…)

1a. op moment leningnemer niet meer aan de verplichtingen jegens leningverstrekker kan voldoen, staan onderstaande partijen in genoemde volgorde borg voor ’t op dat moment uitstaande leningbedrag inclusief rente en kosten voor de incasso:

Primair

- [gedaagde]

Secondair

- [bedrijf 2]

- [naam 1]

(…)

Artikel 12

Op deze overéénkomst is het Nederlands recht van toepassing.

(…)”

In de bij de overeenkomst behorende appendix (hierna: de appendix) houdende wijzigingen c.q. aanvullingen van de overeenkomst (onder 2.2.) staat, voor zover van belang:

“(…)

Artikel 2

De geldlening draagt een rente van 7,5 % per jaar over de periode ingaande 1 augustus 2011 en eindigende 31 juli 2014. De rente zal als volgt worden betaald:

- Eur 9.375,-- op 1 augustus 2012

- Eur 5.625,-- op 1 augustus 2013

- Eur 1.875,-- op 1 augustus 2014

(…)

Artikel 3

De lening loopt tot en met 31 juli 2014 en zal in termijnen als volgt worden afgelost:

Via betaling aan [eiser] (…)

- Eur 50.000,-- op 1 augustus 2012

- Eur 50.000,-- op 1 augustus 2013

- Eur 25.000,-- op 1 augustus 2014

- Deze termijnen zijn fataal. Bij niet-nakoming en bij overschrijding ervan zal de leningnemer terstond in verzuim zijn.

De overeenkomst van geldlening (onder 2.2.) en de appendix (onder 2.3) (hierna tezamen: de overeenkomst) zijn ondertekend door [eiser], aangeduid als leningverstrekker, en [gedaagde] en[naam 2] (hierna [naam 2]) voor [bedrijf], aangeduid als leningnemer. Voorts is de overeenkomst ondertekend ‘voor borg’ door, onder anderen, [gedaagde].

Ten tijde van de sluiting van de overeenkomst waren [gedaagde] en [naam 2] beiden voor 50% aandeelhouder van [bedrijf].

Op 8 augustus 2012 heeft [eiser] aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:

“(…) [eiser]: ik heb met name de rentebetaling, Euro 9.375 zeer hard nodig en verwacht dat dit bedrag volgende week op mijn rekening zal worden gestort.

Verder moest er per 1-8-2012: euro 50.000 worden afgelost. De vraag is uiteraard hoe nu verder. Aandeelhouders van [bedrijf] moeten zorg dragen voor de betaling hiervan of met een alternatief komen (…)

[gedaagde]. dit is de realiteit van heden, duidelijk is dat [bedrijf] geen geld heeft, als borg komt het dus op jouw schouders terecht om e.e.a. in goede banen te leiden. (…)”

Bij brief van 1 februari 2013 aan [gedaagde] heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] aangesproken onder de door [gedaagde] afgegeven borgstelling en gesommeerd uiterlijk 8 februari om 12.00 uur over te gaan tot betaling van € 125.000,00, te vermeerderen met contractuele rente.

Bij beschikking van 8 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [eiser] op zijn verzoek verlof verleend tot het leggen van (conservatoir) beslag op onroerende zaken, aandelen op naam en derdenbeslag ten laste van [gedaagde] met begroting van de vordering op € 162.500,00, waarna [eiser] is overgegaan tot het leggen van de beslagen.

De advocaat van [gedaagde] heeft in een brief van 7 juni 2013 aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:

“De echtgenote van cliënt, [naam 3] (…), heeft inmiddels kennis genomen van het door u in de procedure ingebrachte stuk, te weten de “overeenkomst van geldlening”. Namens cliënte roep ik bij deze uitdrukkelijk buitengerechtelijk de nietigheid in, zo vastgesteld zou worden dat sprake is van een borgstelling van mijn cliënt - quod non -, op grond van art. 1:88 lid 1 onder aanhef en onder c jo. art. 1:89 BW van een zodanige borgtocht. (…)”

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Aan de vordering legt [gedaagde] ten grondslag dat [bedrijf] in verzuim verkeert ter zake van de aflossing van het per 1 augustus 2012 opeisbare deel van de door [eiser] aan [bedrijf] verstrekte geldlening, zodat op de voet van artikel 6 lid 1 van de overeenkomst van geldlening de overeenkomst is geëindigd en de lening ad € 125.000,00 in het geheel opeisbaar is geworden. [gedaagde] wordt aangesproken tot betaling van de geldlening alsmede van de overeengekomen rente in zijn hoedanigheid van borg.

[gedaagde] voert verweer en legt hieraan ten grondslag, verkort weergegeven, dat geen overeenkomst van geldlening is gesloten, dat de overeenkomst is vernietigd op de voet van artikel 1:89 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dan wel dat deze vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden en bedrog. Voorts heeft ook [bedrijf] een vordering op [eiser] en verkeert [bedrijf] niet in verzuim.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toepasselijk recht

De rechtbank zal het geschil beoordelen aan de hand van het Nederlandse recht gelet op de in artikel 12 van de overeenkomst van geldlening neergelegde rechtskeuze. In dit artikel staat dat de rechtskeuze van toepassing op ‘deze overeenkomst’, waaruit de rechtbank afleidt dat deze ziet op de gehele overeenkomst en aldus tevens van toepassing is op de in de overeenkomst neergelegde borgstelling. Gesteld noch gebleken is dat de rechtskeuze als ongeldig is te beschouwen. Dat [bedrijf] een vennootschap is die is opgericht naar Ghanees recht, brengt, in het licht van vorengenoemde rechtskeuze, nog niet met zich dat op de overeenkomst, dan wel op de borgstelling Ghanees recht van toepassing zou zijn.

Kwalificatie van de overeenkomst

[eiser] stelt dat hij met [bedrijf] een overeenkomst van geldlening is aangegaan. [gedaagde] heeft zich jegens [eiser] in privé borg gesteld, aldus [eiser].

[gedaagde] betwist het bestaan van een overeenkomst van geldlening. [eiser], aldus [gedaagde], heeft het geld verstrekt in het kader van een investering ofwel deelname, waarbij niet is overeengekomen dat het geld terugbetaald moest worden aan [eiser].

De rechtbank overweegt dat, nu partijen beiden een ander standpunt innemen omtrent de inhoud van de overeenkomst, moet worden beoordeeld welke zin partijen daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De bewoordingen van de overeenkomst, die onbetwist zijn gebleven, bieden geen steun voor de uitleg die [gedaagde] aan de overeenkomst geeft. Onder meer in de aanhef wordt gesproken over een ‘overeenkomst van geldlening’, alsmede meermaals in de in de overeenkomst genoemde artikelen. [bedrijf] wordt aangeduid als ‘de leningnemer’ en [eiser] als ‘de leningverstrekker’. Voorts is in artikel 3 van de appendix een regeling opgenomen met betrekking tot de aflossing, waaruit eveneens kan worden afgeleid dat van een lening sprake was en niet van een investering die niet behoefde te worden terugbetaald. Uit de tekst van de overeenkomst kan worden afgeleid dat [bedrijf] en [eiser] de bedoeling hebben gehad een overeenkomst van geldlening te sluiten. [gedaagde] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die onderbouwen dat [bedrijf] en [eiser] bij het sluiten van de overeenkomst een ander doel beoogden dan het verstrekken van een geldlening door [eiser] aan [bedrijf]. [eiser] mocht en kon aan de overeenkomst de verwachting ontlenen dat het geld uit hoofde van een verstrekte geldlening aan hem zou worden terugbetaald.

Vernietiging ex artikel 1:89 BW

[gedaagde] voert tegen de vordering aan dat zijn echtgenote de borgstelling op grond van het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW in samenhang met artikel 1:89 BW rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat hij niet uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken.

[eiser] voert hiertegen primair aan dat van een situatie als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW geen sprake is nu [gedaagde] heeft gehandeld in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Subsidiair, aldus nog steeds [eiser], was de toestemming van de echtgenote voor de borgstelling niet vereist gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW.

De rechtbank overweegt dat op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of zijn bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. In artikel 1:88 lid 5 BW is echter, voor zover hier van belang, bepaald dat de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW niet is vereist voor een rechtshandeling die wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van die vennootschap. Voor de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van bedrijf plegen te worden verricht, kan belang toekomen aan de omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen. De handeling ziet niet op de borgstelling zelf, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt.

Vaststaat dat [gedaagde] toen de overeenkomst werd gesloten 50% van de aandelen in [bedrijf] hield. Dat op dat moment, zoals [gedaagde] stelt, de activiteiten in [bedrijf] feitelijk stil lagen, is dienaangaande niet relevant. Evenmin staat, zoals [gedaagde] verder stelt, aan de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg dat [bedrijf] een vennootschap naar Ghanees recht is. De wetgever heeft in artikel 1:88 lid 5 BW een eenvoudige, doorzichtige regeling willen geven die de criteria bevat die van belang zijn, te weten een combinatie van zeggenschap en financieel belang (Hoge Raad 20 januari 2006, NJ 2006, 79). Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (inmiddels vernummerd tot lid 5) van artikel 1:88 BW (Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, invoering boeken 3,5 en 6, aanpassing burgerlijk wetboek) komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte, maar dat hij daarop een uitzondering heeft gemaakt door dit lid toe te voegen. Dit is gedaan met het oog op de eisen van de praktijk. De wetgever heeft evenwel met de woorden "mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap" een wezenlijke beperking beoogd. Uit de ontstaansgeschiedenis en de ratio van lid 4 (inmiddels vernummerd tot lid 5) van artikel 1:88 BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever de uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft willen beperken tot de situatie dat de daarin bedoelde rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een Nederlandse naamloze dan wel besloten vennootschap. De rechtbank acht artikel 1:88 lid 5 BW dan ook van toepassing, ook nu de onderneming naar buitenlands recht is opgericht.

De rechtbank overweegt verder dat de borgstelling kennelijk is gesloten met het oog op de hervatting dan wel continuering van de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf]. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst lag [bedrijf] sinds enige maanden stil en vonden daarin geen activiteiten plaats. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat er geld werd geïnvesteerd om [bedrijf] weer op te starten. Op zichzelf genomen brengt een rechtshandeling die wordt verricht ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf niet zonder meer met zich dat deze behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf. Echter, het aangaan van de overeenkomst had klaarblijkelijk ten doel dat [bedrijf] haar liquiditeiten zou vergroten en haar kernactiviteiten en aldus de gewone gang van zaken, het produceren van shea-boter, weer kon voortzetten. Onbetwist is gesteld dat hiertoe een deel van het geleende geldbedrag in contanten aan (de aandeelhouders van) [bedrijf] is meegegeven. In aanmerking genomen is verder dat [bedrijf] vaker overeenkomsten van geldlening aanging dan wel externe financieringen verwierf ten behoeve van de bedrijfsuitoefening. Zo is onweersproken gesteld dat [gedaagde] en [naam 2] een lening bij de bank zijn aangegaan en dat in 2012 via een Ghanese minister een financiering is aangetrokken. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de borgstelling is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van bedrijf. De borgstelling wijkt naar haar aard en/of risico niet af van wat bij de uitoefening van het bedrijf van [bedrijf] gangbaar en gebruikelijk is. Omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de borgstelling niet ten behoeve van de normale uitoefening van bedrijf is aangegaan, zijn door [gedaagde] niet gesteld. De buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote sorteert dan ook geen effect.

Misbruik van omstandigheden en bedrog

[gedaagde] stelt dat de borgstelling door misbruik van omstandigheden dan wel onder invloed van bedrog is opgenomen in de overeenkomst. Aan [gedaagde] was deze borgstelling niet kenbaar gemaakt. Voorts is de borgstelling strijdig met de opstelling van [eiser] en [naam 1]. [gedaagde] heeft de borgstelling niet gezien toen de overeenkomst werd getekend. [gedaagde] lijdt aan dyslexie en is van beroep timmerman. In tegenstelling tot [gedaagde] ontbeert hij de benodigde kennis voor rechtshandelingen als de onderhavige.

[eiser] voert verweer. [gedaagde], aldus [eiser], wist waarvoor hij tekende. [gedaagde] had de overeenkomst gezien alvorens deze door hem werd ondertekend en hij was bekend met de inhoud. Aldus [eiser].

De rechtbank overweegt dat het aan [gedaagde] is om, tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser], zijn beroep op misbruik van omstandigheden en op bedrog nader te onderbouwen aan de hand van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden en/of bedrog. Dat aan [gedaagde] borgstelling niet kenbaar zou zijn gemaakt alsmede dat hij aan dyslexie lijdt en timmerman is, kan niet zonder meer leiden tot de conclusie dat van een van voornoemde gronden voor vernietiging van de borgstelling sprake is. [gedaagde] was de eigenaar van een vennootschap en hij deed zaken in het buitenland. Dat hij zonder te begrijpen waarvoor zomaar zijn handtekening onder een overeenkomst heeft gezet, acht de rechtbank niet aannemelijk. [gedaagde] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan. De rechtbank zal het beroep op misbruik van omstandigheden en op bedrog als onvoldoende gesteld passeren.

Verrekening

De rechtbank begrijpt de stelling van [gedaagde] dat [bedrijf] schade lijdt door de opstelling van [eiser] (en van [bedrijf 2]) aldus dat [gedaagde] een beroep op verrekening doet ter zake van de vordering van [eiser] uit hoofde van de overeenkomst met de vordering die [bedrijf] op [eiser] heeft. [eiser] weerspreekt het bestaan van een vordering van [bedrijf] op hem. Reeds omdat enige onderbouwing voor het bestaan van een vordering ontbreekt, zal de rechtbank aan het verweer op dit punt voorbijgegaan. [gedaagde] heeft niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht.

Verzuim

[eiser] stelt zich op het standpunt dat [bedrijf] in verzuim verkeert ter zake van de betaling van de geldlening. [gedaagde] voert verweer en voert hiertoe aan dat niet was overeengekomen dat terugbetaling van de lening zou plaatshebben.

De rechtbank overweegt dat in artikel 3 van de appendix is bepaald dat de eerste termijn voor aflossing van € 50.000,00 op 1 augustus 2012 betaald had moeten worden op de bankrekening van [eiser]. De stelling van [eiser] dat geen aflossingen zijn verricht, is onweersproken gelaten. De stelling van [gedaagde] dat geen aflossingsverplichting is overeengekomen, welke stelling niet nader is onderbouwd, is in het licht van artikel 3 van de appendix onbegrijpelijk. In dit artikel 3 is voorts bepaald dat de in dat artikel opgenomen termijnen fatale termijnen zijn en dat bij niet-nakoming en bij overschrijding van de termijnen de leningnemer terstond in verzuim zal zijn. Artikel 6 lid 1 van de overeenkomst van geldlening bepaalt voorts dat de leningovereenkomst van rechtswege eindigt en het door de leningnemer alsdan verschuldigde terstond opeisbaar is indien de leningnemer in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van de overeenkomst. Aldus is [bedrijf] in verzuim vanaf 1 augustus 2012. Uit artikel 1a. van de overeenkomst blijkt dat de borgstelling zich uitstrekt tot het leningbedrag inclusief rente, zodat [gedaagde], naast aflossing van de lening, met ingang van 1 augustus 2012 aangesproken kan worden tot betaling van de overeengekomen contractuele rente van 7,5% per jaar (artikel 2 van de appendix). De hoogte van de rente is onweersproken gelaten.

Proces-verbaal

Bij brief van 23 oktober 2013 heeft mr. Van den Bos verzocht het proces-verbaal van de comparitie van 16 oktober 2013 aan te passen op de wijze zoals door hem verzocht. De rechtbank overweegt dat een proces-verbaal een zakelijke weergave vormt van hetgeen ter comparitie is verklaard en besproken. Een proces-verbaal is geen letterlijke weergave. De rechtbank ziet geen aanleiding het proces-verbaal aan te passen zoals door verzocht. De voorgestelde wijzigingen behelzen veeleer een nadere uitleg van het ter zitting verklaarde en niet een onjuiste interpretatie door de rechtbank daarvan. Overigens leiden de verzochte aanpassingen niet tot een andere beoordeling van het geschil.

Slotsom en kosten

Het vorengaande brengt met zich dat de vordering tot betaling van de hoofdsom van € 125.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente toewijsbaar is.

Gelet op de uitkomst in deze zaak is het conservatoir beslag ten laste van [gedaagde] niet nietig, onnodig of onrechtmatig gebleken. [gedaagde] zal daarom in de beslagkosten worden veroordeeld, aan de zijde van [eiser] begroot op € 768,50 voor verschotten, € 274,00 voor griffierecht en € 1.421,00 (1 rekest) voor salaris advocaat. Dit leidt tot een toewijsbaar bedrag van in totaal € 2.463,50.

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser]. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- griffierecht € 1.200,00

- explootkosten € 76,71

- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten x tarief € 1.421,-)

Totaal € 4.118,71

De gevorderde rente over de proceskosten is op na te melden wijze toewijsbaar.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen op na te melden wijze.

[eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Nu echter niet is gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, is de vordering niet toewijsbaar.

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 125.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 7,5% per jaar met ingang van 1 augustus 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] de kosten van het conservatoir beslag ad € 2.463,50 te betalen, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op € 4.118,71, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde], onder de voorwaarde dat hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:- € 131,00 aan salaris advocaat,- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

verklaart de onderdelen 5.1 tot en met 5.4. uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2013.